בע"מ 9417/09 פלוני נ. פלוני

חלקי

השופט א' רובינשטיין:

רקע

א.

זו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 22.10.09 (ע"מ 477/09) מפי השופטים צבן (סגן נשיא), בן עמי וכרמל, בו נתקבל ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים מיום 11.8.09 (תמ"ש 14814/00 ו- 14816/00), מפי השופט מרכוס. הנושא שבמחלוקת הוא משמורתם של שני קטינים, המשיבים 2-1 (להלן הקטינים), הקטינה בת כמעט 15 והקטין כבן שתים עשרה וחצי שנים, להם מונה אפוטרופוס לדין. המשמורת שנויה במחלוקת מצויה בהליכים משפטיים לאורך זמן רב. המבקשים הם סביהם של הקטינים מצד אמם המנוחה. המשיבים 5-4 הם הסבים מצד האב (להלן המשיבים). האב הוא משיב 3.

ב.

מטרתנו בפסק דין זה היא ההכרעה האופרטיבית, ועל כן יובא הרקע אך בתמצית שבתמצית. אבי הקטינים (להלן האב) הורשע בשנת 2001 ברצח אמם ע"ה ב-1999, ומרצה הוא עונש מאסר עולם. ערעורו לבית משפט זה נדחה, ועודו נאבק על חפותו ומבקש הוא להגיע למשפט חוזר. לאחר מעצרו של האב בשנת 2000, לפני כעשור, החלו מאבקי משמורת. בראשונה שהו הקטינים אצל המשיבים, סביהם מצד האב. בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי קבעו ב-2004-2003 את המשמורת בידי המבקשים, הסבים מצד האם. במשך מספר שנים, עד 2008, היו הקטינים במשמורת המבקשים. במשך ההליכים ולאורך השנים כולן לוו החלטות שיפוטיות בהמלצות מומחים - פקידי הסעד ועובדי הרווחה וכן מומחים חיצוניים.

ג.

ב-2008 עתרו הסבים מצד האב, המשיבים, להעברת המשמורת לידיהם. בית המשפט לענייני משפחה דחה את הבקשה ביום 11.8.09, ואימץ המלצת מומחים לרשום את הקטינים ללימודים במסגרת חוץ ביתית, תוך מתיחת ביקורת על האב והוריו; אך ביום 25.8.09 עזבו הקטינים את הפנימיה אליה באו להיכרות, ומאז היו בבית המשיבים. בערעור בבית המשפט המחוזי הוחלט, בדעת רוב של השופטים בן-עמי וכרמל אל מול דעת המיעוט של סגן הנשיא צבן, להכריע על פי רצונם של הקטינים, כפי שהובע בפני בית המשפט, הערעור נתקבל. ונקבע כי המשמורת תועבר למשיבים, תוך קשר פתוח לסבים משני הצדדים, ושהיה בכל סוף שבוע שני בבית המבקשים, וכך לסירוגין בחגים בין המבקשים למשיבים.

ד.

בבקשת רשות הערעור הנוכחית (מיום 23.11.09) נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בהכריעו בניגוד לדעת המומחים לאורך השנים ונוכח האוירה שבבית המשיבים, העוינת כנטען את משפחת האם, וללא קביעת דרכי טיפול והשגחה ראויות; נתבקשה החזרת הכרעתו של בית המשפט לענייני משפחה על כנה, ולחלופין הכרזת הקטינים כקטינים נזקקים לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"כ-1960 (להלן חוק הנוער), תוך קביעת אפוטרופוס וכן הסדרי קשר וראיה עם משפחת המנוחה.

ה.

אפוטרופוס הקטינים לדין (שמונה ב-2008) הגיב (ביום 5.1.10) והצטרף, תוך הנמקה, לעמדת המבקשים. לשיטתו לא התמודד בית המשפט עם עמדת המומחים לאורך השנים, שלא היה מקום לסטות הימנה. לדעת האפוטרופוס לדין אין חפיפה בין טובת הקטינים לרצונם האמיתי. שהוא תוצאה של הסתה. כן הטעים את הנתק, מאז מעבר הקטינים למשמורת המשיבים, בין הקטינים לבין המבקשים.

ו.

המשיבים הגיבו (ביום 6.1.10) וטענו כי יש להותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. בין היתר טענו שהקטינים ביקשו להיפגש עם המבקשים וליצור עמם קשר, אך לא נענו, וכי במשמורתם שלהם – של המשיבים – השתלבו הקטינים במסגרת חינוכית ובתנועת נוער, מצבה של הקטינה שחלתה לפני כן ונזקקה לטיפול נפשי השתפר מאוד, והקטינים מעוניינים במשמורת המשיבים. נתבקש שלא ליתן רשות ערעור.

ז.

היועץ המשפטי לממשלה הגיש עמדתו (6.1.10). לשיטתו, אמנם "טובת הקטינים היתה ועודנה להימצא במקום ניטראלי, ולא בעין המאבק של משפחות הוריהם. עם זאת, בנסיבות שנוצרו, המדינה סבורה כי אין 'לקרוע' את הקטינים בכוח מבית משפחת אביהם אליה ברחו, תוך עשיית שימוש באמצעי אכיפה נגד הקטינים או משפחת אביהם. בצד האמור, הקטינים הינם 'נזקקים'". לשיטת המדינה, יש איפוא מקום בנסיבות להישארות המצב על כנו, אך בבחינה מתמדת בפיקוח צמוד של פקיד סעד לחוק הנוער, שיוודא כי הקטינים מקבלים את הטיפול הנחוץ, וכך משפחת המשיבים, וכן יוודא שמירת קשר יציב עם המבקשים. דבר זה יאפשר נקיטת פעולה מהירה לפי הצורך. צוין כי קטין נזקק, לפי סעיף 2(6) לחוק הנוער, הוא מי ש"שלומו הגופני או הנפשי נפגע או עלול להיפגע מכל סיבה אחרת". לשיטת המדינה, המציאות החלופית שיצרה משפחת האב אצל הקטין באשר למאסרו של האב היא – לדעת מומחים – בעלת תוצאות קשות לקטינים, שאינם מקבלים טיפול ומעקב רפואי; על כן נחוצה החלת חוק הנוער, לבדיקת התנהלותה של משפחת האב עם הקטינים, לרבות הדרכות הוריות וטיפולים נחוצים; זאת - מחשש לחוסר עקביות טיפולית, להסתה ולאי שיקום הקשר עם משפחת האם. אשר לאפוטרופסות, כרגע המשמורת מצויה בידי משפחת האב ואילו האפוטרופסות בידי משפחת האם; לשיטת המדינה אין להעביר את האפוטרופסות, אלא לקבוע אפוטרופסות משותפת לשתי המשפחות או בידי גורם שלישי, אך רצוי להכריע בכך לאחר תקופה של התערבות גורמי רווחה במסגרת חוק הנוער ומתן תמונה מלאה.

ח.

לעמדת היועץ המשפטי צורף תסקיר מיום 5.1.10 מאת פקידת הסעד לסדרי דין מאזור מגוריהם הקודם אצל משפחת האם, גב' גאולה זילברמן, שההמלצות בו היו עירוב גורמי רווחה, נוכח היחסים הקשים בין המשפחות והיעדר אינטרס במשפחת האב לקשר של הקטינים עם משפחת האם. הומלץ על הכרזה כקטינים נזקקים. צורף תסקיר מטעם אגף הרווחה במקום מגוריהם של המשיבים כיום, מאת פקידות הסעד יעל בן-דוד-חלימי וטובי גרובר, ונמסר כי תפקוד הקטינים בבית הספר משביע רצון, אך ניסיונות להפגשה עם משפחת האם לא צלחו. הומלץ על הכרה בנזקקות ועל דרכי טיפול בצו פיקוח והשגחה – לשם טיפול לקטינים והדרכה הורית לסבים.

הדיון בפנינו

ט.

עו"ד ראכלין טענה למבקשים, כי מחצית השנה של נתק עם הורי האם, מוכיחה כי החלטת בית המשפט המחוזי שלא לקבוע דרכי טיפול והשגחה היתה שגויה, שכן לא מונה גורם שיפקח על קיום הסדרי הראיה, על כן יש להשלים את פסק הדין. לשאלתנו השיבה, כי המלצות היועץ המשפטי לממשלה מפי הפרקליטות מקובלות עליה.

י.

האפוטרופוס לדין הסכים בדיון, כי אין מקום לצעד דרסטי ולטלטלה נוספת לעת הזאת, אך נחוץ פיקוח של פקידי סעד, ולכן תומך אף הוא עתה בעמדה שביטאה הפרקליטות; הדבר חשוב לטעמו גם לעתיד הקטינים.

י"א.

בא כוח המשיבים טען, כי יש להותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, ולהימנע מהכרזת קטינות נזקקת, כיון שמדובר בילדים בוגרים היודעים את רצונם; אין הם באים בגדר אמות המידה של חוק הנוער. נטען, כי תסקיר פקידת הסעד מאיזור מגורי המבקשים בא לאחר שנים שבהן לא נפגשו עמה הקטינים, ותסקיר פקידי הסעד העירוניים בא כדי שלא לפגוע בחבריהם מאותו איזור. לדברי המשיבים יש לעודד את הקשר בין המבקשים לקטינים; המשיבים, אנשים משכילים. מתפקדים כהורים; ודווקא כשהקטינים פורחים כיום, בודאי אין מקום להכרזת נזקקות.

י"ב.

באת כוח המדינה ציינה, כי כבר השופט מרכוס בפסק דינו מ-11.8.09 שקל את עניין הנזקקות, אך לא רצה להטביע תוית של החלת חוק הנוער; אך כיום הנסיבות שונות, ועדיין הסבים – המשיבים – מצד האב מעבירים מסר השולל את המבקשים; נחוצים גם מעקבים וטיפול למשיבים; רשויות הרווחה יוכלו להקפיד על מילוי הקשר בין המשפחות, ונדרש מסר של כיבוד הסדרי הראיה; גם נושא האפוטרופוס טעון הסדרה כאמור.

י"ג.

אבי הקטינים טען כי אין צורך בהכרזת נזקקות, שכן המשיבים נכונים לכבד את הסדרי הראיה, ויש להפריד בין אמונתו בחפותו לבין "האמת המשפטית", כלשון השופטת בן-עמי. אין משפחת המשיבים מאשימה את המבקשים ויש נכונות למפגשים; נתבקשה הסרתה של עננות חוסר הודאות. לאחר הדיון שלח האב השלמה בה שב וטען כנגד הכרזת הנזקקות, בטיעון כי אי קיומם של הסדרי ראיה רובץ לפתחם של המבקשים.

י"ד.

שוחחנו בעצמנו עם הקטינים בלא נוכחות שאר הצדדים, הסברנו להם את ההליך, ובעיקר שמענו את עמדתם. התרשמנו מהתפתחותם ומכישוריהם. כשלעצמנו הסברנו, בין השאר, כי במציאות המורכבת הקיימת, על רכיב הקשר הטוב והאינטנסיבי עם המבקשים להישמר היטב ובבירור.

הכרעה

ט"ו.

החלטנו ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, ולקבל חלקית את הערעור כפי שיפורט. באופן בסיסי, סבורים אנו כי יש צדק בטענת המבקשים שהיה על בית המשפט המחוזי – בכל הכבוד – לקבוע מתוה מפורט ומפוקח יותר בנושאי הסדרי הראיה, הפיקוח והטיפול, גם משסבר כאשר סבר בעניין המשמורת. על כן נראית לנו לעניין זה עמדת היועץ המשפטי לממשלה ביסודה.

ט"ז.

היסודות העיקריים הרלבנטיים להכרעה הם, מחד גיסא, המצב העובדתי שבגדרו מצויים עתה הקטינים במשמורת המשיבים, ומתוך טובתם – הרצון שלא לגרום לטלטלות נוספות לעת הזאת, מקום שהקטינים מביעים ביסודו של דבר שביעות רצון ממצבם הנוכחי. ומאידך גיסא, הצורך להבטיח את קיום הקשר הרצוף, הטוב וההוגן עם המבקשים ומשפחתם, שגם הקטינים אומרים בפה מלא כי הם מעוניינים בו, והמשיבים ואבי הקטינים טוענים כי גם הם תומכים בכך. וכן את הפיקוח והטיפול הנחוץ לקטינים ולמשיבים, במיוחד לעניין מערכת היחסים עם המבקשים. ונזכור: עסקינן במשפחה שבשל נסיבותיה המורכבות מאוד מצויים הקטינים במעגל סביהם המשיבים, המתפקדים עתה במובן המעשי כהורים, ואולם תפקוד זה אינו מנותק ממעגלים נוספים, של נסיבות האב ושל משפחת המבקשים, ותולדות הפרשה ורגישות קורותיה מעמידות את המקרה כמקרה מיוחד, המחייב פתרון מורכב ומשולב.

י"ז.

אנו סבורים, כי יחד עם הותרת המשמורת לעת הזאת בידי המשיבים, יש ליצור הסדר ראוי של פיקוח וליווי על-ידי פקידי הסעד, הן על מנת לוודא את הטיפול הנחוץ לקטינים ולמשיבים, בנסיבות המורכבות מאוד של המשפחה – כאמור – העולות מעצם מאסרו של האב בעילת רצח האם; והן כדי להבטיח שהיחס למבקשים ולמשפחתם יהא נאות והוגן, וקשר הקטינים עמם יהא טוב ואינטנסיבי. לשם כך יש צורך בהנחיה ובליווי, גם במבט לעתיד. מובן כי גם על המבקשים לתרום חלקם.

י"ח.

משכבר הימים נדרש בית המשפט זה למקרים של הצורך לקביעת הסדרים למגע בין קטינים לסביהם. סעיפים 28 ו-28א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, עוסקים הן במצב שבו מת אחד ההורים והאחר אינו מסוגל למלא חובותיו (כמו בענייננו, שהאב במאסר) (סעיף 28); והן בעניין הקשר בין הורי המת לקטין (סעיף 28א קובע "מת אחד ההורים של הקטין, רשאי בית המשפט לתת הוראות בעניין המגע בין הורי המת לבין הקטין"). על סעיף אחרון זה ועל היחס בין סבים לבני בנים במשפט העברי ("בני בנים הרי הם כבנים" ( בבלי יבמות ס"ב, ב' ; רמב"ם אישות ט"ו. ה')), ראו ע"א 121/74 פלוני נ' פלונית , פ"ד לד(2) 253, בפסק דינו של השופט – כתארו אז – מ' אלון, הכותב (עמ' 259), לעניין הסבים, על "זכותם האנושית האלמנטרית של הורים שכולים לבקר ולראות את הנכד שהשאיר אחריו בנם שנפל בקרב או מת בדרך אסון.... ולא רק משום כיבוד זכותם של ההורים השכולים יש כאן, אלא כיבודה של זכות זו יש בו, בדרך כלל, משום טובתו של הקטין ומשום צרכו הוא לשמור על קשרים עם משפחת הורי המנוח" (ראו גם ע"א 212/88 פלוני נ' פלונים , פ"ד לט(4) 309, בפסק דינו של השופט א' גולדברג).

י"ט.

כאמור, עיינו בתסקירים הנדרשים לפי סעיף 8 לחוק הנוער, הממליצים על הכרזת נזקקות לפי סעיף 2 לחוק זה. נושא זה עלה גם בהליכים הקודמים. נזקקות כמובן איננה משמיעה רק מחסור במזון, מדור או בגד, אלא אף סוגיות אחרות, כפי שגם הסברנו לקטינים בשיחה. החלופה הרלבנטית היא בסעיף 2(6), קרי, חשש פן "שלומו הגופני או הנפשי (של הקטין) נפגע או עלול להיפגע מכל סיבה אחרת". המונח "נזקקות" הוא כמובן מונח רחב, הכולל, גם על פי הגדרת החוק וגם על פי מגוון האפשרויות שמזמנת המציאות האנושית, מצבים שונים; ראו דנ"א 6041/02 פלוני נ' פלוני נח(6) 246, 259-258; רע"א 1841/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם); רע"א 7413/05 פלונית נ' עירית טירת הכרמל (לא פורסם), בג"ץ 927/05 פלונית נ' שירותי הרווחה עירית בני ברק (לא פורסם); ע"א 1362/07 פלוני נ' פקידי הסעד לסדרי דין (לא פורסם); רע"א 369/08 פלוני נ' פקידת הסעד (לא פורסם). הוראת סעיף 2(6) היא רחבת מירקם. במקרה דנא מובן כי אין המדובר בפגיעה פיסית בקטינים או כוונה חלילה לפגיעה נפשית מצד המשיבים, אלא במתחם החשוב של המערכת המשפחתית כולה והיחסים עם המבקשים. הכרזת הנזקקות מהוה כלי משפטי ליצירת אפשרויות לפיקוח והשגחה. נקיטה בצעד זה בכגון דא היא בחינת חריג, ולא היינו הולכים בדרך זו אילולא הנסיבות המיוחדות שמתוכן צמח התיק.

כ.

נוכח כל אלה, יישארו הקטינים לעת הזאת במשמורת המשיבים, בכפוף להכרזת נזקקות לפי סעיף 2(6) לחוק הנוער, לעת הזאת לשנה. בהתאם לכך יהיו הקטינים בפיקוח והשגחה של פקידי סעד לפי סעיף 3(3) לחוק. פקידות הסעד, כאמור בתסקיר גב' בן-דוד(חלימי) וגב' גרובר מיום 6.1.10, יקבעו דרכי טיפול לקטינים לפי הצורך כבסיפת התסקיר, וכן הדרכה הורית למשיבים, לרבות שיחות והערכה פסיכיאטרית, הכל בהתאם לצורך. שינוי במצב הקיים לגבי הקטינים לא ייעשה אלא באישור בית המשפט.

כ"א.

הקטינים יבקרו אצל המבקשים בכל סוף שבוע שני; אילולא מרחק המגורים היינו קובעים גם ביקור בימות השבוע, אך חוששני שאין הדבר מעשי לעת הזאת. על כן יהיו שיחות טלפוניות לפחות פעמיים בשבוע בין הקטינים למבקשים. בחגים תהיה השהות לסירוגין: בפסח השנה יהיו הקטינים בחג הראשון וביומיים הראשונים של חול המועד אצל המבקשים, וביתרת החג אצל המשיבים, אף שבהסכמה ניתן לשנות זאת. כן ייקבע הסדר סירוגין בהתאם בחגים הבאים.

כ"ב.

הצדדים יסדירו את הסעת הקטינים אל המבקשים, וכפי שנמסר לנו מפיהם – ואיננו נוטעים מסמרות – אחת האפשריות היא הסעתם מחצית הדרך על-ידי המשפחה האחת או מטעמה, והמחצית האחרת על-ידי המשפחה השניה.

כ"ג.

המשיבים והקטינים יקפידו על קיום ההסדרים האמורים, ואנו מפצירים בצדדים ובמיוחד במשיבים ובאב, לעשות כל מאמץ להימנע מהתבטאויות כלפי המשפחה האחרת באוזני הקטינים. על ההחלטה להיות מקוימת ככתבה וכרוחה. לא היינו משוכנעים כי כך נהגו הכל בעבר.

כ"ד.

איננו מכריעים עדיין בעניין האפוטרופסות. נידרש לכך בהמשך.

כ"ה.

החלטנו להותיר לעת הזאת את התיק בבקרה שיפוטית בפנינו, כדי לעקוב כראוי אחר ההתקדמות. נבקש תסקיר עדכני של פקידות הסעד עד 30.6.10. תוך 10 ימים לאחר מכן יוכלו הצדדים להגיב. דיון המשך ייקבע במחצית יולי 2010, בהשתתפות כל הנוגעים בדבר, לרבות האב והקטינים.

כ"ו.

הערעור מתקבל איפוא במובנים המפורטים מעלה. אנו מאחלים לקטינים כל טוב.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט נ' הנדל

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.