בר"מ 2517/06 מידף שירותי קייטרינג ואירוח בע"מ נ. המרכז הזואולוגי תל אביב

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לענינים מינהליים בתל-אביב (כב' השופט י' זפט) מיום 5.3.2006, הדוחה בקשה למתן צו ביניים שיאסור על המשיבות להתקשר זו עם זו בהסכם על פי מכרז, וזאת עד להכרעה בעתירה המינהלית שהגישה המבקשת.

המכרז והחלטת בית המשפט המחוזי

1.המרכז הזואולוגי תל-אביב רמת-גן בע"מ, שהיא "תאגיד מקומי" כהגדרתו בחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, מפעילה את המקום הידוע כ"ספארי" ברמת-גן (להלן: המשיבה ). מידף שירותי קייטרינג ואירוח בע"מ (להלן: המבקשת ) מפעילה מזה כשמונה שנים את שירותי המזון וההסעדה למבקרי ה"ספארי" על פי הסכם שנכרת בינה לבין המשיבה 1, מכוח מכרז קודם, ואשר אמור להסתיים ביום 23.4.2006. בחודש נובמבר 2005 פרסמה המשיבה 1 מכרז להפעלת המסעדה, שירותי המזון הנוספים וחנות המזכרות ב"ספארי" (להלן: המכרז ). למכרז הוגשו שלוש הצעות: הצעת המבקשת, הצעת נטו אינווסטמנט בע"מ (להלן: נטו ) והצעת מסעדה וקפיטריה המצודה 2 ירושלים בע"מ (להלן: המצודה ).

ביום 16.1.2006 הודיעה ועדת המכרזים של המשיבה כי נטו, אשר הציעה את התמורה הגבוהה ביותר, היא הזוכה במכרז. המבקשת ביקשה וקיבלה לעיונה חלק ממסמכי ההצעה שהגישה נטו ואת פרוטוקול ועדת המכרזים, ולטענתה נתגלו בהם פגמים מהותיים הן בהצעת נטו והן בהחלטת ועדת המכרזים. ביום 23.1.2006 פנתה המבקשת לועדת המכרזים בדרישה לבטל את ההכרזה על נטו כזוכה, ואולם ביום 12.2.2006 הודיעה ועדת המכרזים כי החליטה להותיר על כנה את החלטתה.

אי לכך הגישה המבקשת עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי (עת"מ 1233/06, להלן: העתירה העיקרית ), כשבפיה שתי טענות עיקריות: הראשונה , באשר להצעת נטו, לגביה נטען כי פגומה הערבות שצורפה להצעה באשר חסרה היא את יסוד המע"מ; השניה , באשר להחלטת ועדת המכרזים, לגביה נטען כי היא לוקה בחוסר סבירות קיצוני בניקוד ההצעות במכרז. בעתירה העיקרית נתבקשו סעדים של ביטול החלטת ועדת המכרזים והכרזה על המבקשת כהצעה הזוכה. עם העתירה העיקרית הגישה המבקשת גם בקשה לצו ביניים לאסור על המשיבה להתקשר עם נטו בהסכם נשוא המכרז עד להחלטה בעתירה העיקרית (בש"א 30412/06, היא נשוא הבקשה לרשות ערעור, להלן: הבקשה לצו ביניים ).

2.בית המשפט המחוזי התמקד בהחלטתו בבקשה לצו ביניים בבחינת סיכויי טענתה של המבקשת בעתירה העיקרית, ביחס לפגם המהותי שנפל לכאורה בהצעת נטו, וקבע כי "סיכויי המבקשת להצליח בעתירתה אפסיים". בהתאם למסקנתו זו, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לצו ביניים. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.

טענות הצדדים בבקשה לרשות ערעור

3.המבקשת שבה ומעוררת לפני את טענותיה בבקשה לצו ביניים, כשהיא מתמקדת בטענת הערבות הפגומה, לכאורה, של נטו. במכרז נדרשו המציעים לצרף להצעותיהם "ערבות בנקאית אוטונומית בלתי חוזרת לפקודת החברה... על סך של 10 % מגובה המחיר השנתי הנקוב בהצעתו" (סעיף 15.1 למכרז). לשיטת המבקשת משמעות המונח "גובה המחיר השנתי הנקוב" הינה סכום ההצעה שנרשם כולל מס ערך מוסף . מפרוטוקול ועדת המכרזים (מיום 1.1.2006, נספח כ לבקשה) עולה כי המבקשת והמצודה הגישו ערבות שכללה מע"מ (10% מסכום ההצעה שנרשם ועל כך הוסיפו מע"מ), ואילו נטו הגישה ערבות שלא כללה מע"מ (10% מסכום ההצעה שנרשם בלבד). לפיכך, כך הטענה, הערבות הבנקאית שצירפה נטו הינה ערבות פגומה באופן מהותי, שכן סכום הערבות בה היה 10% מהתמורה ללא מס ערך מוסף . הטענה היא, כי פגם זה יורד לשורשו של עניין ומחייב פסילה לאלתר של הצעת נטו.

4.המשיבות טוענות, כפי שטענו בבית המשפט המחוזי, כי דווקא הצעת המבקשת היא שנגועה בפגם מהותי, מן הטעם שלא צירפה להצעתה "ערבות מכרז" (קרי, כזו שנועדה לערוב לעמידת המבקשת מאחורי הצעתה במכרז, אשר חלה בשלב המכרזי , הקודם לחוזה) כי אם "ערבות ביצוע"

(קרי, כזו שנועדה לערוב לעמידת המבקשת בתנאי הסכם ההתקשרות העתידי שיחתם בעקבות זכיה אפשרית במכרז, ואשר מוגבלת לשלב החוזי שלאחר סיום הליכי המכרז), וככזו לא ניתן לחלטה לצרכי המכרז לו היה צורך בכך, כפי שטענה נטו בסעיף 8 לתגובה שהגישה לבית המשפט המחוזי: "בהיותה מוגבלת לשלב החוזי, לא ניתן לממש ערבות בנקאית שניתנה ,בקשר להסכם" על מנת לאכוף על מציע למכרז את העמידה בהצעתו במהלך הליכי המכרז, ומטרת הערבות נמצאת מסוכלת".

סיכויי ההליך - דיון בטענות ההדדיות בעניין פגמים בערבות

5.עיון בערבות הבנקאית שצירפה המבקשת להצעתה מעלה כי זו נוסחה בלשון ערבות "בקשר להסכם

ביניכם" במקום ערבות "בקשר למכרז ". בית המשפט המחוזי קיבל טענת המשיבות וקבע כי "יש לראות את הצעת המבקשת כהצעה שלא צורפה אליה ערבות מכרז כלל ועיקר , שכן על פי האמור בכתב הערבות, הערבות הינה לחוזה ולא למכרז". טעם זה הוא העומד למעשה בבסיס החלטת בית המשפט המחוזי לדחות את הבקשה לצו ביניים, בקבעו כי "לאחר עיון בטיעוני הצדדים דעתי היא שככל שנפל פגם בערבות שצורפה להצעת [נטו], הפגם בערבות שצורפה להצעת המבקשת גדול הימנו שבעתיים... בנסיבות אלה סיכויי המבקשת להצליח בעתירתה אפסיים. הבקשה נדחית".

6.בעלי הדין התמקדו בהודעותיהם בטענות ההדדיות בעניין פגמים בערבות, הן נוכח החשיבות שיש לטענות בעניין זה למישור סיכויי ההליך , והן נוכח העובדה שבית המשפט המחוזי נתן לכך משקל מכריע בהחלטתו, ופסק בהתבסס על הפגם הנטען בהצעת המבקשת דווקא. אמת, הואיל ומרבית טענותיהן של המבקשת והמשיבות בעניין הפגמים בערבות הינן טענות עובדתיות שטרם נתבררו בערכאה הדיונית אין לומר כי העתירה העיקרית חסרת סיכוי. עם זאת, ניתן לומר, כי סיכוייה אינם טובים במיוחד, כפי שאבאר להלן.

7.המבקשת טוענת כי בית המשפט המחוזי טעה בהחלטתו, שכן ראשית , לא איפשר לה להשיב לטענה שהועלתה נגדה, כי נפל לכאורה פגם בהצעתה שלה. שנית , ולגופו של עניין, הערבות שצירפה היא טובה ומתאימה. את הטענה הראשונה יש לדחות: אין חובה על בית המשפט המחוזי במסגרת הליך של בקשה לצו ביניים לקבל את תשובת המבקשת לתגובת המשיבות (ראו תקנה 9(ד) לתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, לפיה רשאי בית המשפט להחליט בבקשה על יסוד הבקשה והתגובות בלבד). מעבר לכך ניתנה כעת למבקשת, במסגרת ההליך שלפני, הזדמנות לשטוח את מלוא תשובתה לטענה שהועלתה נגדה, ולבאר כי הערבות שצירפה היא ערבות טובה. משכך, אתייחס לטענתה השניה של המבקשת, וזאת במסגרת הערכת סיכויי הטענות ההדדיות בעניין פגמים בערבות. ודוק: הערכת הסיכויים תהא ברמת הלכאורית בלבד, ואולם זו מתחייבת

משעה שהמשיבות עדכנו, כי הדיון בעתירה העיקרית טרם נקבע.

פגם אי-הכללת המע"מ בערבות

8.אשר לטענת המבקשת , לפיה נפל פגם בערבות נטו : הן המשיבה והן נטו השיבו לטענה זו בעמדה, כי כוונת הדרישה בתנאי המכרז ל-"10% מגובה המחיר השנתי הנקוב בהצעתו" היתה ל-10% מהמחיר שנרשם בהצעה במקום המתאים לכך בהצעת המכרז (בשורה הריקה בסעיף 5.1 לנוסח ההסכם המצורף לתנאי המכרז), היינו המחיר ללא המע"מ, שכן הסכום אותו נדרש לנקוב בהצעה הינו הסכום ללא מע"מ, בעוד את סכום המע"מ לא נדרש לרשום בהצעה. עמדה זו נתמכת לכאורה בלשון תנאי המכרז וההסכם המצורף לתנאי המכרז. בתנאי המכרז נקבע, בסעיף 15:

"15.1 על המציע לצרף להצעתו, ערבות בנקאית אוטונומית בלתי חוזרת לפקודת החברה, צמודה למדד המחירים לצרכן, על סך של 10% מגובה המחיר השנתי הנקוב בהצעתו . הערבות תהיה בתוקף לתקופה של 120 ימים מהמועד האחרון להגשת הצעות.

15.2 מציע שהצעתו התקבלה, ולא חתם על ההסכם תוך 10 ימים מיום משלוח הודעת החברה, תחולט ערבותו לטובת החברה, וזאת מבלי לפגוע בזכות החברה לכל סעד נוסף ו/או אחר".

בהסכם המצורף לתנאי המכרז נקבע, בסעיף 5:

"5.1 תמורת מתן הרשות למפעיל, כמפורט בהסכם זה, ישלם המפעיל לחברה, במשך תקופת הרשות, דמי שימוש בסך של ____ (במילים: _________) שקלים חדשים לשנה, עבור המסעדה המזנון, נקודות המכירה וחנות המזכרות ("דמי השימוש המינימליים").

5.2 לדמי השימוש יוסף מס ערך מוסף בשיעורו כפי שיהיה קיים ביום ביצוע התשלום בפועל. המע"מ ישולם בעת ביצוע כל תשלום בפועל."

מכאן, שעמדת המשיבות היא, כפשוטה, כי "גובה המחיר השנתי הנקוב בהצעתו" (כמופיע בסעיף 15.1 לעיל) זהה ל"דמי השימוש" (כמופיע בסעיף 5.1 לעיל), כששני המונחים נעדרים תוספת מע"מ. שאם לא כן, לא היה כל טעם בסעיף 5.2 להסכם המצורף לתנאי המכרז, הקובע תוספת לדמי השימוש, תוספת בגובה המע"מ ביום ביצוע התשלום בפועל. במילים אחרות, לטענת נטו, הוספת המילה "נקוב" מגבילה ומבודדת את המחיר הרלוונטי לגזירת הערבות לזה בו נדרש המציע לנקוב ברישום ידני בטופס ההצעה, ללא כל תוספות המתווספות עליו על פי תנאי המכרז או הדין. פרשנות זו של נטו נראית, לכאורה, סבירה.

זו היתה גם הפרשנות המקובלת על ועדת המכרזים אצל המשיבה, על דעת יועציה המשפטיים, כעולה מהפרוטוקול הועדה בדיון בטענות המבקשת, מיום 8.2.2006 (נספח יג לבקשה). כעולה מהפרוטוקול, בעת ההכרזה על נטו כזוכה, ידעה ועדת המכרזים כי ערבות נטו היא הערבות היחידה שלא כוללת את רכיב המע"מ, ובכל זאת הכשירה את ההצעה (וראו גם את ההבהרה במכתבו של ב"כ המשיבה, עו"ד שי ורד, מיום 19.3.2006, נספח כג לבקשה). הטעם לעמדת ועדת המכרזים היה, כי אופן חישוב הערבות תלוי בניסוח הספציפי של תנאי המכרז הנדון, וכי נוסח זה "סובל", בפרשנות אובייקטיבית, הן את צירוף המע"מ לערבות והן את אי-צירוף המע"מ לערבות. בנסיבות אלה סברה הועדה כי יש להכשיר - בעניין המע"מ - את כל הערבויות שהוגשו למכרז:

"מנקודת מבט אובייקטיבית, ואפילו בהתעלמות מכוונת מנסח המכרז [שהייתה, כפי שהצהיר לפרוטוקול, כי המציעים לא יצרפו את רכיב המע"מ בגין הצעתם לערבות הבנקאית – מ"נ] נראה בעליל כי נוסח סעיף 15.1 לתנאי המכרז כשלעצמו אינו קובע באופן ברור וחד משמעי האם הערבות הבנקאית המצורפת להצעה צריכה לכלול את רכיב המע"מ בגין סכום ההצעה (ללא מע"מ) אם לאו. לפיכך, נראה כי יש ליתן עדיפות לכוונת מנסח המכרז כמפורט לעיל וכן לעמדה המאפשרת את הכשרת מירב ההצעות ".

9.דומה כי יש לכאורה יסוד לנימוקיה של ועדת המכרזים בעניין המע"מ, ולו באשר לטעם כי - בנסיבות העניין - יש מקום לעמדה המאפשרת את הכשרת הערבויות הבנקאיות שהוגשו בעניין המע"מ . בעניין זה נסמכה ועדת המכרזים על כלל המעוגן בפסיקה. כפי שנפסק, למשל, בע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל , פ"ד נה (1) 1, בע' 9-10:

"כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז, מחייבת, כי מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צורכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן ".

כן ראו ע"א 6160/97 ר.ג.א. שירותים ונקיון בע"מ נ' עיריית בת-ים , פ"ד נב (4) 278, שם החיל בית המשפט כלל זה, בדעת רוב, גם על דרישת הערבות הבנקאית למכרז, בקבעו כי ערבות העומדת בתנאי המכרז לפי פרשנות אפשרית אחת הינה כשרה, אף שמדובר בפרשנות דחוקה, שם , בע' 283ד .

פגם נוסח הערבות: ערבות מכרז מול ערבות ביצוע

10.טענת המשיבות , לפיה נפל פגם בערבות המבקשת , נראית, לכאורה, כבדת משקל. עיון במסמכים שצורפו לבקשה מעלה, כי כתב הערבות מיום 28.12.2005 (שצירפה המבקשת להצעת המכרז , נספח כא לבקשה ) נוסחו כנוסח נספח ה להסכם המצורף לתנאי המכרז ( נספח ג לבקשה ), הקובע את נוסח הערבות לביצוע ההסכם העתידי שייווצר בין הזוכה במכרז לבין המשיבה, ועל כן לכאורה איננו רלוונטי לשלב הגשת ההצעות למכרז.

המבקשת הגיבה לענין זה בטענה כי על אף לשון הערבות שצירפה, שכאמור נוקטת במונח "בקשר להסכם ביניכם", הרי שניתן להכשירה בהתבסס על דוקטרינת "החוזה הנספח" בינה לבין המשיבה, הרואה את תנאי המכרז עצמם כיוצרים חוזה מכללא בנוגע לאופן ניהולו של המכרז, באופן שיאפשר – כך הטענה – גם את חילוט הערבות בעת הצורך בעילה "מכרזית".

11.ההליך שלפני אינו מחייב הכרעה בשאלות הרלוונטיות של דוקטרינת החוזה הנספח בענייננו. אף אם אניח שהמבקשת תעבור בסופו של יום משוכה זו, הרי שדומה כי עצם ההיזקקות

לדוקטרינה חוזית מורכבת מסוג זה בענייננו - שגם יישומה איננו פשוט כלל ועיקר - מלמדת על הכרתה של המבקשת בכך שערבותה פגומה בפגם מהותי, שאיננו אך פגם "לשוני". הרי עצם קיומה של מחלוקת פרשנית אפשרית , בשאלה אם ה"הסכם" שלהבטחתו ניתנה ערבות המבקשת הינו הסכם נושא המכרז או המכרז עצמו, מגביר את הסיכון לקשיים במימוש הערבות "ביום הדין". קשיים אלה, כשלעצמם, עלולים להביא – בנסיבות מסויימות – לכדי פסילתה של הערבות, ככזו שלא מעמידה למפרסם המכרז אמצעי אפקטיבי, קל ומהיר לאכיפת ההצעה על המציע (וראו בענייננו סעיף 15.2 לתנאי המכרז המוזכר לעיל).

הנה כי כן, הסיכון לקשיים במימוש מעורר, כבר בשלב הנוכחי, ספק לכאורה בתוקף הערבות שצירפה המבקשת. על כן דומה כי טענתן של המשיבות היא טענה כבדת משקל לכאורה. כאמור, בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבות בעניין זה, ולכאורה, מבלי להיכנס לעובי הקורה בנושא זה, אין מקום להתערבות בטעם זה שעמד ביסוד החלטתו לדחות את הבקשה לצו ביניים.

זאת ועוד: המבקשת אף לא הכחישה את טענת המשיבות, לפיה במכרז הקודם בו זכתה בהפעלת שירותי המזון אצל המשיבה לפני כשמונה שנים, צירפה היא ערבות מכרז בנוסח המתאים (ערבות "בק"ע מכרז להפעלת מסעדת הספארי בר"ג", נספח י לתגובת נטו), כך שיכלה לעשות כן אף הפעם, ולכן אין לה להלין אלא על עצמה.

מאזן הנוחות

12.כידוע, בבחון בית המשפט בקשה לצו ביניים יש לשקול לצד שיקול סיכויי ההליך גם את שיקול מאזן הנוחות . בעלי הדין טענו לפני בעניין זה בקיצור נמרץ. המצב העובדתי הוא, כי המבקשת מפעילה כעת את השירותים נשוא המכרז, וזאת עד ליום 23.4.2006, כאשר נטו אמורה להיכנס בנעליה החל מיום 24.4.2006, נוכח הכרזתה כזוכה במכרז.

המבקשת טוענת כי צו הביניים המבוקש נועד לשמר את המצב הקיים ולמנוע ממנה ליטול את "עציה וחפציה" מהאתר ולפנות "ציוד רב ותשתיות שונות שהרכיבה.... במהלך השנים ואף לפטר עובדים", וכל זאת לפני שתוכרע העתירה העיקרית (סעיפים 105-106 לבקשה). מנגד טוענת נטו , כי השקיעה עבודה רבה בהיערכות לתחילת הפעלת השירותים (הצפויה ליום 24.4.2006) על מנת לעצב ולארגן את המסעדה מחדש, ובכלל זה שכרה מנהל למסעדה, הכינה תפריט חדש והגיעה לשלבים סופיים במשא ומתן עם ספקי ציוד ומוצרי מזון למסעדה.

13.לא שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה בענייננו לטובת המבקשת. לדעתי צודקות המשיבות בטענתן, כי ממילא אין בידי המבקשת זכות קנויה להמשיך בביצוע של העבודות נשוא המכרז מעבר לתקופת החוזה עמה, לא כל שכן תמורת דמי זיכיון נמוכים במידה ניכרת מדמי הזיכיון הכלולים בהצעה הזוכה של נטו (פער של כ-176,000 ש"ח לשנה), וכי עומדת למבקשת האפשרות, ככל שתזכה בעתירה העיקרית, לתבוע פיצוי בגין נזקיה, אם ייגרמו ויוכחו (ראו: עע"מ 5265/04 א.י.ל סלע (1991) בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (לא פורסם); עע"מ 5/05 גלובקול תקשורת בע"מ נ' ועדת מכרזי מחשוב וטכנולוגיה מרכזיים משרד האוצר - החשב הכללי (לא פורסם)). בין כך ובין כך, איני משוכנעת כי מדובר בענין בלתי הפיך, אם אכן תזכה המבקשת בעתירה העיקרית.

14.בהתחשב בכך ששיקול סיכויי ההליך משפיע גם על שיקול מאזן הנוחות, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, וכי אין מקום ליתן את צו הביניים המבוקש.

15.לסיום אעיר, כי בשלב הנוכחי לא מצאתי מקום לליבון טענותיה המשלימות של המבקשת ביחס לסבירות החלטתה של ועדת המכרזים במישור הניקוד שניתן לקריטריונים השונים במכרז. טענה זו לא הייתה הטענה העיקרית בפני, ומקומה בבירור בבית המשפט המחוזי.

16.הבקשה נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבות בסך 10,000 ₪ כל אחת.