בר"מ 2860/10 חברת א.ג אלגר הנדסה בע"מ נ. עיריית תל אביב יפו

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' סגן הנשיא י' זפט ), שבגדרה נדחתה בקשתה של חברת א.ג אלגר הנדסה בע"מ , היא המבקשת, לצו ביניים שיורה לעיריית תל אביב-יפו שלא למסור את העבודות נושא המכרז שעל הפרק, ולא לקדמן עד למתן פסק-דין בעתירה שהגישה המבקשת לבית המשפט לעניינים מינהליים.

1.

עיריית תל אביב-יפו (להלן: המשיבה 1) פרסמה, בחודש אוגוסט 2009, מכרז פומבי לבחירתם של עד ארבעה קבלנים לשם ביצוע עבודות שיפוץ והחזקה במוסדות ובנכסים עירוניים בתל-אביב. עם פתיחת תיבת המכרזים התברר כי נמצאו בה תריסר הצעות שעומדות בתנאי הסף. ביניהן, נמצאה גם הצעתה של המבקשת, אשר מבחינת המחיר שהציעה הגיעה למקום השני. ביום 12.1.2010 התכנסה ועדת משנה שהוסמכה על-ידי ועדת המכרזים לדון בהצעות השונות והחליטה לפסול את התמודדותה של המבקשת במכרז מאחר ששני מנהליה – שהיו עובדי עירייה זמן לא רב קודם לכן והועסקו במחלקה העירונית המופקדת על עבודות המכרז בתפקידי פיקוח – הורשעו על-ידי בית-דין משמעתי לעובדי רשויות מקומיות בביצוע עבירות משמעת במהלך עבודתם. במקביל, נבחרו הצעותיהן של המשיבות 4-2 כהצעות הזוכות, ובמועד מאוחר יותר אושרה אף הצעתה של המשיבה 5. על החלטה זו עתרה המבקשת לבית המשפט לעניינים מינהליים, וביקשה להכריז עליה כעל כאחת מארבע הזוכות במכרז. להשקפתה, החלטת הוועדה נתקבלה בחריגה מסמכות ומתנאי המכרז ומ"מניעים נקמניים". בד בבד, עתרה המבקשת למתן צו ביניים אשר יורה על עיכוב ההתקשרות של העירייה עם הזוכות ועל עיכוב ביצוען של העבודות עד להכרעה בעתירה. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את הבקשה לעיכוב ביצוע, בקובעו כי סיכויי העתירה אינם גבוהים, שכן ספק אם ניתן להתעלם מעברם של בעלי החברה, וכן משום שסבר כי לא נפל פגם אחר בהחלטה. בנוסף, פסק בית המשפט לעניינים מינהליים כי מאזן הנוחות נוטה בבירור נגד מתן צו ביניים. זאת, מאחר שמדובר בבחירת מאגר קבלנים לביצוע עבודות בניה ואחזקה לאורך תקופה, ולכן לא צפוי קושי במימוש זכייתה של המבקשת במידה ועתירתה תתקבל, מה גם שהיא לא הצליחה להצביע על נזקים המטים את הכף לטובתה.

2.

מכאן הבקשה שלפניי, שבגדרה טוענת המבקשת כי ייגרמו לה נזקים משמעותיים אם לא יינתן הצו המבוקש, וזאת מאחר שהחלטת ועדת המכרזים עלולה למנוע מממנה מלהשתתף במכרזים אחרים של המשיבה 1 ואף לפגוע באפשרותה לזכות במכרזים פומביים אחרים. בנוסף, טוענת המבקשת כי ספקי סחורות החלו לפנות אליה בדרישות להקדמת תשלומים, בגין החשש לפגיעה ביכולתה לזכות במכרזים עתידיים ולהיות בעלת יכולת פירעון. עוד גורסת המבקשת לעניין זה, כי בהיעדר צו לעיכוב ביצוע, עלולה המשיבה 1 להתקשר עם הזוכות במכרז, ובכך תעמוד היא בפני מעשה מוגמר. כן טוענת היא כי ייגרם לה נזק משמעותי בשל העובדה שאיננה יכולה לבטל את הערבות הבנקאית שלקחה על עצמה לצורך קידום הפרויקט. לצד טענות אלו, גורסת המבקשת כי יש לקבל את בקשתה לעיכוב ביצוע מאחר שסיכויי עתירתה בפני בית המשפט לעניינים מינהליים גבוהים, בין היתר, נוכח חוסר תקינותו של ההליך שהתנהל בפני ועדת המכרזים בעניינה. בהחלטתי מיום 19.4.2010 עוכבה התקשרות המשיבה 1 עם הזוכה הרביעי במכרז, היא המשיבה 5, עד להחלטה אחרת. בנוסף התבקשה תגובת המשיבות לבקשה.

3.

המשיבה 1 טוענת מצידה כי יש להותיר את החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים על כנה. לטענת המשיבה 1, אופן קבלת ההחלטה בעניינה של המבקשת נעשה על-ידי ועדת המכרזים בהליך תקין ובגדר סמכותה. עוד טוענת היא כי ועדת המכרזים הייתה רשאית לשקול, בין מכלול הנתונים שעמדו לרשותה לצורך קבלת ההחלטה, גם את עברם של מנהלי המבקשת ואת העלויות שעשויות היו להיווצר בשל הצורך המוגבר לפקח עליהם, ודחתה את הטענה כי מניעים נקמניים הם אשר הובילוה להחלטתה. באשר למאזן הנוחות, גורסת המשיבה 1, כי טענותיה של המבקשת בהקשר זה נטענות לראשונה במסגרת ההליך דנן. לגופו של עניין, טוענת היא כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. לדבריה, עיקר העבודות המנויות במכרז נוגעות למוסדות חינוכיים, ולכן צפויות להתבצע במהלך חופשת הקיץ. לפיכך, טוענת המשיבה 1, תביא חלוקת העבודות נושא המכרז בין שלושה קבלנים, חלף ארבעה, להכבדה עליה, הן בהיבט התכנוני, הן בהיבט של הפיקוח על עבודת הקבלנים, לפגיעה באיכות העבודה ולחריגה מסד הזמנים שהוקצב לצורך השלמתה. לבסוף, טוענת המשיבה 1, כי הנזק שעלול להיגרם מעיכוב ביצוע ההתקשרות הוא חמור במיוחד היות והעבודות נושא המכרז נוגעות לכלל תושבי העיר תל-אביב.

5.המשיבה 5 מצטרפת אף היא לטענותיה אלו של המשיבה 1 ומוסיפה כי מירב העבודות המבוצעות במסגרת המכרז צפויות, כאמור, להתבצע במהלך חודשי הקיץ, ולכן עליה להיערך לקראת ביצוע עבודות אלו, או לחלופין להיערך לביצוע עבודות אחרות. לשיטתה, מתן צו ביניים בענייננו עלול להביאה לכך שלא תוכל להיערך לביצוע העבודות נושא המכרז, ומאידך אף לא תוכל לקבל על עצמה עבודות אחרות. עוד טוענת המשיבה 5, כי הותרת איסור ההתקשרות של המשיבה 1 עימה על כנו, תמנע ממנה את האפשרות לקבל חלק מהערבויות שהופקדו על-ידיה. לבסוף, טוענת המשיבה 5, כי ככל שייגרם למבקשת נזק כלשהו, הרי שמדובר בנזק כספי מצומצם והפיך.

6.

כידוע,

על בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים לבחון שתי שאלות: סיכויי העתירה להתקבל ו"מאזן הנוחות". ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהפך (ראו, למשל: בר"מ 7712/09 חברת צינורות איקס.פי.סי (2004) בע"מ נ' החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ (לא פורסם, 28.10.2009) (להלן: עניין חברת צינורות )).

באשר למבחן הראשון, סיכויי העתירה, נראה לכאורה כי בפני המבקשת עומדת משוכה גבוהה בבואה להוכיח כי נפל פגם באופן שבו התקבלה ההחלטה על-ידי ועדת המכרזים ובשיקולים שהנחו אותה לעניין זה. עם זאת, נוכח טעמי מאזן הנוחות, אינני רואה לקבוע מסמרות בשאלה זו.

מאזן הנוחות הינו, כידוע, אבן הבוחן המרכזית בהכרעה המתייחסת לסעד הזמני. (ראו: חברת צינורות , סעיף 4; בר"ם 5712/09 משה לביב נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון

(לא פורסם, 23.7.09) ; בר"ם 63/09 קשת שלטים בע"מ נ' עירית פתח תקוה

(לא פורסם, 15.1.09)). בנסיבות העניין מצאתי כי זה נוטה לטובתן של המשיבות. ענייננו במכרז רחב היקף לביצוע עבודות בינוי במוסדות מינהל החינוך בעיר. מתגובת המשיבה 1 עולה כי הפרויקט מיועד להכשיר מוסדות חינוכיים ברחבי העיר לקראת שנת הלימודים הקרובה. משכך, שוכנעתי בדבר הצורך לבצע את מרביתן של העבודות הנדרשות במהלך חופשת הקיץ ולסיימן עוד בטרם תחל שנת הלימודים. סד הזמנים הצפוף עד למועד תחילת ביצוע העבודות, מחייב היערכות לעניין מבעוד מועד. לא מצאתי יסוד לפקפק בטענת המשיבה 1, שלפיה על-מנת להשלים את עבודות השיפוץ בזמן הקצוב העומד לרשותה, עליה להעסיק בו זמנית את כל ארבעת הזוכים במכרז. אמנם, יכול שיש ממש בטענת המבקשת כי נוכח טבען של העבודות נושא המכרז, אם לא יינתן בשלב זה צו ביניים, ייתכן שלא ניתן יהיה להפקיע את זכיית המשיבה 5 במכרז, אף אם יימצא כי יש לקבל את העתירה. ואולם, שיקול זה אינו ניצב לבדו. על כף המאזניים הנגדית עומד האינטרס הציבורי, שיפוץ ללא דיחוי של מוסדות חינוך ברחבי העיר בטרם תפתח שנת הלימודים. (ראו: עע"ם 9347/09

י.ד ברזאני בע"מ נ' קל בניין בע"מ (לא פורסם, 13.12.2009); להלן: עניין ברזאני ; בר"ם 9793/07 כפרי יעקב בע"מ נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל (לא פורסם, 19.11.2007) ). כן יש ליתן משקל לעובדה כי על אף שמדובר במכרז לביצוע עבודות הקמה, להבדיל ממכרז לאספקת שירותים (ולעניין זה ראו: בר"ם 9760/06 רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' משרד הביטחו ן, פסקה 12 (לא פורסם, 27.11.06)), "אין לומר כי הנזק כתוצאה מצו הביניים הינו בלתי הפיך ולמבקשת שמורה הזכות לתבוע פיצויים על כך שבעל המכרז לא זיכה אותה במכרז, אם תוכיח בערעור כי ההחלטה היתה לא כדין" (ראו: עניין ברזאני , בסעיף 7). במאזן השיקולים, סבורני כי יש להעדיף את האינטרס הציבורי, מקום בו נזקיה של המבקשת יהיו ניתנים לכימות (ככל שתזכה בעתירתה) והם אינם בלתי הפיכים.

על יסוד כל האמור, הבקשה לרשות ערעור נדחית.

המבקשת תישא בשכר טרחת עו"ד של המשיבות 1 ו-5 בסך 10,000 ש"ח לכל אחת.