בר"מ 7712/09 חברת צינורות איקס.פי.סי (2004) בע"מ נ. החברה הכלכלית לראשון

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט י' זפט, סגן נשיא), בגדרה נדחתה בקשתן של המבקשות לצו ביניים.

העובדות והחלטתו של בית המשפט לעניינים מנהליים

1.

החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ (להלן: החברה) פרסמה, בתחילת שנת 2009, מכרז פומבי לביצוע עבודות פיתוח שונות, אשר כללו, בין היתר, התקנתן של מערכות ביוב והנחת קווי מים. במסמכי המכרז נקבע כי הצינורות שישמשו לביצוע העבודות יהיו עטופים ב- TRIO

או ב- APC3 , שמותיהם של שני מותגי ציפוי צינורות המיוצרים על ידי שתי חברות שונות. ביום 6.5.2009 נקבע הזוכה במכרז ובהמשך נחתם עמו חוזה. לאחר חתימת החוזה עם הזוכה במכרז, הגישה המבקשת עתירה, בגדרה ביקשה להצהיר כי הכללת התנאי הנוקב בשמותיהם של מותגים מסוימים מהווה הפרה של חובת השוויון, ופוגעת בתחרות ובעקרונות עליהם מיוסדים דיני ההגבלים העסקיים. עוד טענה המבקשת, כי יש לאפשר לזוכה לרכוש ולהשתמש, לצורך ביצוע עבודות המכרז, בצינורות מתוצרתה, העומדים, כך נטען, בתקנים הרלוונטיים. בנוסף, הגישה המבקשת בקשה לצו ביניים אשר יורה על עיכוב ביצוען של עבודות התשתית עד להכרעה בעתירה. בתגובתה לבקשה טענה החברה לחוסר סמכות של בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בענייני מכרזים של תאגיד עירוני, לפי סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים. עוד נטען, כי חוסר סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בעתירה נובע גם מכך שהליכי המכרז הסתיימו וההסכם עם הזוכה נמצא בשלבי ביצוע. החברה טענה עוד, כי היא מאפשרת לעשות שימוש בצינורות שווי-ערך וטיב לצינורות ששמם הוזכר במכרז, אלא, שלהשקפתה, המבוססת על ניסיון העבר ועל ניסוי שנערך במוצריה של המבקשת, איכות מוצריה של האחרונה – ירודה.

2.

בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את הבקשה, ואת החלטתו הוא נימק בכך שהליכי המכרז הסתיימו, ובמצב דברים זה השאלה באילו צינורות יוכל להשתמש הזוכה נשלטת על ידי דיני החוזים ולא על ידי דיני המכרזים וממילא, הסמכות לדון בסוגיה אינה מסורה בית המשפט לעניינים מנהליים. בית המשפט הוסיף וציין, כי תקיפת תנאי מכרז צריך שתעשה סמוך לאחר פרסומם, ובכל מקרה, לפני המועד שנקבע להגשתן של הצעות; ובענייננו, מועד זה הוחמץ. עוד ציין בית המשפט, כי בבקשה לא הזכירה העותרת כי סעיף 2.11. לתנאי המכרז מתיר שימוש במוצרים שווי ערך למוצרים ששמם ננקב מפורשות, וכי סעיף זה מקהה, במידה רבה, את עוקצה של הטענה בדבר פגיעה בשוויון. לכך הוסיף בית המשפט, כי לא השתכנע בכך שמאזן הנוחות נוטה דווקא לטובתה של המבקשת. המבקשת חוייבה לשלם למשיבה הוצאות ושכר טרחת עורכי-דין בסך 30,000 ש"ח.

הטענות בבקשה

3.

מכאן הבקשה שלפניי, בגדרה חוזרת המבקשת על הטענות שהעלתה לפני בית המשפט המחוזי. המבקשת טוענת עוד, כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט לעניינים מנהליים, על הסוגיה שבמחלוקת חולשים דיני המכרזים; וכי לא היה בידה לעתור נגד תנאי המכרז בסמוך למועד פרסומם, שכן לא ידעה על המכרז או על התנאים שנכללו בו. עוד נטען, כי על אף הוראת סעיף 2.11 לתנאי המכרז, סירבה החברה לאפשר לזוכה להשתמש בצינורות המיוצרים על ידי המבקשת, רק משום שהם אינם נמנים על סוגי הצינורות המוזכרים במכרז. לבסוף, משיגה המבקשת על גובה ההוצאות שנפסקו לה.

דיון והכרעה

4.

על בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים לבחון שני עניינים: סיכויי העתירה להתקבל ו"מאזן הנוחות". ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהפך. עם זאת, אבן הבוחן העיקרית הינה מאזן הנוחות ( בר"ם 5712/09

משה לביב נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון

(לא פורסם, 23.7.09); בר"ם 63/09

קשת שלטים בע"מ נ' עירית פתח תקוה

(לא פורסם, 15.1.09)). על פי אמות מידה אלה, לא מצאתי כי הונחה עילה למתן רשות ערעור בנסיבות מקרה זה, נוכח הטעמים שיפורטו להלן. ראשית, באשר לסיכויי ההליך. סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהלים, תש"ס-2000 (להלן: החוק) קובע כי בסמכותו של בית המשפט מצויים, בין היתר, ענייני המכרזים הבאים:

"עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין".

סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב- 1992 (להלן: חוק חובת המכרזים) אליו מפנה סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק, קובע, בסעיף 2(א), כי " המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו" (ההדגשות הוספו, ע' פ'). לכאורה עולה מן האמור כי תאגיד מקומי איננו נמנה עם הגופים שענייני המכרזים שלהם נתונים לסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים (וראו דבריה של השופטת (כתוארה אז) ביניש בבר"ם 5943/03 קצירו נ' החברה הכלכלית מיסודה של עיריית טבריא (לא פורסם, 9.7.2003); רע"א 1754/07

מאור שילוט ופרסום חוצות בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח כפר סבא בע"מ

(לא פורסם, 2.9.2007)). אכן, בחוק חובת המכרזים (תיקון מס' 14), התשס"ג-2002 (להלן: תיקון 14 ) הוכלל תאגיד מקומי ברשימת הגופים והמוסדות המנויים בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, דא עקא שכניסתו לתוקף של תיקון 14 הותנתה בהתקנתן של תקנות לגבי עסקאות של תאגיד מקומי, ואלה לא הותקנו ופורסמו עד עצם היום הזה.

גם מבלי להכריע בעניין הסמכות בשלב הדיוני הנוכחי, ניתן לקבוע למצער כי קיים ספק באשר לסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בענייני מכרזים של תאגיד מקומי. נתון זה משליך, מטבע הדברים, על סיכוייה של העתירה להתקבל. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף נוכח השיהוי הניכר – הן הסובייקטיבי הן האובייקטיבי – בו נגועה הבקשה למתן צו ביניים, שהוגשה זמן ניכר לאחר בחירת הזוכה במכרז. אין בידי לקבל את הטענה כי למבקשת לא הייתה נגישות למידע הנכלל במכרז, שכן מדובר במכרז שפורסם לציבור עוד בחודש פברואר 2009, ואין לפניי כל טענה בדבר פגמים שנפלו בפרסום. בנסיבות אלה, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, אין ביכולתי לקבוע כי מדובר בהליך שסיכוייו גבוהים.

5.

בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי המבקשת לא הוכיחה בטיעוניה שבנסיבות המקרה שלפנינו, נוטה מאזן הנוחות לטובתה. נזכור כי ענייננו במכרז אשר פורסם בתחילת 2009, הזוכה בו נבחר לפני חודשים מספר והעבודות כבר החלו. נוכח היקפן הרחב של העבודות, עלותן הגבוהה ותכליתן – ביצוע עבודות פיתוח ותשתית החיוניות לציבור – ברי כי הקפאתן תגרור עימה נזק כלכלי ניכר ותפגע באינטרס הציבורי המונח על הפרק. המבקשת לא טענה בבית המשפט המחוזי כי בהעדרו של צו ביניים ייגרם לה נזק בלתי הפיך, שיכול להוות משקל נגד לאינטרס הציבור, וממילא אף לא פורטה מהותו של אותו נזק. הדברים יפים גם לבקשה שלפניי. הפכתי והפכתי בבקשה ולא מצאתי כי המבקשת משיגה על קביעתו של בית המשפט המחוזי בהתייחס למאזן הנוחות. משכך, לא מצאתי כי בהיבט זה – כמו בהיבט של סיכויי העתירה – ישנה עילה למתן רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי.

6 .

אשר לפסיקת ההוצאות –

מדובר בהחלטת ביניים הניתנת לשינוי במידת הצורך במסגרת ההליך העיקרי. משכך, אין ליתן רשות ערעור בענייננו בשאלת ההוצאות כשהיא עומדת לעצמה (וראו: בר"ם 6701/06 סופר אימג' בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.8.2006); בר"ם 4960/07 רפיד ויז'ן בע"מ נ' עיריית רמת השרון (לא פורסם, 25.6.2007); בר"ם 2832/07 אריאב נ' פחימה (לא פורסם, 8.8.2007)).

משלא נתבקשה תגובה, אין אני עושה צו להוצאות.