בר"מ 5338/10 מנרב הנדסה ובניין בע"מ נ. החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ

לפניי בקשת רשות לערער על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' ס' הנשיא ש' גדות ), אשר דחה את בקשתה של חברת מנרב הנדסה ובניין בע"מ (להלן: המבקשת ) ליתן צו האוסר על החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (להלן: מע"צ , או לחלופין, המשיבה 1 ) להתקשר עם חברת חופרי השרון בע"מ (להלן: חופרי השרון , או לחלופין, המשיבה 2 ) בחוזה לסלילת כביש מכבית מזרח.

רקע עובדתי

1.

ביום 16.3.2009 פרסמה המשיבה 1 מכרז לסלילת כביש מכבית מזרח, במסגרת פרויקט שעלותו עומדת על למעלה מ-150 מיליון ש"ח. למכרז ניגשו 11 מתמודדים. עם פתיחת תיבת המכרזים, נמצאה ההצעה של חברת א.י.ל (1991) סלע (להלן: סלע ) – אשר עמדה על-סך 160,695,336 ש"ח – כהצעה הזולה ביותר. הצעתה של חופרי השרון, שעמדה על-סך 171,677,900 ש"ח, הגיעה למקום השני, ואילו הצעתה של המבקשת, שעמדה על-סך 176,553,700 ש"ח, נמצאה כהצעה השלישית במדרג המחיר הזול. בסופו של דבר, נדחתה הצעתה של סלע, מאחר שנוכח הסטייה המשמעותית מהאומדן וממוצע ההצעות, התעורר חשש כי היא לא תוכל לעמוד בה. משכך, הכריזה ועדת המכרזים על הצעתה של חופרי השרון כזוכה. בגין החלטה זו של ועדת המכרזים, עתרו סלע והמבקשת לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. עתירתה של סלע התקבלה, תוך שנקבע כי לא היה מקום להורות על פסילת הצעתה, ומכאן שיש להכיר בה – בהיותה ההצעה הזולה ביותר – כזוכה במכרז. על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית משפט זה על-ידי חופרי השרון, מע"צ והמבקשת עצמה. בית המשפט קיבל ברוב דעות את הערעור וביטל את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי (עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (לא פורסם, 24.5.2010); להלן: עניין סלע ). בפסק-דינו, ציין השופט א' רובינשטיין , שאליו הצטרף השופט ס' ג'ובראן , כי בהצעתה התבססה חופרי השרון על שינוי תכנוני, למרות שהמכרז אינו מאפשר במפורש חלופה תכנונית. בסופו של יום, נקבע כי:

" .. בחינת הרע במיעוטו, היא להחזיר את הדיון לועדת המכרזים לדיון במכלול ההצעות שהוגשו. נקיון הדעת מצדיק גם, כי לועדת המכרזים יצורפו שלושה חברים חדשים, מבלי לפגוע ביושרו של ההרכב הקודם, אך נוכח תולדות המכרז וההתדיינות; הועדה תשקול בשבע עיניים את ההצעות, ותכריע באשר להצעה הזוכה .. " (ראו: שם, בסעיף פ"ג).

השופט י' עמית , בדעת מיעוט, הצטרף אמנם אף הוא למסקנתו של השופט

רובינשטיין , שלפיה יש לבטל את זכייתה של סלע, וזאת מן הטעם כי הצעתה משקפת "גישה תכסיסנית". אלא, שבניגוד לדעת הרוב, סבר השופט

עמית כי ראוי היה להחזיר על כנה את החלטת ועדת המכרזים, שבגדרה הוכרזה חופרי השרון כזוכה, שכן לדידו, הצעה זו אינה מגלמת בתוכה תכסיסנות, אלא משקפת "סיכון מחושב שחופרי השרון נטלה על עצמה". לצד שיקול זה, ביסס השופט עמית את מסקנתו גם על הכלל שלפיו בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים (עניין סלע , סעיפים 4 ו-5 לפסק-דינו).

2.

בהתאם לפסק-הדין בעניין סלע , הוחזר, איפוא, הדיון לועדת המכרזים, אשר שבה ודנה בנושא. ועדת המכרזים קיבלה הסברים מחופרי השרון, דנה בהם תוך הסתייעות במומחים, והגיעה למסקנה כי חופרי השרון מחויבת להצעתה גם ללא שינוי תכנוני וכי ההצעה סבירה ובת ביצוע. ביום 13.6.2010 הכריזה ועדת המכרזים על הצעתה של חופרי השרון כזוכה. נגד החלטתה של ועדת המכרזים הגישה המבקשת עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. בד בבד, הגישה המבקשת גם בקשה דחופה למתן צו ביניים, שבגדרו ייאסר על המשיבה 1 להתקשר עם המשיבה 2 בחוזה לביצוע העבודות נושא המכרז, וכן למתן צו האוסר עליהן לנקוט בכל פעולה שיש בה כדי להוציא מן הכוח אל הפועל את זכייתה של המשיבה 2 במכרז. בהחלטתו מיום 11.7.2010, דחה בית המשפט את הבקשה למתן צו ביניים . בית המשפט קבע כי אין יסוד לטענת המבקשת, שלפיה ועדת המכרזים סמכה את ידיה בהחלטה אך על עמדתו של השופט

עמית , שכן דעת הרוב בפסק הדין לא שללה אף היא את האפשרות כי בתום הדיון המחודש לפני ועדת המכרזים תיבחר חופרי השרון כזוכה במכרז. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי בניגוד לנטען, ועדת המכרזים לא הוטעתה על-ידי היועצים המשפטיים, ולא התעלמה מקביעותיו המחייבות של בית משפט זה. כן קבע בית המשפט כי מע"צ פעלה כפי שהורה בית משפט זה בערעור, קיימה דיונים ארוכים, מפורטים ומקצועיים, נימקה את החלטותיה לאור הנחייתו של בית המשפט העליון, ואין עילה להתערב בהחלטתה. על יסוד האמור, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה למתן צו ביניים.

להחלטה זו מופנית הבקשה שלפניי.

טענות הצדדים

טענות המבקשת

3.

בגדר הבקשה, גורסת המבקשת כי בית המשפט לא נתן משקל מתאים לטענתה שלפיה ועדת המכרזים גיבשה את החלטתה תוך התעלמות מקביעותיו של בית משפט זה ביחס לפגמים שנפלו בהצעתה של המשיבה 2, ובפרט בשאלת שקילת האפשרות לשינוי התכנוני. לעניין זה מפנה המבקשת לאמור בפסק-דינו של השופט רובינשטיין , שלפיו נותר סימן שאלה ביחס לכשרות השינוי התכנוני שעליו התבססה חופרי השרון בהצעתה. לגישתה, בפני ועדת המכרזים לא הוצגו עובדות או נתונים חדשים שבעטיים היה מקום להתיר את סימני השאלה שמעוררת הצעתה של חופרי השרון ולאפשר את בחירתה כהצעה הזוכה.

לדבריה, בית המשפט המחוזי נמנע מלדון בשאלה האם הוצגו בפני ועדת המכרזים עובדות או נתונים נוספים, והתמקד רק באופן ניהול ההליך המחודש בפני ועדת המכרזים, שבו – כאמור – לא נמצא כל דופי.

4.

בצד האמור, טוענת המבקשת כי בנימוקים שעמדו ביסוד החלטת ועדת המכרזים להכיר בחופרי השרון כזוכה, אין כדי ליתן מענה לפגמים שנפלו בהצעתה. מעבר לאמור, גורסת המבקשת כי ההליך שהתקיים בפני ועדת המכרזים היה פגום מעיקרו, שכן במהלכו נוצר על-ידי היועצים המשפטיים מצג, שלפיו רשאית ועדת המכרזים לאמץ כל אחת מן העמדות שהובעו בפסק דינו של בית משפט זה, ובהתאם לכך אומצה, בסופו של דבר, דעת המיעוט של השופט עמית. בנוסף, טוענת המבקשת כי אין בנימוק של ועדת המכרזים, שלפיו הפרת תנאי המכרז על-ידי חופרי השרון נעשתה בטעות, כדי להכשיר פגם בהצעה העולה כדי פגיעה בעיקרון יסוד בדיני המכרזים, הוא עיקרון השוויון. לבסוף, מתייחסת המבקשת לשני השיקולים שאותם יש לשקול בבואו של בית משפט ליתן צו ביניים: סיכויי ההליך, מחד גיסא; ומאזן הנוחות, מאידך גיסא.

לעניין סיכויי העתירה שהוגשה על-ידיהם לבית המשפט המחוזי, טוענת המבקשת כי אלה – על יסוד הטעמים שנסקרו בבקשה שלפניי – הינם גבוהים. באשר למאזן הנוחות, גורסת היא כי זה נוטה בצורה מובהקת לטובתה, שכן אין מדובר בהתקשרות שיש עמה דחיפות, מה גם שההחלטה בעתירה צפויה להתקבל בתוך פרק זמן קצר, נוכח העובדה שעיקר המחלוקת בשלב זה הינה משפטית. מכאן, גורסת המבקשת כי היעתרות לבקשה למתן הצו לא תביא לפגיעה משמעותית בביצוע הפרויקט נושא המכרז, אשר צפוי להימשך על פני תקופה ארוכה. בצד האמור, טוענת המבקשת כי ככל שהמשיבות 1 ו-2 יתקשרו ביניהן בהסכם לביצוע הפרויקט, הרי שגם אם תתקבל בסופו של יום עתירתה, לא תוכל לממש את זכייתה, והנזק שעשוי להיגרם לה – בהתחשב בהיקף הפרויקט – יהיה כבד במיוחד.

טענות המשיבה 1 – מע"צ

5.

המשיבה 1 טוענת מצידה כי יש להותיר את החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים על כנה. לטענתה, מאזן הנוחות במקרה דנן נוטה באופן מובהק לטובתה, שכן המשך עיכובן של העבודות בפרויקט, שהינו, לטענתה, בעל חשיבות לאומית מן המעלה הראשונה, גורם נזק כבד לקופה הציבורית. בעניין זה מוסיפה המשיבה 1, כי דחיית ביצוע העבודות מתקופת הקיץ לתקופת החורף, עלולה לגרום להאטה משמעותית בקצב ביצוע העבודות ולהביא להתייקרות בעלות הפרויקט. בצד האמור, גורסת המשיבה 1 כי אף אם ייגרם למבקשת נזק כתוצאה מאי היעתרות לבקשתה, תהא שמורה לה הזכות לתבוע פיצויים בגין נזק זה. אשר על כן, סבורה המשיבה 1 כי חרף הקושי הטמון בהחזרת המצב לקדמותו אם עתירת המבקשת תתקבל בסופו של יום, הרי שהאינטרס הציבורי בביצוע העבודות בהקדם מביא להטיית כפות המאזניים אל עבר דחיית הבקשה לעיכוב הביצוע.

6.

בצד זה טוענת המשיבה 1 כי סיכויי העתירה להתקבל אינם גבוהים. לטענתה, ועדת המכרזים פעלה בהתאם לפסק-דינו של בית משפט זה, שעה שהחזיר את ההכרעה בעניין לפתחה . לדידה, בפסק-הדין, לא נקבעו מסמרות ביחס לכשרות הצעתה של חופרי השרון, ונקבע רק כי הצעה זו מעוררת קשיים.

בנוסף, לשיטת המשיבה 1, לא הצליחה המבקשת להצביע על כשל בפעילותה של ועדת המכרזים, במידה המצדיקה התערבות בהחלטת ועדת המכרזים.

7.

זאת ועוד. המשיבה 1 גורסת כי אין יסוד לטענת המבקשת, שלפיה ועדת המכרזים לא נתנה דעתה לפגם שביסוד הצעתה של חופרי השרון, הוא השינוי התכנוני. ראשית, חוזרת המשיבה 1 ומדגישה כי הצעתה של חופרי השרון לא נפסלה על-ידי בית משפט זה בגין טעם זה. שנית, טוענת היא כי ועדת המכרזים לא ראתה לפסול את הצעתה של חופרי השרון בגין פגם זה, נוכח ההסברים שסיפקה האחרונה. מעבר לאמור, מציינת המשיבה 1 כי ועדת המכרזים הבהירה לחופרי השרון כי השינוי התכנוני אינו מאושר, וכי יהיה עליה לבצע את העבודה ללא החלופה התכנונית, תוך "ספיגת" ההפרש הכספי הנובע מכך. לטעמה, בעקבות פסק-דינו של בית משפט זה, קוים הליך בדיקה מחודש ברוח ההוראות שהותוו בדעת הרוב שניתנה על-ידי השופט רובינשטיין , ולא נמצאה עילה לפסילת ההצעה.

לבסוף, טוענת המשיבה 1 כי בית המשפט המחוזי התייחס בהחלטתו לקשיים שבהצעתה של חופרי השרון, וציין כי ועדת המכרזים התייחסה לפגמים אלה, תוך שמצאה – בסופו של יום – כי הם אינם משמעותיים, וכי חופרי השרון תוכל לבצע את העבודות נושא המכרז. המשיבה 1 מוסיפה ומציינת כי אף לגופו של עניין, נמצאה מסקנה זו של ועדת המכרזים כסבירה על-ידי בית המשפט המחוזי.

טענות המשיבה 2 – חופרי השרון

8.

המשיבה 2 מוסיפה וטוענת כי טענתה של המבקשת, שלפיה הצעת חופרי השרון פסולה בגין השינוי התכנוני שבה, הועלתה כבר במסגרת הערעור שנדון לפני בית המשפט זה ונדחתה. משכך, מנועה המבקשת – לשיטת המשיבה 2 – מלהעלות טענה זו במסגרת הבקשה דנן. לגופו של עניין, טוענת המשיבה 2 כי אף אם היו מוסיפים להצעתה את ההפרש שבין מחיר הצעתה לקירות התומכים (נושא המחלוקת) לבין זה שבאומדן שערכה המשיבה 1, הייתה נותרת הצעתה זולה יותר מזו של המבקשת. לפיכך, אין יסוד לטענת המבקשת, שלפיה בהעדפת ההצעה של חברת חופרי השרון נפגע עיקרון השוויון. אף לטענתה, אין בעובדה כי ועדת המכרזים בחרה – לאחר ביצוע הליך נוסף – בהצעתה כהצעה הזוכה, כדי לתמוך בטענת המבקשת, שלפיה ועדת המכרזים סטתה מפסק-דינו של בית משפט זה.

תשובת המבקשת לטענות המשיבה 1 ו-2

9.

בתשובה לטענות שהועלו בתגובות המשיבות 1 ו-2 לבקשה (בהתאם לרשות שניתנה), מוסיפה המבקשת ומדגישה את השקפתה בדבר הליקויים שנפלו בהחלטת ועדת המכרזים, שעליהם עמדה בבקשתה, ואשר לא זכו להשקפתה למענה מתאים בתגובות המשיבות. בצד האמור, גורסת המבקשת, בין היתר, כי צו הביניים לא יגרום לעיכוב משמעותי בביצוע הפרויקט; וכי אין יסוד לטענת המשיבה 1 לעניין גובה הנזק הנגרם לקופת המדינה כתוצאה מהעיכוב בביצוע הפרויקט נושא המכרז. לטענתה, סכומי הנזק הנקובים בתגובת המשיבה 1 נטענו ללא בסיס, ומבלי שנתמכו בתצהיר. כן טוענת המבקשת כי טענותיה של המשיבה 1 לעניין גובה הנזק, המבוססות בעיקרו של דבר על נתונים מספריים, לא נטענו לפני בית המשפט המחוזי.

דיון והכרעה

10.

כידוע, בית המשפט הדן בבקשה לצו ביניים יציב לנגד עיניו שתי שאלות: הראשונה, סיכויי העתירה להתקבל; והשנייה, מאזן הנוחות שבין הצדדים להליך. ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות, ולהיפך (ראו, למשל: בר"מ 7712/09 חברת צינורות איקס.פי.סי (2004) בע"מ נ' החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ (לא פורסם, 28.10.2009) (להלן: עניין חברת צינורות )).

סיכויי העתירה

11.

באשר לסיכויי העתירה, נראה כי על המבקשת לצלוח משוכה גבוהה בבואה להוכיח כי נפל פגם באופן שבו התקבלה ההחלטה על-ידי ועדת המכרזים ובשיקולים שהנחו אותה לעניין זה. כאמור, בפסק-דינו, התייחס השופט

רובינשטיין להצעתה של חופרי השרון ולסוגיית השינוי התכנוני שבבסיס הצעה זו. נקבע כי בהצעתה של חופרי השרון נפלו קשיים שונים, אם כי במידה פחותה מאשר בהצעתה של סלע. כפי המפורט לעיל, בית המשפט לא פסל את ההצעה, כי אם הורה על החזרת הדיון לועדת המכרזים. השופט ג'ובראן הדגיש אף הוא בחוות דעתו כי נוכח הקשיים בהצעת חופרי השרון "אין בידנו הצעה שניתן לקבלה כיום ללא כל שיקול דעת ובדיקה של ועדת המכרזים .. אינני סבור כי במקרה שלפנינו ראוי שאנו נקבל את ההחלטה על קיבול ההצעה, ויש להשאיר את שיקול הדעת לוועדה במקרה זה, אשר תבחן את ההצעות בשים לב לפסק דיננו, וזאת כמובן מבלי שאני מביע כל עמדה לגופו של עניין." (ראו סעיף 5 לפסק-דינו). בית המשפט המחוזי עמד נכוחה על התשתית הנורמטיבית הצריכה להכרעה:

" .. דעת הרוב של ביהמ"ש העליון פסקה כי מהנמקת הועדה [ועדת המכרזים] קשה ללמוד במה הצעת חופרי השרון שונה באופן עקרוני מהצעת סלע, כי נותר סימן שאלה בהצעתה של חברת חופרי השרון .. יחד עם זה, דעת הרוב לא שללה, בשום פנים, את האפשרות לפיה תזכה חופרי השרון במכרז, לאחר שהורתה להחזיר את הדיון לועדת המכרזים, לאחר שיצורפו לועדת המכרזים שלושה חברים חדשים ולאחר שתשקול 'בשבע עיניים את ההצעות' .. " (ראו: סעיף 14 לפסק-הדין; ההדגשה במקור – ע' פ').

בצד האמור, התייחס בית המשפט גם לטענה, שלפיה ועדת המכרזים לא נתנה דעתה לקביעותיו של בית משפט זה (בדעת רוב) ביחס לפגמים שנפלו בהצעתה של המשיבה 2:

" .. ועדת המכרזים בדקה את מלוא הנושאים והגיעה למסקנה כי הפגמים הקיימים בהצעת חופרי השרון אינם משמעותיים והיא תוכל לבצע את העבודות בהתאם להצעה .. " (ראו: סעיף 19 להחלטה).

בנוסף, ציין בית המשפט המחוזי כי:

"ועדת המכרזים פעלה על פי פסק דינו של ביהמ"ש העליון, קיימה דיונים ארוכים, מפורטים ומקצועיים, נימקה את החלטותיה לאור הנחייתו של ביהמ"ש העליון, ולא מצאתי כל נימוק שיש בו כדי להיעתר לבקשה" (ראו: סעיף 24 להחלטה).

בשלב מקדמי זה, וטרם שמיעת העתירה לגופה, אין בדעתי לקבוע מסמרות בשאלת סיכויי העתירה ומוכן אני להניח לטובת המבקשת ולצורך הדיון (מבלי לקבוע מסמרות), כי טענותיה ראויות לדיון. בצד האמור, אין בידי לקבוע – נוכח הטעמים המפורטים בהחלטת בית משפט קמא – כי העתירה מגלה סיכויי הצלחה בולטים.

מאזן הנוחות

13.

מאזן הנוחות הינו, כידוע, אבן הבוחן המר כזית בהכרעה המתייחסת לסעד הזמני (ראו: עניין חברת צינורות , ב סעיף 4 להחלטה ; בר"ם 5712/09 משה לביב נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (לא פורסם, 23.7.09); בר"ם 63/09

קשת שלטים בע"מ נ' עירית פתח תקוה (לא פורסם, 15.1.09) ; בר"ם 2860/10 חברת א.ג אלגר הנדסה בע"מ נ' עיריית תל אביב- יפו

(לא פורסם, 9.5.2010)). בנסיבות העניין שלפנינו, מצאתי כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן של המשיבות . עניינו של המכרז נושא המחלוקת בפרויקט תשתיות רחב היקף, שמטרתו להסב עורק תנועה מרכזי – אשר מחבר בין כביש מס' 6 לבין מחלף "בר אילן" בכביש מס' 4 – לדרך מהירה. ההזמנה לקבלת הצעות למכרז מס' 15/09, הוא המכרז נושא המחלוקת, אשר פורסמה על-ידי המשיבה 1 בחודש מרץ 2009, מלמדת כי לוח הזמנים שנקבע לצורך השלמת הפרויקט עמד על שלושים ושישה חודשים (סעיף 1.2.4 למכרז; מסומן כמש' א'). מתגובת המשיבה 1 עולה, כי החברה הקבלנית הזוכה הייתה צריכה להתחיל בעבודתה כבר בחודש יולי 2009. ההליכים המשפטיים השונים שהתנהלו בעניינו של המכרז, שעל מקצתם עמדתי לעיל, הביאו לכך שהעבודות, שהיו אמורות להתחיל לפני כשנים עשר חודשים – טרם החלו. אלו הם פני הדברים, וסבורני כי לשאלת מיהות הגורם שעתר לעיכוב בביצוע העבודות, בכל אחד מהשלבים השונים של ההליך המשפטי הממושך, אין נפקות במקרה דנן, הואיל ושוכנעתי – על יסוד הטעמים השונים שפורטו בתגובת המשיבה 1 – כי האינטרס הציבורי אכן מחייב ביצוע העבודות נושא המכרז ללא דחיות נוספות.

14.

אמנם, אין לכחד כי נוכח טבען של העבודות, אם לא יינתן בשלב זה צו ביניים, כמבוקש על-ידי המבקשת, ייתכן שלא ניתן יהיה להפקיע את זכיית המשיבה 2 במכרז, אף אם יימצא – בסופו של יום – כי יש לקבל את העתירה. אולם, אין לומר כי בהיעדר צו הביניים ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך, שכן שמורה לה הזכות לתבוע פיצויים על כך שבעל המכרז לא זיכה אותה במכרז, אם יימצא – בפסק דין חלוט – כי החלטת ועדת המכרזים נגועה בפגמים המחייבים את ביטולה (השוו: עע"ם 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל בניין בע"מ (לא פורסם, 13.12.2009), בסעיף 7 להחלטה). בנסיבות אלו, ובהינתן האפשרות לקבלת סעד במישור הכספי ככל שתהיה עילה לכך, האינטרס הציבורי בביצוע פרוייקט תשתיות חיוני ורחב היקף, מטה את הכף לטובת המשיבות (השוו: בר"ם 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (לא פורסם, 3.9.2009)).

הפועל היוצא הוא כי בהינתן סיכויי העתירה ומאזן הנוחות, מורה לנו "מקבילית הכוחות", כי אין עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

על יסוד כל האמור, הבקשה לרשות ערעור נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 15.7.2010 מבוטל. המבקשת תישא בשכר טרחת עו"ד של המשיבות 1 ו-2 בסך 15,000 ש"ח לכל אחת.