בר"מ 3709/21 סדן אחזקות 38 בע"מ נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה

1.

בשנת 2014 אושרה למתן תוקף תכנית הר/2213 "חיזוק מבנים בפני רעידת אדמה בכל תחום הרצליה", שהיא תכנית מפורטת מכוח סעיף 23 לתכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן: התכנית המפורטת , תמ"א 38 וביחד התכניות ) . בתכנית המפורטת נקבע כי במקרה של הריסת מבנה ובניית מבנה חדש תחתיו, מלבד זכויות מכוח התכניות התקפות אשר חלות על המקרקעין, תהא רשאית הוועדה המקומית (היא המשיבה בענייננו) לאשר תוספת של 2.5 קומות מכוח תמ"א 38 ואת בנייתה של קומה נוספת. הוראות התכניות קובעות את השטח המירבי שאותו ניתן לאשר בכל קומה. בשנת 2016 אושרה בקשת המבקשת להיתר בנייה, ש במסגרתו ביקשה להרוס בניין מגורים בן 2 קומות שכלל 8 יחידות דיור, ולבנות במקומו בניין מגורים מדורג בן 6.5 קומות מעל קומת מרתף וקרקע ובו 24 יחידות דיור. ואולם, המבקשת לא ביקשה לממש את השטח המירבי שניתן היה לבקש לאשר בכל קומה. הצדדים הסכימו כי המבקשת אינה חבה בהיטל השבחה בגין 2.5 קומות שהוספו מכוח תמ"א 38 (להלן: הקומות מכוח תמ"א 38 ), נוכח הפטור שקבוע בסעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: התוספת השלישית; לשלמות התמונה יוער כי בשנת 2017 תוקן סעיף זה, ואולם אין מחלוקת בין הצדדים כי התיקון לחוק לא חל בענייננו ), אך התעוררה ביניהם מחלוקת כיצד לשום את ההשבחה בגין הקומה הנוספת שאושרה מכוח התכנית המפורטת, ששטחה הוא 356.2 מ"ר (להלן: הקומה הנוספת ). המבקשת טענה שהיא חבה בהיטל השבחה רק בגין חלק משטח הקומה הנוספת – שטח של 142 מ"ר בלבד ושיתרת השטח פטורה מהיטל השבחה. זאת לשיטתה מאחר שבקומות מכוח תמ"א 38 לא ניצלה את מלוא השטח שניתן היה לאשר ואשר היה פטור מהיטל השבחה, ולכן יש להפחית מהשטח שבנתה בקומה הנוספת את היקף השטחים שלא נוצלו. המשיבה מצידה טענה כי חלה חובת תשלום היטל השבחה בגין מלוא שטח הקומה השלישית, מכיוון שזו אושרה מכוח התכנית המפורטת. לפיכך, מונה שמאי מכריע שהגיש שומה מכרעת ביום 3.6.2018 (להלן: השומה המכרעת ) שבה דחה את דרך חישוב השטח החייב בהיטל השבחה הן של המבקשת, הן של המשיבה, וקבע כי יש לבחון את היחס בין השטח המבוקש בהיתר הבנייה בכל הקומות יחדיו לבין השטח אותו ניתן היה לבקש מכוח התכנית המפורטת. בהתאם לנוסחת חישוב זו, מצא השמאי המכריע כי המבקשת מימשה רק חלק מהזכויות על פי התכנית המפורטת, ואולם קבע כי אחוז המימוש הוא 0.9104 ועל כן השטח העיקרי להשבחה הוא 353 מ"ר.

2.

המבקשת הגישה ערר על השומה המכרעת לוועדת הערר לפיצויים והיטלי השבחה במחוז תל אביב (להלן: ועדת הערר ), וטענה כי השמאי המכריע שגה באופן קביעת ההשבחה בגין המימוש החלקי. ביום 15.7.2020 דחתה הוועדה את הערר. הוועדה קבעה כי בניגוד לקביעת השמאי המכריע, אין מדובר במימוש חלקי של זכויות במקרקעין לפי סעיף 7(ב) לתוספת השלישית, מכיוון שהזכויות האמורות אינן מוקנות אלא מותנות בשיקול דעתה של המשיבה, ולפיכך אין מדובר ב"זכות הנתונה למקרקעין" כלשון סעיף 7(ב) לתוספת השלישית. בנוסף קבעה ועדת הערר כי יש לדחות פרשנות זו גם מכיוון שלמעשה מדובר בניוד הפטור המוקנה לה מכוח סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית ובהגדלת היקפו.

3.

המבקשת ערערה על פסק הדין וביום 29.4.2021 דחה בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת י' סרוסי ) את ערעורה של המבקשת. בית המשפט דחה את טענת המבקשת שתוארה לעיל, שלפיה יש לקזז משטח הקומה הנוספת שטחים שיכלה לממש בקומות מכוח תמ"א 38. בית המשפט קבע כי קבלת טענה זו משמעותה ניוד הפטור שלא כדין, שכן בניית הקומה הנוספת התאפשרה רק מכוח התכנית המפורטת ולא ניתן היה לבנות את הקומה הנוספת אף אם נותרו "עודפי" שטחים מכלל הזכויות האפשרויות מכוח תמ"א 38. עוד קיבל בית המשפט את קביעתה של ועדת הערר שלפיה אין מדובר במימוש של חלק מהזכויות במקרקעין כלשון סעיף 7(ב) לתוספת השלישית, שכן רק לאחר מתן ההיתר על ידי המשיבה הפכו הזכויות למוקנות, ומשכך מדובר במימוש מלא של זכויות שהוקנו בהיתר. בנוסף, ציין בית המשפט כי גם אם היה מקבל את טענתה של המבקשת שמדובר במימוש חלקי, לא היה בכך לסייע למבקשת, שכן יישום הנוסחה לחישוב מימוש חלקי תביא לתוצאה שלפיה תחוב בגין השבחה בשווי מלוא השטח של הקומה הנוספת.

4.

מכאן הבקשה שלפניי. המבקשת טוענת כי המקרה דנן מעלה שאלה עקרונית שעניינה פרשנות סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית, והיא האם הפטור "צבוע" למספר קומות מסוים או שמא התכנית המפורטת יחד עם תמ"א 38 יוצרות סל זכויות הנתון למבקשת, כאשר המבקשת זכאית לפטור עד מלוא היקף השטחים של תמ"א 38. בנוסף, טוענת המבקשת כי לשון התכנית המפורטת אינה מגבילה את הזכויות שניתן לנצל מכוח תמ"א 38 ל-2.5 קומות, ולשיטתה פרשנות כזו אף סותרת את תכלית הפטור. לטענתה, משהמבקשת בחרה שלא לערור על השומה המכרעת, לא היה מקום לסטות מהקביעה שמדובר במימוש חלקי, ולפיכך ועדת הערר ובית המשפט המחוזי היו מחויבות להכריע רק ביחס לדרך החישוב שעליה הגישה המבקשת ערר. כן טוענת המבקשת כי שגה בית המשפט לעניינים מינהליים באופן חישוב הנוסחה למימוש חלקי.

5.

התבקשה תשובה. המשיבה סומכת את ידיה על קביעותיהן של ועדת הערר ושל בית המשפט המחוזי, שלפיהן לא מדובר במימוש חלקי לפי סעיף 7(ב) לתוספת השלישית, שכן עסקינן בזכויות מותנות שאישורן תלוי בשיקול דעתה של המשיבה. לשיטתה, כפי שקבע בית משפט זה, התגבשות ההשבחה במקרה של תמ"א 38 היא במועד הוצאת היתר הבנייה, ומשכך לא מדובר במימוש חלקי של השבחה. עוד טוענת המשיבה כי לאחר הוצאת היתר הבנייה לא נתונות למבקשת זכויות נוספות מכוח התכניות, שכן הבניין כבר אינו "טעון חיזוק" וגם בשל כך אין לראות במימוש במקרה דנן כמימוש חלקי. בנוסף, לשיטתה, אין חולק כי ללא התכנית המפורטת לא הייתה יכולה המבקשת לבנות את הקומה הנוספת, אף אם נותרו "עודפי שטחים" מכוח תמ"א 38. המבקשת מדגישה כי קביעה אחרת מהווה ניוד זכויות, המצריך מתן הקלה על ידי המשיבה.

6.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה לה הגעתי לכלל מסקנה שדין הבקשה להידחות. כידוע, אמת המידה למתן רשות לערער על פסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים במסגרת ערעור על החלטת ועדת הערר בעניין היטל השבחה היא מצמצמת, בהתחשב במומחיותה המיוחדת של ועדת הערר בנושאים המסורים לסמכותה (בר"ם 485/19 קליר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים , פס' 3 (14.2.2019); בר"ם 6570/15 גלמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה "גזר", פסקה 4 (5.11.2015)) . המבקשת טוענת כי במקרה דנן מתעוררת שאלה עקרונית שעניינה האם ניתן לראות במימוש

חלק

מזכויות שמקורן בתכנית מפורטת כמימוש חלקי לפי סעיף 7(ב) לתוספת השלישית. ואולם, פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי גם אם תתקבל הטענה כי יש לראות במימוש של המבקשת במקרה דנן כמימוש חלקי כאמור, יישום הנוסחאות שנקבעו בפסיקה מוביל אף הוא לתוצאה כי שטח ההשבחה שבגינו חבה המבקשת הוא 356.52 מ"ר. משכך, ממילא הידרשות לסוגיה זו לבדה לא תישא השפעה אופרטיבית על תוצאת פסק הדין שניתן במקרה דנן, וכלל הוא שלא תינתן רשות לערער בגין סוגיה שהיא תיאורטית עבור הצדדים להליך ( ראו והשוו: בר"ם 7914/21 ברסלב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, פסקה 5 (9.12.2021); בע"ם 4272/17 פלונית נ' פלונית, פסקה 4 (14.6.2017)); רע"א 8029/14 צדקני נ' חב' כביש חוצה ישראל , פסקה 6 (18.5.2015); רע"א 8082/14 מקונן נ' פלאפון תקשורת בע"מ, פסקה 3 (21.1.2015)). לעניין טענת המבקשת באשר לטעות ביישום נוסחת החישוב למימוש חלקי אציין כי אף אם אניח (לצורך הדיון ולטובת המבקשת) כי נפלה שגגה בנושא זה– ואיני קובע זאת

– אין בכך כדי להקים רשות לערער (בר"ם 7332/21 רשות האוכלוסין וההגירה נ' ביטון , פסקה 6 (1.11.2021); (בר"ם 3931/20 עיריית רחובות נ' וינרב , פסקה 5 (23.7.2020)).

הבקשה נדחית אפוא .

המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך 5,000 ש"ח .