בר"מ 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ. מע"צ-החברה הלאומית לדרכים בישרא

א.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב (סגן הנשיא זפט) מיום 12.8.09 בבש"א 31926/09, במסגרת עת"מ 2182/09, לפיה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו ביניים כנגד המשיבה 1 (להלן: מע"צ ), בגדרי עתירה מינהלית שהגישה המבקשת.

רקע והליכים

ב.

השתלשלות האירועים הצריכה לענייננו, כעולה מן הבקשה, נספחיה והחלטת בית המשפט קמא, היא כדלקמן: מע"צ פרסמה בחודש מרץ 2009 מכרז מס' 21/09 בשיטת תכנון-ביצוע (Design-Build) לדרך 40 בקטע מחנה נתן – צומת הנגב, שעיקרו בהרחבת כביש חד מסלולי דו נתיבי לכביש דו מסלולי דו נתיבי, הסדרת צמתים ותאורה.

ג.

המבקשת (להלן שחר ) והמשיבה 2 (להלן אוליצקי ) היו בין המציעים שעמדו בתנאי הסף שבמכרז, וביום 14.6.09 נפתחו מעטפות הצעותיהן הכספיות. שחר הציעה לבצע את עבודות המכרז תמורת כ-133.6 מיליון ש"ח, אוליצקי – תמורת 139.7 מיליון ש"ח, והצעות יתר המציעים היו גבוהות יותר. מנהל הפרויקט ביקש מועדת המכרזים של מע"צ לזמן לשימוע את שלוש המציעות שהצעותיהן הזולות ביותר. לגבי שחר ביקש מנהל הפרויקט לברר מה משמעות העובדה שמתנהלים הליכים משפטיים בינה לבין מע"צ, אשר עניינם בביצוע פרויקט על-ידי שחר בעבור מע"צ בכביש 35 (להלן הפרויקט הקודם ) ובתביעה בסך 50 מיליון ש"ח שהגישה שחר נגד מע"צ. ועדת המכרזים זימנה את שלוש המציעות הנזכרות להבהרת תמחור הצעתן; לשחר נמסר כי השימוע יתייחס גם לשאלת התנהלותה בפרויקט הקודם. לבקשת שחר, פירטה מע"צ את הטענות שבעניינן תתבקש התייחסותה של שחר בשימוע, וביניהן באשר להאטה מכוונת של עבודות כאמצעי לחץ ("שביתה איטלקית") עד לתשלום כספים שדרשה שחר, מספר אירועי אלימות פיזית של עובדי שחר כלפי נציגי מע"צ, ואי-התייצבות של שחר לשלב "העברת תנועה", שלאחריו הוצא נגדה צו לסילוק ידה מן הפרויקט הקודם. בישיבת השימוע הבהירה שחר את עמדתה, הן בסוגיית הפרויקט הקודם, הן בסוגיית ניתוח המחיר ותחשיב ההצעה בפרויקט הנוכחי.

ד.

בהמשך לשימוע, ולחוות דעתם של עורכי הדין המטפלים בהליכים המשפטיים שבין שחר ומע"צ בנוגע לפרויקט הקודם, החליטה ועדת המכרזים של מע"צ בישיבתה מיום 8.7.09 להעדיף את הצעת אוליצקי על פני זו של שחר. הועדה ציינה כי אינה רואה פסול בעצם קיומה של מחלוקת כספית ובעצם הגשת תביעה על ידי שחר, אך סבורה כי האירועים האמורים בפרויקט הקודם, כמו גם פגם משמעותי נטען בהצעת שחר בנוגע לחישוב כמויות בקירות התומכים ובמעקות בפרויקט הנוכחי וניתוחן, מצדיקים את העדפתה של הצעת אוליצקי. הועדה ציינה כי הפער בין הצעת שחר והצעת אוליצקי "הינו כ- 6,144,112 ש"ח המהוים 0.56% ממוצע ההצעות, ומדובר בפער קטן ביותר בשים לב להיקף ההתקשרות ומורכבותה".

ה.

שחר הגישה עתירה לבית המשפט קמא בה ביקשה לבטל את החלטת מע"צ ולהורות כי הצעתה שלה היא הזוכה במכרז, ובגדרה עתרה לצו ביניים שיאסור על מע"צ לפעול בקשר עם המשך הליכי המכרז עד להכרעה בעתירה. בבקשתה טענה שחר, כי הסיבה האמיתית לפסילת הצעתה היתה עצם הגשת תביעה על-ידה נגד מע"צ. לשיטת שחר טענות מע"צ נגדה בקשר עם הפרויקט הקודם חסרות יסוד, ובכל מקרה שימוש ב"ניסיון רע" כאמת מידה לבחינת הצעה או לפסילתה הוא אסור, שכן המדובר באמת מידה שלא פורטה במכרז. שחר נסמכת בענין זה אף על ההוראות הנכללות בתקנות חובת המכרזים (תיקון), התשס"ט-2009 (להלן התקנות החדשות ), אשר תיקנו את תקנות המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן התקנות ), וקבעו כי אמת מידה של ניסיון קודם חובה לציינה במסמכי המכרז. לשיטת שחר, התקנות החדשות - שאינן חלות על המכרז הנוכחי - אינן יוצרות מצב משפטי חדש, כי אם מעגנות מצב קיים. שחר הוסיפה וטענה נגד קיומו של "פגם משמעותי" ששימש תנא דמסייע לדחיית הצעתה. מבחינת מאזן הנוחות טענה שחר, כי אם לא יינתן הצו המבוקש תסוכל העתירה, שכן לא ניתן יהיה להפקיע את המכרז מידיה של אוליצקי.

ו.

לאחר שקיבל את תשובות המשיבים, דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה למתן צו ביניים. בית המשפט קבע, כי ועדת המכרזים היתה רשאית לכאורה להתחשב בניסיון הקודם עם שחר כחלק מן השיקולים לבחירת ההצעה הזוכה, אף שעניין זה לא נזכר כאמת מידה במכרז. זאת פסק בית המשפט בהסתמך על האמור בתקנה 21(ב) לתקנות (קודם תיקונן בתקנות החדשות, שאינן חלות לשיטתו), המתירה לועדת המכרזים שלא לבחור את ההצעה הזולה ביותר "בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו". שנית, בית המשפט קבע כי מע"צ איזנה לכאורה כראוי בין השיקולים הרלבנטיים עת העדיפה את הצעת אוליצקי על פני הצעת שחר, וטענותיה של מע"צ נסמכה על ראיות ממשיות, שלא הופרכו על ידי שחר. בית המשפט דחה את טענת שחר כאילו המניע האמיתי לפסילתה הוא הגשת תביעה נגד מע"צ. מבחינת מאזן הנוחות נקבע, כי עיכוב הליכי המכרז יגרום לפגיעה באינטרס הציבורי, ואף אם לא ניתן יהא להסב את עבודות המכרז לשחר, תוכל היא להסתפק בפיצוי כספי.

ז.

מכאן הבקשה הנוכחית, שבגדרה חוזרת שחר על עיקר טענותיה, תוך שהיא מדגישה הפעם את שיקול מאזן הנוחות, הנוטה לטענתה לטובתה.

הכרעה

ח.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובות לה, ובנספחיהם של כל אלה, חוששני כי אין בידי להיעתר לבקשה. מבחינת סיכויי העתירה, על שחר בשלב זה לחלוף על פני משוכה גבוהה בבואה לשכנע כי מע"צ היתה מנועה משפטית מהידרשות לניסיונה הקודם עם שחר. בהתאם לפסיקה הנוהגת ערב תיקונן של התקנות החדשות, תנאי המחיר במכרז הוא אמנם בעל משקל רב, אך לא בעל משקל מכריע, ושיקולים כבדי משקל אחרים, שיש לשקללם ב"מקבילית הכוחות" עם המחיר, עשויים להטות את הכף כנגד קבלת ההצעה הזולה ביותר (ראו: עע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ , פ"ד נט(6) 337, 344 (2002) והאסמכתאות שם). חשש לכושרו של בעל ההצעה הזולה ביותר לבצע את עבודות המכרז ולעמוד בתנאי המכרז, הוא שיקול לגיטימי לועדת המכרזים, אף אם לא צוין כ"אמת מידה" במכרז, וזאת "שכן דרישה זו, הבאה להבטיח כי הזוכה במכרז יוכל לבצע את העבודה ביצוע מושלם ככל האפשר ביעילות ולמועד, טבועה במכרז, ואין היא בגדר תנאי נסתר בו" (ראו: בג"ץ 789/83 בדיר נ' המועצה המקומית כפר קאסם, פ"ד לח(4) 406, 412 (1984)). בקשתה של שחר להסיק מן התקנות החדשות (שאינן חלות על המכרז), כי גם ערב התקנתן לא היתה מע"צ רשאית כלל להידרש לשאלת ניסיונה הקודם של שחר בעבודה מולה, נחזית בשלב זה כמהלך שקשה להלום את סיכוייו לאיונו של עקרון "מקבילית הכוחות".

ט.

מכאן יש לפנות לשאלת דרך שבה הופעל שיקול דעתה של ועדת המכרזים של מע"צ, בבואה לערוך את האיזון האמור ב"מקבילית הכוחות". מאליו מובן, שאילו היה בידי שחר להראות כבר עתה כי הנתון היחיד ששוקלל עם הצעת המחיר שלה הוא לכאורה השיקול הפסול של הגשת תביעה על-ידי שחר נגד מע"צ בקשר עם הפרויקט הקודם, היה על פניו מקום להוצאת הצו כמבוקש. ברם מע"צ טוענת בתשובתה, הנתמכת בתצהיר והמתיישבת עם האמור בפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 8.7.09, כי לא זה השיקול שהנחה אותה, כי אם ניסיונה הרע עם שחר (כמו גם הפגם בחישוב כמויות וניתוחן בהצעת שחר), והיא מדגישה כי קבלנים רבים הגישו תביעות כספיות נגדה, מבלי שהדבר יעמוד להם לרועץ מבחינת סיכוייהם לזכות במכרזים חדשים שערכה. בשלב זה, אין בידי לשלול את טענותיה אלה של מע"צ. בית המשפט לעניינים מינהליים הוא שיוכל לקבוע במסגרת בירור העתירה המינהלית האם צודקת שחר בטענתה, שמניע פסול הוא שהנחה את מע"צ לפסוח על הצעתה; והרי ההחלטה העקרונית להעביר את הדיונים בעתירות נגד תוצאות מכרז לבתי המשפט לעניינים מינהליים נועדה בין היתר למטרה זו ממש, של בירור מעמיק של עובדות המקרה וטענות הצדדים (בג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון , פ"ד מה(5) 50, 61 (1991)). לא הרי האפשרויות הדיוניות המעשיות- בדגש על מעשיות - בבית משפט זה, כהרי אלה הפתוחות בפני בית המשפט לעניינים מינהליים.

י.

אף אם לא יימצא כי מע"צ פעלה ממניע פסול, יש לבחון עוד – ואף דבר זה יוכל להיעשות רק בגדרו של הדיון בעתירה המנהלית – האם היה בשיקול ה"ניסיון הרע" של מע"צ בפרויקט הקודם, יחד עם טענת הפגם בחישוב הכמויות ופיתוחן בהצעת שחר, כדי להתגבר על הפער של כ-6.1 מיליון ש"ח, או 4.4%, בין הצעת שחר לזו של אוליצקי (יצוין כי הנתון של "0.56%" האמור בסעיף ד' לעיל, שצוין בהחלטת ועדת המכרזים כפער באחוזים בין ההפרש שבין ההצעות לבין ממוצע ההצעות – הוא שגוי, שכן 6.1 מיליון ש"ח מהוה כ-4% מממוצע ההצעות, וכ-4.4% מהצעת אוליצקי. ברם, מע"צ טענה כבר בבית המשפט קמא כי המדובר ב"טעות קולמוס", ובבקשה הנוכחית לא התייחסה שחר אלא לפער המספרי שבין ההצעות, כך שלא מצאתי לנכון - לאחר בירור - להידרש כאן להשלכותיה של אותה טעות קולמוס נטענת).

י"א.

בענין זה מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי לא נמצא בשלב זה בטיעוני שחר בסיס להצדקת התערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים של מע"צ, דבר שאין לו מקום כל עוד נראה כי החלטתה של ועדת המכרזים מצויה במתחם הסבירות (ראו: בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד לז(1) 651, 656 (1983); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת , פ"ד נ(3) 762, 769-768 (1996)). ההפרש בין הצעות שחר ואוליצקי אמנם אינו זניח (6.1 מיליון ש"ח, שהם כאמור 4.4%). אולם בית משפט זה אישר כבר במקרים קודמים ומתאימים החלטות של עורכי מכרז לבחור הצעות היקרות באופן יחסי מן ההצעה הזולה ביותר, גם בפערים משמעותיים יותר (ראו: עניין דסאל (פער של כ-8% לערך בין ההצעות), בג"ץ 417/82 פרינץ נ' עיריית ירושלים , פ"ד לז(1) 169 (1983) (פער של 11%-10%), וכן ראו בג"ץ 350/84 אלקו בע"מ נ' איגוד ערים אזור דן , פ"ד לח(4) 660)), הכל מקום שועדת המכרזים חששה, כי אין בכושרו של מציע ההצעה הזולה ביותר לבצע את עבודות המכרז באופן מלא ומיטבי. אף בנידון דידן, שבו ההפרש בין ההצעות קטן יותר, הציגה מע"צ חששות, שלא ניתן לשללם במועד זה, באשר לכושרה של שחר לקיים את המוטל עליה כיאות, ובאלה יש לכאורה כדי לבסס את החלטתה של ועדת המכרזים. שחר טוענת אמנם כי סכום נחסך של כ-6 מיליון ש"ח היה בו כדי לבנות "עוד שניים עד שלושה בתי-ספר", ולא אקל ראש בסכום זה. אולם השאלה בה יש להתמקד בהדבק הדברים שלפנינו היא, האם תשלום סכום של כ-133 מיליון ש"ח לשחר, תוך חיסכון של כ-6 מיליון ש"ח, יהיה בו כדי להבטיח את ביצוע הפרויקט נשוא המכרז במועד וכנדרש. ככל שועדת המכרזים חוששת, נוכח ניסיון בעבר (לפי הטענה) עם שחר כי "אין הצר שוה בנזק המלך", והיא מעדיפה "לקנות סיכון" ולשלם סכום גבוה יחסית מעט יותר כדי להבטיח את ביצוע העבודות נשוא המכרז כראוי, אין לומר בשלב זה שהחלטתה פסולה מניה וביה.

י"ב.

אוסיף, כי דעת לנבון נקל שעל עורכי מכרזים להישמר היטב מעשיית שימוש באמת המידה החמקמקה של "שביעות רצון" או "ניסיון קודם" (בין אם פורסמה במסמכי המכרז ובין אם לאו), כקרדום לחפור בו ולהדוף הצעות של מציעים שאינם נאים בעיני מי מחברי ועדת המכרזים, ולהעדיף הצעה יקרה של מי שועדת המכרזים חפצה ביקרו (ראו עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ , פ"ד נט(2) 145, 159-158 (2004)). בכך תיתכן פגיעה אנושה בעקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז. שוב, בית המשפט הדן בעתירה המינהלית לגופה הוא שיוכל להעביר תחת שבט ביקורתו את החלטת ועדת המכרזים של מע"צ ולודא כי לא נפל בה פסול כאמור.

י"ג.

לענין מאזן הנוחות: שחר טענה בתמיכה לבקשתה בבית המשפט המחוזי בענין זה טענה יחידה וקצרה, לפיה אם לא יינתן הצו המבוקש תסוכל העתירה, שכן לא ניתן יהיה להפקיע את המכרז מידיה של אוליצקי. משלא עלה בידה לשכנע את בית המשפט המחוזי בסיכויי עתירתה, משליכה היא עתה את עיקר יהבה על שיקולים הכרוכים במאזן הנוחות, ומוסיפה עוד כהנה וכהנה טעמים לביסוס טענתה לחיוניות הוצאתו של צו הביניים. דומני שבהיבט זה לא הצביעה שחר על טעמים מיוחדים המטים את הכף לעברה.

י"ד.

מאליו מובן כי מכרז שעניינו בהקמת תשתית, בשונה - למשל - ממכרז למתן שירותים, אינו ניתן תמיד להסבה פשוטה ממי שעורך המכרז הצביע עליו כזוכה למי שבית המשפט קבע כי הוא הזוכה (ראו בר"ם רחמני ששון (אפיק) 1991 בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (לא פורסם, 27.11.06)). לא הרי שירותים שמטיבם הם בני הסבה, כהרי פרויקט תשתית שהמתחיל במצוותו על פי רוב אומרים לו גמור. אולם בשיקול זה לא תמיד סגי, נוכח האפשרות לפיצויו של מי שבית המשפט הכריז עליו כזוכה הנכון, גם אם לא ניתן עוד למסור לו את עבודות המכרז (ראו בש"ם 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (לא פורסם, 4.4.01). בנידון דידן עסקינן בפרויקט הכולל הרחבת כביש חד-מסלולי ודו-נתיבי, הסדרת צמתים ותאורה, שחשיבותו לציבור ברורה, ושלוח הזמנים לביצועו נוקשה ומהיר (תחילת ביצוע מיידית, וסיום בתוך 30 חודשים לכל היותר, לרבות תמריצים כספיים לסיום מוקדם של העבודות). אין לעכב פרויקט זה שלא לצורך. למרבה הצער, טבעם של פרויקטים במקומותינו להתארך ולהסתיים מעבר למועד המתוכנן, שלעתים נתפס כהמלצה בלבד וכהלכתא למשיחא, אולם דחייתה של תחילת ביצועו של פרויקט רק תבטיח דחייה משמעותית במועד סיומו, שלא לצורך.

ט"ו.

טענת שחר כי המדובר בעבודות שאין בהן כל דחיפות וכי לא ייגרם כל נזק מעיכוב ביצוען אינה עולה על פניה בקנה אחד עם מהות העבודות נשוא המכרז, הנועדות להגדיל את בטיחותו של ציבור המשתמשים בדרך, או עם הוראות המכרז בעניין לוח הזמנים לביצוע העבודות. נוסיף ונעיר, כי טענת שחר לפיה המדובר בעבודות שאינן דחופות ושלא ייגרם כל נזק מעיכוב ביצוען אינה ראויה נוכח המאטריה בה עסקינן, ומוטב היה אילולא נטענה.

ט"ז.

עוד יש לתת משקל מסוים לעניינה של אוליצקי באי הוצאת הצו המבוקש: לפי טענתה בתשובתה לבקשה לצו ביניים החלה, מאז קיבלה את הודעת הזכייה ביום 15.7.09, להיערך נמרצות ולהוציא הוצאות ניכרות לשם ביצוע הפרויקט בלוח הזמנים שהוכתב במסמכי המכרז. כן נפנה את תשומת הלב לאמור בסעיף 12.5 למכרז (ששחר לא נדרשה אליו), לפיו במקרה של העברת זכייה ממציע למציע בהחלטת בית משפט, מתחייב הראשון להפסיק את ביצוע העבודות ולהעביר לאחר את העבודות בצורה מסודרת, כמפורט שם. לא נדע עד כמה הוראה זו היא בת-יישום בפועל, והדעת נותנת כי אין היא פשוטה; אולם אפילו נניח כי נועדה במידה רבה להוות מחסום בפני טענת עותר-בכוח נגד תוצאות המכרז שמאזן הנוחות נוטה לטובתו, יש בה כדי להקשות על העלאת הטענה, כי אף אם תזכה שחר בעתירתה, לא ניתן יהיה להפקיע את הזכייה מאוליצקי.

י"ז.

נמצא כי שקלולם של סיכויי העתירה ושיקולים שבנוחות ובנזק (בגדרה של "מקבילית הכוחות" האחרת), אינם מצדיקים במקרה דנן את מתן צו הביניים, ואין בידי איפוא להיעתר לבקשת רשות הערעור, וממילא אף לא לבקשה למתן צו ביניים עד להכרעה בבקשת רשות הערעור. לא נמסר לי למתי קבועה העתירה גופה בבית המשפט קמא, אך ראוי כמובן כי תישמע בהקדם האפשרי. פשיטא כי במשפט המינהלי (אם גם לא רק בו) נודעת חשיבות רבה להליך מהיר ויעיל.

י"ח.

המבקשת תשא בשכר טרחתם של עורכי דינם של המשיבים, בסך של 8,000 ש"ח לכל אחד מהם.