בר"מ 8043/20מניב ראשון בע"מ נ. יעד שיאן נדל"ן

1.

ענייננו בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 20.10.2020 (השופטת מ' נד"ב , ת"צ 55591-02-18) (להלן גם: הבקשה ו- ההחלטה , בהתאמה). בגדר ההחלטה התקבלה בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המבקשת, מניב ראשון בע"מ, שהיא תאגיד המים והביוב של הרשות המקומית ראשון לציון (להלן: מניב ראשון ). בהחלטה נקבע כי "דמי ההקמה" שמניב ראשון גבתה בגין שטחי גזוזטרות, שהן מרפסות הבולטות מקירותיו החיצוניים של הבניין (להלן: גזוזטרה ), אינם באים לכאורה במניין שטחי הבנייה המותרים בחישוב לפי תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: תקנות חישוב שטחים או התקנות ) , ועל כן קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי הם נגבו שלא כדין.

הצדדים חלוקים בשאלה אם מניב ראשון רשאית על פי דין לגבות דמי הקמה למימון תשתיות המים והביוב בגין שטחן של גזוזטרות מקורות וכן ביחס לתחולתה של הוראת מעבר שנקבעה בתיקון לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים) (תיקון), התשס"ח-2008

(להלן: התיקון משנת 2008 ), המורה בין השאר כי " גזוזטרה ששטחה עד 14 מטרים רבועים לא תבוא במניין השטח המותר לבניה, ובלבד ששטחן של כל הגזוזטרות בבניין לא יעלה על 12 מטרים רבועים כפול מספר הדירות בבניין ". אך קודם שאדרש לגופו של עניין, אפתח בתשתית העובדתית והנורמטיבית העומדת בבסיס הדיון.

רקע עובדתי ונורמטיבי

2.

מניב ראשון הוקמה מכוח חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001 (להלן: חוק תאגידי מים וביוב ). חוק זה נועד לבצע רפורמה מקיפה במשקי המים והביוב בישראל, ובגדרו הועברה האחריות המוניציפאלית למתן שירותי מים וביוב מהרשויות המקומיות לידי תאגידים פרטיים שיוקמו על ידן (סעיף 3 לחוק תאגידי מים וביוב; להלן: תאגידי המים ). כמו כן, במסגרת הרפורמה הוקמה הרשות הממשלתית למים ולביוב, ובראשה מועצת הרשות הממשלתית (להלן:

רשות המים ), המופקדת על ניהול והסדרת משק המים בישראל, ובכלל זאת אחראית על קביעת התעריפים וההיטלים הנוגעים לשימושי המים השונים (סעיפים 124יא - 124יז לחוק המים, התשי"ט-1959).

3.

שני עקרונות מרכזיים עמדו בבסיס הרפורמה במשקי המים והביוב: האחד, עקרון האחידות שלפיו תעריפי המים והביוב ייקבעו על פי שיטת תמחור אחידה והוגנת שתביא להאחדת תעריפים לציבור הרחב; השני, עקרון העלות שלפיו תעריפי המים והביוב ייקבעו על בסיס העלות הריאלית שבה נושאים תאגידי המים באספקת שירותיהם לצרכנים (ראו למשל, דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ , פסקה 27 (17.12.2019); בג"ץ 1195/10 מרכז השלטון מרכז השלטון המקומי נ' הרשות הממשלתית למים ולביוב , פסקה ס"א (13.11.2014)).

בהתאם, חוק תאגידי מים וביוב מסמיך את רשות המים לקבוע כללים לחישוב העלות והתעריפים בעד שירותי מים וביוב ובעד הקמת התשתיות לאספקתם (סעיפים 103-101 לחוק תאגידי מים וביוב). כך, סעיף 101(א) לחוק תאגידי מים וביוב קובע כי רשות המים תקבע כללים הנשענים על " עקרונות אחידים לחישוב העלות הריאלית " של שירותי המים והביוב שמספקים תאגידים אלה; והוראת סעיף 103(א) לחוק זה מסמיכה את רשות המים לקבוע כללים שמסדירים את עניין התשלומים החד-פעמיים או השוטפים שאותם רשאים תאגידי המים לגבות בעד הקמת תשתיות מים וביוב. על יסוד הוראות חוק אלו התקינה רשות המים כללים שונים, ובהם כללי תאגידי מים וביוב (דמי הקמה למערכות מים ולמערכות ביוב), התשע"ה-2015 (להלן: כללי דמי ההקמה או הכללים ). יבואר כי "דמי הקמה", כהגדרתם בסעיף 1 לכללי דמי ההקמה, הם תשלומים חד-פעמיים בגין הקמת תשתיות מים וביוב שבעלי נכסים נדרשים לשלם לתאגידי המים לפי כללים אלה.

4.

כללי דמי ההקמה נועדו לאפשר הסדרה של " מקורות מימון להקמה, פיתוח ושדרוג של מערכות מים ומערכות ביוב כך שיהיו ברמה, בטיב, באיכות ובתקנים הדרושים " (סעיף 1 רישא לכללים). כללים אלה החליפו את היטלי המים והביוב שהרשויות המקומיות גבו בעבר מכוח חוקי העזר השונים, ונועדו " להציע שיטה שבה יש פשטות ובהירות, במקום ההסדרה הקיימת, שהינה סבוכה ומרובת התדיינויות משפטיות המייקרות באופן משמעותי את עלויות הגביה " (דברי ההסבר לכללי תאגידי מים וביוב (דמי הקמה למערכות מים ולמערכות ביוב), התשע"ה-2015, בעמ' 2 (להלן: דברי ההסבר ); עפר שפיר אגרות והיטלי פיתוח ברשויות מקומיות 917 (מהדורה שלישית, 2016)).

כללי דמי ההקמה קובעים הסדרים שונים בעניין " העילות להטלת דמי הקמה, השטחים שלפיהם יחושבו דמי ההקמה " (סעיף 1(3) לכללים) וכן את אופן חישוב ו קביעת התעריפים לחיוב "בעל נכס", כהגדרתו בסעיף 2 לכללים, בגין הקמת תשתיות מים וביוב בהתקיים אחת מעילות החיוב – כגון בעת מתן היתר לבנייה או חיבור ראשוני של נכס לתשתיות המים והביוב (סעיפים 1, 2 ו-9(א) לכללי דמי ההקמה; בג"ץ 2880/15 חברת מי אביבים (2010) נ' הרשות הממשלתית למים ולביוב , פסקה 9 (28.6.2016); להלן: עניין מי אביבים )).

5.

דמי ההקמה נגבים כאמור כתשלומים חד-פעמיים והם מבוססים על תעריף בסיס קבוע למטר רבוע, המשקף ככל הניתן את העלות הממוצעת של פיתוח והקמת מערכות מים וביוב ברמה הארצית (סעיפים 3(א), 4, 5(א) וחלק א' לתוספת הראשונה לכללים; עניין מי אביבים , פסקאות 14-11). סעיף 3(ב) לכללים קובע כי החיוב בדמי הקמה יוטל רק על שטח הבנייה בנכס, ובלבד שלא שולם לגביו תשלום קודם. אופן חישוב סכום דמי ההקמה שיוטל על בעל הנכס קבוע בסעיף 10 לכללי דמי ההקמה, שזו לשונו:

10.(א) דמי ההקמה יחושבו לפי שטח הבנייה שבנכס, וסכומים יהיה הסכום המתקבל ממכפלת שטח הבנייה בנכס בתעריפי דמי ההקמה שנקבעו לחברה בטור 5 או בטור 6, לפי העניין, בחלק ב' שבתוספת הראשונה.

(ב) השטח שלפיו יחושב סכום דמי ההקמה בבנייה שאושרה לגביה בקשה להיתר, הוא שטח הבנייה החדשה שאושרה כאמור, ואם לא נמצאה הבקשה להיתר – שטח הבנייה החדשה כפי שהיה מחושב לצורך הגשת בקשה להיתר במועד המצאת הדרישה לתשלום.

(ג) השטח שלפיו יחושב סכום דמי ההקמה בבנייה חורגת יהיה שטח הבנייה החורגת כפי שהיה מחושב לצורך הגשת בקשה להיתר במועד המצאת הדרישה לתשלום.

(ד) ...

6.

מן ההוראות דלעיל עולה כי סכום דמי ההקמה יחושב לפי מכפלה של התעריף לדמי ההקמה בשטח הבנייה שבנכס, ובעת מתן היתר לבנייה לפי שטח הבנייה שאושר. ומהו שטח הבנייה המותר לחיוב? "שטח הבנייה" מוגדר בסעיף 2 לכללים כ" סך כל שטחי הבנייה המחושבים לפי תקנות חישוב שטחים, למעט שטחי מרתף חנייה ". תקנות חישוב שטחים קובעות את הדרך שבה יש לחשב ולמדוד את השטחים המותרים לבנייה על פי תוכניות והיתרים שהופקדו ואושרו על ידי מוסדות התכנון. לעניין שטח הבנייה המותר לבנייה, קובעת תקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים כדלקמן:

"לעניין תקנות אלה, השטח הכולל המותר לבניה, בבנין פלוני, הוא הסכום, במטרים רבועים, של השטחים המקורים בכל קומותיו, בין אם שטחים אלה נמצאים מעל פני הקרקע ובין אם הם מתחתיה, הכל בכפוף להוראות האחרות שבתקנות אלה".

7.

תקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים קובעת את הכלל שלפיו השטחים המקורים, כהגדרתם בתקנות, ייכללו בגדר השטחים המותרים בבנייה. ואולם, כלל זה אינו מוחלט והוא כפוף להוראות ולהסדרים פרטניים שבתקנות חישוב שטחים – ובענייננו בנושא חישוב שטחי הגזוזטרות, כפי שיפורט בהמשך.

עד שנת 2008 הוסדרה סוגיית שטחי הגזוזטרות לפי תקנה 4(ח) לתקנות, שקבעה תנאים מסוימים שבהתקיימם לא יראו בשטחי הגזוזטרות המקורות כחלק מהשטח המותר לבנייה ; ומשמע, על פניו, שלא יראו בשטחי הגזוזטרות כשטח בר-חיוב בדמי הקמה. במסגרת התיקון משנת 2008 לתקנות חישוב שטחים בוטלה תקנה 4(ח) לתקנות, תוך קביעת הוראת מעבר שלפיה " גזוזטרה ששטחה עד 14 מטרים רבועים לא תבוא במניין השטח המותר לבניה, ובלבד ששטחן הכולל של כל הגזוזטרות בבניין לא יעלה על 12 מטרים רבועים כפול מספר הדירות בבניין "; ושלא נקבעה בתוכנית הוראה מיוחדת ביחס לחישוב שטחי גזוזטרה בתחומה (סעיפים 2(ב)(1) ו-2(ג) להוראת המעבר). הוראת המעבר קובעת כי ההסדר הייחודי בעניין שטחי הגזוזטרה יחול על היתרים שניתנו עד יום 25.4.2008 ותוכניות שהופקדו עד יום 1.1.2010 (סעיף 2(ב) להוראת המעבר). בשנת 2011 הורחבה הוראת המעבר כך שההסדר הקבוע בה בעניין שטחי הגזוזטרות הוחל גם על בנייה לפי היתר מכוח תוכנית בסמכות ועדה מקומית שהופקדה לאחר יום 1.1.2010 (תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים), (תיקון) (תיקון), התשע"א-2011 (להלן: התיקון משנת 2011 ). ההתייחסות ל"הוראת המעבר" בהמשך תהא הן לנוסחה בתיקון משנת 2008 הן לנוסחה כפי שהורחב בתיקון משנת 2011 (להלן יחד: הוראת המעבר ); וההתייחסות לתיקון משנת 2008 תהא ככולל את הוראת המעבר כפי שהורחבה; והכל אלא אם כן נאמר במפורש אחרת.

8.

כפי שעוד יבואר, הצדדים חלוקים ביחס לפרשנותה ויישומה של הוראת המעבר במקרה דנן, שהייתה בתוקף במועד התקנת כללי דמי ההקמה בשנת 2015 ועודנה בתוקף כיום. וזו לשונה:

2.(א) תחילתן של תקנות אלה 30 ימים מיום פרסומן (להלן – יום התחילה).

(ב) בבניה לפי היתר שניתן או שהוחלט לתתו לפני יום התחילה, ובבניה על פי היתר מכוח תכנית שהופקדה או תופקד עד יום ט"ו בטבת התש"ע (1 בינואר 2010), יחולו על מרפסות הבולטות מקירותיו החיצוניים של הבניין (בתקנת משנה זו – גזוזטרה), הוראות מיוחדות אלה:

(1) גזוזטרה ששטחה עד 14 מטרים רבועים לא תבוא במניין השטח המותר לבניה, ובלבד ששטחן הכולל של כל הגזוזטרות בבניין לא יעלה על 12 מטרים רבועים כפול מספר הדירות בבניין ;

(2) עלה שטחן של גזוזטרות כלשהן על האמור בפסקה (1), יבוא השטח העודף במניין השטח העיקרי המותר לבניה;

(3) גג בלתי מקורה של קומה בבית מדורג או מרפסת בלתי מקורה בחצר שאליהם יש גישה ישירה מדירה, לא ייראו כמרפסת או גזוזטרה לעניין תקנה זו;

(4) לעניין תקנת משנה זו, "דירה" – כמשמעותה בסעיף 145(א)(2) לחוק.

(ג) על אף האמור בתקנת משנה (ב), נקבעה בתכנית הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטחה של גזוזטרה, יחולו הוראות התכנית.

(ד) הוראות תקנת משנה (ב) יחולו בבנייה לפי היתר מכוח תכנית בסמכות ועדה מקומית אף אם הופקדה לאחר יום ט"ו בטבת התש"ע (1 בינואר 2010).

הבקשה לאישור תובענה כייצוגית

9.

המשיבה, יעד שיאן נדל"ן בע"מ (להלן: יעד נדל"ן ), הגישה בקשה למתן היתר בנייה למגורים, שבה נתבקשה בין השאר תוספת יחידות דיור ומרפסות לבניין קיים בשכונת רמב"ם בעיר ראשון לציון. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון אישרה בתנאים את הבקשה למתן היתר בנייה מכוח תוכנית תמ"א 38/3 ועל פי תוכנית מפורטת רצ/2/106/1 שבסמכותה של הוועדה המקומית שפורסמה למתן תוקף ביום 2.12.2012. בהיתר שהוציאה הוועדה המקומית אושרה תוספת שטחים לבניין, תוך סיווגם בטבלה לשטח עיקרי, שטח שירות ו-" שטח אחר " – הכולל את שטח המרפסות המקורות בהיקף של 236.70 מ"ר ואת שטח המרפסות הפתוחות בהיקף של 247.39 מ"ר.

לאחר מתן ההיתר, מניב ראשון שלחה ליעד נדל"ן דרישת תשלום לחיוב בדמי הקמה בנכס בסך של 143,431 ש"ח. דמי ההקמה חושבו לפי שטח בנוי בהיקף של 1671.06 מ"ר, והם כוללים חיוב בגין שטחן של המרפסות המקורות.

10.

ביום 25.2.2018 הגישה יעד נדל"ן בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד מניב ראשון בהתאם לפרט 11 בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ). בבקשת האישור נטען כי מניב ראשון אינה מוסמכת לגבות דמי הקמה בגין שטחי המרפסות המקורות שהותרו לבנייה לפי ההיתר שניתן לנכס. לטענתה, על השטחים האמורים חלה הוראת המעבר שנתווספה לתקנות חישוב שטחים, כך שהם אינם נכללים בחישוב השטח המותר לבנייה, שרק בגינו ניתן לחייב בדמי הקמה לפי הכללים (להלן: בקשת האישור ). יעד נדל"ן הפנתה לעמדת רשות המים שנדרשה בעבר לסוגיית חישוב שטחי הגזוזטרות והמרפסות, ולפיה נראה שיש לחשב את שטחי המרפסות המקורות לעניין דמי ההקמה לפי הוראת המעבר בתקנות חישוב שטחים, על בסיס חישובי השטח שנערכו על ידי הגורמים המקצועיים. לעמדתה של רשות המים, כפי שעולה ממסמכים שצורפו לבקשת האישור, דרך זו מתיישבת עם התכליות של פשטות ויעילות דרכי החישוב העומדות ביסוד כללי דמי ההקמה והרצון לצמצם התדיינויות משפטיות בעניינן. עוד צוין בבקשת האישור כי בעיר ראשון לציון קיימת תוכנית מיוחדת בעניין חישוב שטחי מרפסות שמכוחן הוצא ההיתר, שלפיה שטחי מרפסות מקורות ששטחן עד 15% משטח הבניין יוחרגו מהשטח המותר לבנייה. טענותיה של יעד נדל"ן בעניין אחרון זה נתמכו בחוות דעת מומחה שבחנה בין השאר את ההסדר התכנוני לבניית מרפסות בראשון לציון (להלן: חוות הדעת ). חוות הדעת התייחסה בין היתר לתוכניות מתאר שונות בתחומי העיר ראשון לציון, החל מתוכנית רצ/1/1 ועד לתוכנית רצ/מק/1/1/ז/3, הכוללות הוראה מיוחדת שמחריגה מהשטח המותר לבנייה את שטחי המרפסות המקורות שגודלן עד 15% משטח הבניין או 12 מ"ר, הגבוה מביניהם .

11.

מניב ראשון מצידה טענה כי היא מוסמכת לפי כללי דמי ההקמה ותקנות חישוב שטחים לגבות דמי הקמה בגין תוספת הבנייה של כל השטחים המקורים, למעט בגין שטחי מרתף חנייה שהוחרגו במפורש בכללי דמי ההקמה. לטענתה, כללי דמי ההקמה שהותקנו בשנת 2015 אינם מפנים לתיקון משנת 2008, שבמסגרתו בוטלה תקנה 4(ח) לתקנות חישוב שטחים שהחריגה את שטחי הגזוזטרות ממניין השטחים המותרים לבנייה ונקבעה הוראת המעבר בעניינן (שהורחבה בתיקון משנת 2011); אלא מפנים לתקנות חישוב שטחים הקובעות את הכלל שלפיו שטחים מקורים, ובכלל זאת גזוזטרות ומרפסות מקורות, מהווים שטחים מותרים לבנייה. בהקשר זה מפנה מניב ראשון לתקנה 5(א) לתקנות חישוב שטחים הקובעת במפורש כי " מפלס בתוך חלל קומה המשמש כיציע, גזוזטרה, מרפסת וכיוצא באלה, ייחשב כחלק מהשטח הכולל המותר לבניה ". עוד טוענת מניב ראשון כי טענותיה של יעד נדל"ן סותרות את לשון ההוראה הכללית בתקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים ומנוגדות לתכליות ולרציונלי ם העומדים בבסיסו של התיקון משנת 2008, שנועדו לעודד בניית גזוזטרות שיוסדרו במסגרת תוכניות מתאר מתאימות ולא באמצעות הסדרים שבתקנות, ובהתאם להתיר לגבות דמי הקמה בגינן.

לתמיכה בטענותיה מפנה מניב ראשון לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש ) שהוגשה במסגרת ת"צ 8263-05-14 שניידר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב וכן לפסק דינו של בית משפט זה ב-עע"מ 7367/15 אליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון (31.5.2018), שגם בו הוגשה עמדת היועמ"ש (להלן:

עניין אליה ; ושני ההליכים יחדיו יכונו להלן:

ההליכים האחרים ). עניינם של ההליכים האחרים הוא בסוגיית חיוב באגרת בקשה להיתר בנייה בגין שטחן של מרפסות שאינן מקורות מכוח תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 (להלן: תקנות בקשה להיתר ). בדומה לענייננו, אף תקנות בקשה להיתר מפנות לתקנות חישוב שטחים לשם חישוב השטח הכולל המותר לבנייה. לעמדת היועמ"ש בהליכים האחרים, במקרים מעין אלו יש להטיל אגרת בנייה בגין כל שטחי המרפסות שבנייתן התבקשה לפי תקנות בקשה להיתר – ולטענת מניב ראשון יש ללמוד מכך גזרה שווה גם לגבי חיוב בדמי הקמה. עוד הפנתה מניב ראשון לפסק הדין שניתן בעניין אליה , שבו אומצה עמדת היועמ"ש לעניין חיוב באגרת בנייה בעד שטחי מרפסות לא מקורות, ונקבע כי השטחים לחיוב באגרה מוגדרים לפי תקנות בקשה להיתר (שקובעות במפורש תשלום אגרה בגין בניית מרפסות וגזוזטרות), ולא לפי ההוראה הכללית שבתקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים שמחריגה שטחים לא מקורים משטח הבנייה המותר. בהתאם, נטען כי יש לגבות דמי הקמה בגין כלל השטחים המקורים, למעט שטחי מרתף חנייה שהוחרגו באופן מפורש בכללי דמי ההקמה מסך כל שטחי הבנייה המותרים, ואין מקום להזדקק להגדרות אחרות המצויות בתקנות חישוב שטחים.

ההחלטה לאשר את ניהול התובענה כייצוגית

12.

בראשית הדיון הגדיר בית המשפט המחוזי את שלוש השאלות המשותפות הדורשות הכרעה בהליך. הראשונה, אם התיקון משנת 2008 והוראת המעבר שבו הם חלק בלתי נפרד מתקנות חישוב שטחים שאליהן מפנים כללי דמי ההקמה; קרי, אם יש להידרש להוראת המעבר בעניין שטחי הגזוזטרות לצורך חישוב סך כל שטח הבנייה שבגינו יחויב בעל הנכס בדמי הקמה. השנייה, ככל שחלה הוראת המעבר בענייננו – האם במרחב התכנוני של העיר ראשון לציון קיימת הוראה מיוחדת בתוכנית ביחס לחישוב שטחי גזוזטרות. והשלישית, אם מניב ראשון נוהגת כדין בגביית דמי הקמה בגין שטחי גזוזטרות מקורות בנסיבות העניין, תוך התעלמות מהוראת המעבר.

13.

אשר לשאלה הראשונה, נפסק שקיימת אפשרות סבירה כי הוראת המעבר שהתווספה בשנת 2008 לתקנות חישוב שטחים, חלה על שטחן של הגזוזטרות המקורות; זאת בהתאם להוראת סעיף 25 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפרשנות "), המורה כי אזכורו של דבר חקיקה במסגרת חיקוק אחר יכלול גם את התיקונים והשינויים שחלו בו. בתוך כך, דחה בית המשפט את הטענה כי התיקון משנת 2008 נועד לשרת תכליות אחרות ולא לגרוע מהשטחים המותרים לבנייה לפי תקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים.

באשר לשאלה השניה, סקר בית המשפט את ההסדרים התכנוניים הרלבנטיים בתחומה של העיר ראשון לציון ומצא כי קיימת הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטחי מרפסות בתוכנית שפורסמה למתן תוקף ביום 14.10.2009; זאת בהמשך לתיקון משנת 2008 לתקנות חישוב שטחים. לפיכך נקבע כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי לשם חישוב שטחי הגזוזטרות יחול סעיף 2(ג) להוראת המעבר שנתווספה לתקנות, הנותן עדיפות להוראה מיוחדת שנקבעה בתוכנית ביחס לשטחי גזוזטרה.

על רקע האמור, וביחס לשאלה האחרונה, הוחלט כי משנקבע שבנסיבות העניין חלה לכאורה הוראת המעבר, המחריגה את שטחי הגזוזטרות שבנדון ממניין השטח המותר לבנייה, הרי שעל פניו מניב ראשון אינה מוסמכת לגבות דמי הקמה בגין שטחים מקורים אלו , ולהתעלם בעשותה כן מהוראת המעבר. בהקשר זה, הפנה בית המשפט לדברי ההסבר לכללי דמי ההקמה המטילים חיוב בדמי הקמה רק בגין שטח הבנייה שאושר בעת אישור בקשה להיתר בנייה; לעמדת רשות המים שתמכה בעמדתה של יעד נדל"ן בנוגע לאופן חישוב שטחי גזוזטרות מקורות לעניין דמי ההקמה; ולעמדתן של רשויות התכנון בעיר ראשון לציון, כפי שבאה לידי ביטוי בהיתר שניתן, שבו סווגו שטחי הגזוזטרות כ"שטח אחר". נקבע כי לא הוכח ששטחים אלו חושבו על ידי הרשויות המוסמכות כחלק מהשטח שהותר לבנייה.

14.

לבסוף פנה בית המשפט לבחון אם התקיימו התנאים לאישור ניהול התובענה כייצוגית. לעניין הגדרת הקבוצה נקבע כי זו תכלול את " כל מי ש[מניב ראשון] גבתה ממנו, ב- 24 החודשים שקדמו להגשת הבקשה, דמי הקמה, בהתאם לכללי תאגידי מים וביוב (דמי הקמה למערכות מים ולמערכות ביוב), תשע"ה-2015 בגין שטחי גזוזטראות או מרפסות מקורות שאין להביאן בחשבון בחישוב השטח שהותר לבניה " (פסקה 101 להחלטת האישור). בנוסף, נקבע כי התובענה מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט, כפי שאלו הוגדרו על ידי בית המשפט במסגרת ההחלטה; כי קיימת אפשרות סבירה ששאלות אלו יוכרעו לטובת הקבוצה; וכי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת לבירור הטענה אם דמי ההקמה בעד שטחי הגזוזטרות המקורות נגבו שלא כדין, כנטען בבקשת האישור. במצב דברים זה, בקשת האישור התקבלה בשורה של עילות תביעה ו" בשינויים כעולה מהגדרת הקבוצה ומהגדרת השאלות המשותפות ".

טענות הצדדים

15.

מניב ראשון טוענת כי היא רשאית ואף חייבת לגבות דמי הקמה בגין שטחן של המרפסות המקורות ועל כן שגה בית המשפט המחוזי שעה שהסתמך על התיקון משנת 2008 לתקנות חישוב שטחים וקבע כי יש אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה. לטענתה אין מקום להידרש להוראת המעבר, וזאת ממספר טעמים. ראשית , כללי דמי ההקמה אינם מפנים להוראת התיקון משנת 2008 אלא לתקנות חישוב שטחים שמתייחסות לשטחים מקורים, ובכלל זאת מרפסות מקורות, כשטח מותר לבנייה; ועל כן – כשטח בר-חיוב. שנית , יש לפרש את כללי דמי ההקמה בהתאם לנוסח התקנות במועד התקנת הכללים בשנת 2015. באותה העת בוטל ההסדר המיוחד בתקנה 4(ח) לתקנות שהחריג את שטחי הגזוזטרות המקורות, ואילו רצה מחוקק המשנה לסייג את שטחי המרפסות המקורות היה עושה כן במפורש במסגרת כללי דמי ההקמה כפי שנעשה בעניינם של שטחי מרתף חנייה. מניב ראשון טוענת כי אין מקום לפנות להוראת סעיף 25 לחוק הפרשנות, החלה רק במקרים שבהם החיקוק שאליו מפנה דבר החקיקה האחר שינה אותו. לעומת זאת, במקרה דנן נטען כי כללי דמי ההקמה הותקנו לאחר שבוצעו התיקונים בתקנות חישוב שטחים, לרבות לאחר ביטולה של תקנה 4(ח) לתקנות – ולטענתה של מניב ראשון הם במתכוון אינם מחריגים את שטחי הגזוזטרות המקורות. שלישית , תכליתו של התיקון משנת 2008 שונה לחלוטין מתכליתה של תקנה 4 לתקנות חישוב שטחים. תקנה 4 לתקנות חישוב שטחים עוסקת באופן חישוב ומדידת שטחי בנייה מותרים והיא לא נועדה להוסיף שטחי בנייה על הקבוע בתוכנית בניין עיר. לעומת זאת התיקון בתקנות משנת 2008 נועד לאפשר בניית שטחים נוספים מעבר לקבוע בתוכניות בניין ועיר ולהתיר גבייה בגינם. שטחים נוספים אלו, כך נטען, יש למדוד ולחשב לפי תקנה 4 לתקנות חישוב שטחים, המתייחסת לגזוזטרות מקורות ככל שטח מקורה אחר, " בין אם מקור זכותן הוא בתכנית בניין עיר ובין אם מקור זכותן הוא תקנות 2008 ".

עוד טוענת מניב ראשון כי התיקון משנת 2008 כלל אינו חל במרחב התכנוני של העיר ראשון לציון, משום שקיימת תוכנית בניין עיר שמסדירה את נושא המרפסות בתחומה. לטענתה, כללי דמי ההקמה אינם מפנים לתוכנית בניין עיר לשם חישוב שטח הבנייה המותר לחיוב בדמי הקמה, אלא לתקנות חישוב שטחים הקובעות את הכלל בעניין שטחים מקורים. אשר על כן, נטען ששגה בית המשפט כשביסס את החלטתו לעניין גביית דמי הקמה על הוראות תוכניות בניין עיר בראשון לציון. מניב ראשון טוענת כי כללי דמי ההקמה נועדו לאפשר לתאגידי המים והביוב לבצע גבייה אחידה, פשוטה ויעילה ליישום. לטענתה החלטת האישור עומדת בניגוד לתכליתם של כללים אלה והיא מעוררת קשיים יישומיים רבים, בכך שהיא תחייב את תאגידי המים לבצע בדיקה פרטנית של תוכניות בניין עיר החלות על כל נכס ונכס, או " נבירה בנבכי דיני התכנון והבנייה ". לנוכח האמור נטען כי החיוב האחיד שנוקטת מניב ראשון, שבמסגרתו נגבים דמי הקמה בגין שטחי מרפסות מקורות ואין חיוב בגין שטחי מרפסות פתוחות, מתיישב עם כוונת המחוקק ועם תכליתם של כללי דמי ההקמה ותקנות חישוב שטחים; כמו גם עם עמדותיו של היועץ המשפטי לממשלה כפי שהוגשו בהליכים האחרים.

16.

יעד נדל"ן מנגד סומכת את ידיה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי. היא מדגישה כי התיקונים מהשנים 2008 ו-2011 הם חלק בלתי נפרד מתקנות חישוב שטחים בנוסחן הנוכחי, ובהתאם מניב ראשון מנועה מלגבות דמי הקמה שלא לפי הוראת המעבר שבכללן. לטענתה, מניב ראשון מתעלמת מן הסיפא לתקנה 4(א) לתקנות הקובעת כי הכלל לגבי שטחים מקורים בנכס הוא " בכפוף להוראות האחרות שבתקנות אלה ", ובענייננו – בכפוף להוראת המעבר בנושא שטחי הגזוזטרות. יעד נדל"ן דוחה את טענות מניב ראשון בנוגע לתכלית תיקון 2008 וטוענת כי הוא נועד בין השאר לקבוע הסדר מפורש לגבי גזוזטרות, על דרך החרגתן מחישוב סך כל השטחים המותרים לבנייה בהתקיימם של תנאים מסוימים. לשיטתה, כך גם נוהגת הוועדה המקומית המסווגת שטחים אלה בתור "שטח אחר" שאינו בא במניין השטחים המחושבים, כפי שגם עולה מחוות הדעת שצורפה לבקשת האישור ולא נסתרה. יעד נדל"ן מוסיפה ומדגישה כי בעיר ראשון לציון חלה תוכנית הקובעת הוראה מיוחדת ביחס למרפסות, שמחריגה מהשטח המותר לבנייה את שטחי המרפסות המקורות שגודלן עד 15% משטח הבניין או 12 מ"ר, הגבוה מביניהם. תקנה ג(2) להוראת המעבר מתייחסת לכל תוכנית בניין עיר שבה נקבעה הוראה מיוחדת בעניין חישוב שטחה של הגזוזטרה, ועל כן צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי חלות בענייננו התוכניות של מרחב התכנון ראשון לציון. עוד נטען כי שיטת החישוב המוצעת על ידי מניב ראשון עלולה לפגוע ביעילות ובאחידות החישוב וליצור מחלוקות והתדיינויות, וזאת בניגוד למטרת כללי דמי ההקמה. לעומת זאת, חיוב בדמי הקמה על יסוד תחשיב של הוועדה המקצועית לתכנון ובנייה שמופקדת על מלאכת חישוב השטחים היא שיטת חישוב פשוטה ויעילה, כפי שעולה גם מעמדת רשות המים בנושא. יעד נדל"ן טוענת כי אין מקום להסתמך על עמדות היועמ"ש שהוגשו בהליכים האחרים בקשר עם אגרות בנייה, וממילא אין בעמדות אלו כדי לתמוך בטענות מניב ראשון בענייננו.

עמדת היועמ"ש

17.

היועמ"ש בחר להתייצב בהליך והגיש את עמדתו בכתב בעניינה של בקשת רשות הערעור (להלן: עמדת היועמ"ש ). בפתח הדברים מדגיש היועמ"ש כי עמדה זו מתייחסת רק לשאלת חיוב דמי הקמה בגין שטחי גזוזטרות, כהגדרתן בתקנות חישוב שטחים, אשר אינן באות במניין השטח המותר לבנייה; ובתוך כך צוין כי ההחלטה אם שטחי הגזוזטרות ייחשבו במניין השטחים המותר, אינה מותנית בהכרח בשאלה אם הן מקורות אם לאו.

18.

לגופו של עניין, עמדת היועמ"ש מצדדת בהחלטת האישור וקובעת כי התיקונים שבוצעו בתקנות בשנים 2008 ו-2011, ובהם הוראת המעבר, מהווים חלק בלתי נפרד מתקנות חישוב שטחים, ו" אין כל בסיס לחיוב כספי בהתעלם ממנה " (סעיף 53 לעמדת היועמ"ש). לעמדתו, תאגידי המים והביוב אינם רשאים לחייב בדמי הקמה עבור שטחים שאינם נכללים במניין השטחים המותרים לבנייה, כלומר עבור שטחים שאינם מסווגים בתור שטח עיקרי או שטח שירות; הם מחויבים לפעול בהתאם לכללי דמי ההקמה ולהוראות תקנות חישוב שטחים שאליהן הם מפנים, ובהתאם על תאגידי המים והביוב לפעול לפי האמור בהוראת המעבר ביחס לשטחי הגזוזטרות.

לעמדת היועמ"ש, לשם חישוב דמי ההקמה שומה על תאגידי המים להסתמך על חישובי השטח שאושרו על ידי הוועדות המקומיות לתכנון ובנייה, שהן בעלות הידע והמומחיות המקצועית בתחום מורכב זה, ובפרט על היתרי הבנייה שהוצאו על ידן. לגישתו, הסתמכות על נתונים המופיעים בהיתר הבנייה, המבוססים על בדיקות ותחשיבים שביצעה הוועדה לתכנון ובנייה, חוסכת זמן והשקעת משאבים מצד תאגידי המים ומונעת מחלוקות עתידיות לגבי האופן שבו חושב שטח הנכס; וזו שיטה פשוטה ויעילה לחישוב דמי ההקמה העולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק. לפיכך, מדגיש היועמ"ש כי " על התאגיד לפעול בהתאם להיתר הבניה שאישרה הוועדה המקומית, והוא אינו אמור או נדרש לבחון מהי החלופה הרלבנטית בהוראת המעבר אשר תחול על הגזוזטראות במקרה הספציפי " (עמ' 3 לעמדת היועמ"ש). עוד מבהיר היועמ"ש כי העמדה דנן היא " העמדה העדכנית המקובלת על כלל הגורמים הרלוונטיים " (סעיף 55 לעמדת היועמ"ש); היא אף מתיישבת עם הבהרותיה השונות של רשות המים, שלפיהן ככלל רצוי שתאגידי המים יסתמכו על השטחים שאושרו בהיתר לבנייה ויימנעו מעריכת חישוב השטחים המותרים בעצמם.

19.

בהתייחס לשאלה אם במרחב התכנוני בעיר ראשון לציון קיימת בתוכנית הוראה מיוחדת בנוגע לחישוב שטחי הגזוזטרות – במישור העקרוני, היועמ"ש סבור כי הבחינה מהי החלופה הרלבנטית המתאימה לנכס ספציפי מבין החלופות המנויות בהוראת המעבר צריכה להיעשות על ידי הוועדה המקומית בעת בחינת הבקשה להיתר בנייה; ותוצאותיה מתבטאות באופן הצגת שטחי הגזוזטרה בהיתר, כך ש"עודף" שטחים ייכלל במניין השטחים המותרים לחישוב ובהתאם יופיע בקטגוריה המתאימה של שטחים עיקריים בהיתר הבנייה. לגופו של עניין, ועל אף שבמקרה דנן בחן בית המשפט המחוזי מהי החלופה המתאימה לנכס, לא מוצא היועמ"ש מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט באשר לחלופה הרלבנטית בסעיפי הוראת המעבר, ולשיטתו בדין נקבע כי חלה במקרה זה הוראת סעיף 2(ג) שבה.

לבסוף, מתייחס היועמ"ש לעמדות שהוגשו מטעמו בהליכים האחרים בעניין חיובן של מרפסות לא מקורות בתשלום אגרה בהתאם לתקנות בקשה להיתר. בהקשר זה מדגיש היועמ"ש כי מדובר במקרים שונים לחלוטין הנסמכים על דברי חקיקה הנבדלים זה מזה (תקנות בקשה להיתר לעומת כללי דמי ההקמה), שביסודם עומדות תכליות שונות והם קובעים הסדרים שונים. כך, צוין כי ההליכים האחרים עסקו במרפסות שאינן מקורות ולא בגזוזטרות; וההכרעה בהם התבססה על כך שמרפסות ושטחים שאינם מקורים מצוינים בתור שטחים שחייבים באגרת בנייה לפי תקנות בקשה להיתר, ולכן אין מקום לפנות להוראה הכללית שבתקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים. לעומת זאת, בענייננו לא קבוע בכללי דמי ההקמה הסדר ייחודי לגבי גזוזטרות ולכן יש לנהוג לפי הוראת המעבר שנוספה לתקנות חישוב שטחים. לנוכח האמור, סבור היועמ"ש כי אין מקום להתערב בהחלטת האישור וכי זו התקבלה כדין.

דיון והכרעה

20.

לאחר בחינת טענות הצדדים ועמדת היועמ"ש על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להידחות.

במוקד המחלוקת עומדת השאלה אם במסגרת חיוב בדמי הקמה מתוקף כללי דמי ההקמה יש להידרש להוראת המעבר שהתווספה בתיקון משנת 2008 לתקנות חישוב שטחים, שאליהן מפ נים כללי דמי ההקמה, אשר קובעת הסדר מיוחד בעניין שטחי הגזוזטרות; ובהתאם – האם מוסמכת מניב ראשון לגבות דמי הקמה בגין שטחי הגזוזטרות שהוראת המעבר חלה לגביהם.

בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי על פניו חלה הוראת המעבר על שטחן של הגזוזטרות המקורות. על כן מניב ראשון מחויבת לכאורה לפעול על פיה; ומשמע שהיא לא הייתה רשאית לגבות דמי הקמה בגין שטחי גזוזטרות שאינם נכללים במניין השטחים המותרים לבנייה לפי הוראת המעבר. עוד נקבע כי במרחב התכנוני של העיר ראשון לציון קיימת הוראה מיוחדת בתוכנית לעניין חישוב שטחי מרפסות, ועל כן קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי לשם חישוב שטחי הגזוזטרות חל סעיף 2(ג) להוראת המעבר. מסקנותיו של בית המשפט מקובלות עליי ולא מצאתי בטענות מניב ראשון צידוק לשנות מהחלטת האישור. אבאר.

21.

נקודת המוצא היא שמניב ראשון מוסמכת לגבות דמי הקמה רק בגין שטחים שמחושבים כמותרים לבנייה לפי הוראות כללי דמי ההקמה. כאמור, כללי דמי ההקמה מסדירים את דרכי החישוב לקביעת התעריף ושטחי החיוב בעד הקמת תשתיות מים וביוב, והם נועדו לפשט ולהבהיר את אופן החישוב של דמי ההקמה במטרה להסיר אי-ודאות ולמנוע התדיינויות חוזרות ונשנות בנושא שיטת החיוב (וראו את דברי ההסבר לכללי דמי ההקמה). סעיף 10(ב) לכללים קובע כי דמי ההקמה ייקבעו על בסיס נתוני שטח הבנייה של הנכס הספציפי, כפי שהם מופיעים בבקשה להיתר שאושרה על ידי מוסדות התכנון המוסמכים, והכללים מפנים לתקנות חישוב שטחים לשם חישובו (למעט ביחס לשטחי מרתף המשמש לחנייה שהוחרגו במפורש מחיוב בדמי הקמה במסגרת סעיף 2 לכללים). תקנה 4(א) לתקנות חישוב שטחים קובעת את הכלל שלפיו שטחים מקורים באים בגדר מניין השטחים המותרים לבנייה " בכפוף להוראות האחרות שבתקנות אלה ".

בענייננו, קובעת הוראת המעבר שנתווספה לתקנות חישוב שטחים בשנת 2008 ותוקנה בשנת 2011 הוראה אחרת ביחס לשטחי הגזוזטרות, שלפיה בהתקיימם של תנאים מסוימים לא יראו בשטחי הגזוזטרות כחלק מהשטח המותר לבנייה.

22.

מניב ראשון טוענת כי אין מקום להידרש להוראת המעבר שנתווספה בתיקונים ואין הצדקה לפנות להוראת סעיף 25 לחוק הפרשנות. זאת משום שלשיטתה הוראה זו חלה רק במקרים שבהם החיקוק שאליו מפנה דבר החקיקה האחר שינה אותו, בעוד בענייננו כללי דמי ההקמה הותקנו לאחר חקיקת התיקונים בתקנות חישוב שטחים ולאחר ביטולה של תקנה 4(ח) לתקנות חישוב שטחים.

בית המשפט דחה טענות אלו בקובעו כי הוראת המעבר מהווה חלק בלתי נפרד מתקנות חישוב שטחים, ואני שותפה לעמדה זו. משמעותם של התיקונים שמצא מחוקק המשנה לאמץ במסגרת תקנות חישוב שטחים מלמדת לכאורה על כוונתו המפורשת לקבוע הסדר משפטי מסוים ביחס לשטחי הגזוזטרות; וכפי שציין היועמ"ש בעמדתו – על תאגידי המים קמה חובה לפעול על פי אותו הסדר בעת קביעת שטח הנכס שבגינו יחויב בעל הנכס בדמי הקמה. מכל מקום, עצם העובדה שהתיקונים שנתקבלו לתקנות חישוב שטחים חוקקו במועד מוקדם ממועד התקנת כללי דמי ההקמה אינה מעלה או מורידה לעניין חובתה הלכאורית של מניב ראשון לגבות דמי הקמה בהתאם להוראות כללי דמי ההקמה ותקנות חישוב שטחים כנוסחן במועד דרישת החיוב.

מסקנה זו אף מתבקשת לפי הוראת סעיף 25 לחוק הפרשנות, המורה במפורש כיצד יפורש דבר חקיקה המאוזכר בחיקוק אחר בקובעו כי " אזכור של חיקוק בחיקוק אחר – כוונתו לחיקוק המאוזכר כנוסחו בשעה שנזקקים לו , לרבות הוראות שנוספו בו והוראות שבאו במקומו בחיקוק אחר ". הוראת סעיף זו מבארת כי יש להתייחס להסדרים שנוספו במועדים מאוחרים לחיקוק המאוזכר, ולפעול לפי נוסחו המעודכן " בשעה שנזקקים לו ". לא מצאתי עיגון לשוני, אף לא טעם מבורר אחר, להבחנה הפרשנית שביקשה מניב ראשון לעשות בענייננו בקשר עם הוראה זו (רע"א 6744/15 עיריית חיפה נ' הולצמן (26.6.2016)).

23.

נוסף על כך, הרושם הוא שיישומה של שיטת חישוב המבוססת על חישובי שטח שנבדקו ואושרו על ידי מוסדות התכנון המוסמכים מתיישבת לכאורה בצורה טבעית עם כללי דמי ההקמה ומגשימה את תכליתם. כפי שצוין בעמדת היועמ"ש, היתרי הבנייה ותוכניות עוברים בחינה רגולטורית על ידי רשויות התכנון המוסמכות – הן הגורם המופקד על מלאכת חישוב השטחים המותרים לבנייה, ואצלן טמון הידע, המומחיות והבקיאות הדרושים בהכרת הוראות דיני התכנון ומרחב התכנון הרלוונטי. בשונה ממה שטוענת מניב ראשון, שיטת חישוב זו אינה מטילה על תאגידי המים חובת " נבירה בנבכי דיני התכנון והבנייה " החלים על כל נכס. נהפוך הוא. כפי שהובהר בעמדת היועמ"ש, העמדה המקובלת בקרב כלל הגורמים הרלבנטיים היא ש" אין מקום לעריכת חישוב נוסף על ידי התאגיד, אלא יש להתבסס על האמור בהיתר הבנייה " (סעיף 28 לעמדת היועמ"ש). מכאן שעל פני הדברים נראה כי שיטת חישוב זו היא הדרך הפשוטה, הטובה והיעילה לחישוב דמי ההקמה. היא חוסכת לתאגידי המים זמן והשקעת משאבים הכרוכים בחישוב שטחים מותרים ומונעת מחלוקות עתידיות לגבי האופן שבו חושב שטח הנכס – ובכך משרתת את התכליות המונחות ביסוד כללי ההקמה בדבר פשטות, אחידות ובהירות בנושא שיטת החיוב.

24.

לבסוף, לא ראיתי מקום להתערב בשלב זה בקביעותיו של בית המשפט המחוזי לגבי תחולתו של סעיף 2(ג) להוראת המעבר ביחס לתוכניות החלות במרחב התכנוני בראשון לציון בנסיבות העניין; זאת בשים לב לעמדת היועמ"ש והערותיו בעניין. אף לא מצאתי כי ענייננו דומה להליכים האחרים ובהם עניין

אליה , שהתנהלו בשאלת חיובן של מרפסות לא מקורות בתשלום אגרה, ומקובלת עלי קביעתו של בית המשפט כי אין להשליך מהקביעות שם למקרה הנדון כאן.

סוף דבר

25.

התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית. מניב ראשון תישא בהוצאות יעד נדל"ן בסך 25,000 ש"ח.