בש"פ 1049/94דור אנרגיה (1988) נ. חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן

בבית משפט העליון בירושלים בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע.א. 1049/94

בפני: כבוד השופט ת' אור

כבוד השופטת ט' שרטסברג-כהן

כבוד השופטת ד' ביניש

המערערת: דור אנרגיה (1988) בע"מ

נ ג ד

המשיבים: 1. חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן

2."דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ

בקשת ערעור על פסק דינו של בית משפט המחוזי בתל-אביב מיום 30.12.93 בה.פ. 1231/91 שניתן על ידי כבוד השופט א. גורן

בשם המערערת: עו"ד דנקנר

בשם המשיב 1: עו"ד אלחנני

בשם המשיבה 2: עו"ד קנטור

פסק-דין

השופט ת. אור

1.השאלה המרכזית שעמדה להכרעה בבית המשפט קמא, ואף עומדת להכרעה בערעור זה, היא האם הבשילו המגעים בין המערערת, חברת דור אנרגיה (1988) בע"מ (להלן - המערערת) לבין המשיב הראשון, חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן (להלן - המשיב) לכדי חוזה מחייב, אשר אמור היה להקנות למערערת בלעדיות בהספקת דלק ומוצריו לתחנת התדלוק אשר בבעלות המשיב.

עיקרי העובדות וההליכים

2.המשיב הינו הבעלים של תחנת תדלוק בבאקה אל גרביה. בשנים 1976-1991 היה המשיב קשור בחוזה בלעדיות עם המשיבה, חברת "דלק" (להלן - המשיבה) למכירת מוצרי החברה בתחנה. לקראת סוף תקופת החוזה החל המשיב לנהל משא ומתן עם המערערת על מנת לבחון אפשרות להתקשרות בין הצדדים. במקביל הודיע המשיב למשיבה על סיום ההתקשרות ביניהם בתום המועד הקבוע בחוזה, ואף הודיע על כך למערערת. לאחר הודעה זו פתחו המערערת והמשיב במשא ומתן אינטנסיבי לשם השלמת החוזה ביניהם. ב4.7.91-, או במועד סמוך, נשלחה טיוטת חוזה מודפסת על ידי המערערת אל המשיב ובא כוחו, עורך-דין ביאדסי. ב- 8.7.91 התקיימה פגישה בין הצדדים בביתו של עורך-דין ביאדסי. האירועים באותה פגישה, המסמכים שנוסחו בה ופרשנותם, הם נושא המחלוקת בערעור שלפנינו.

בפגישה השתתפו המשיב ועורך-דין ביאדסי, המשנה למנכ"ל של המערערת - מר ע' חובב, היועץ המשפטי של המערערת - עו"ד א' רונן והסמנכ"ל לפיתוח של המערערת - מר מ' פלור. במהלך הפגישה התנהל משא ומתן לגבי הנושאים שנותרו במחלוקת בין הצדדים, וזאת על בסיס טיוטת החוזה שהוכנה על ידי נציגי המערערת. פרטים שסוכמו, והיו שונים מנוסח הטיוטה המקורי, הוספו על גבי הטיוטה על ידי עורך-דין רונן, בכתב ידו. בסיום הפגישה, לאחר שהוכנסו לטיוטת החוזה התיקונים עליהם הסכימו הצדדים, נכתב מסמך נוסף, הפעם בכתב ידו של עורך-דין ביאדסי. פרשנותו של מסמך זה היא לב המחלוקת בין הצדדים, ועל כן יובא נוסחו להלן:

"8.7.91

בישיבה שהתקיימה בבאקה אל גרביה בין סמיר מוחמד חאג' אחמד הבעלים של תחנת דלק בבאקה אלגרביה מצד אחד, לבין ה"ה עלי חובב, מנחם פלור, עו"ד אבי רונן - נציגי דור אנרגיה (1988), ובנוכחות ב"כ של סמיר חג' אחמד - עו"ד תאופיק ביאדסי, סוכם בין הצדדים כי הטיוטה של הסכם ההתקשרות בין סמיר מוחמד חג' אחמד לבין דור אנרגיה (1988) בע"מ על התיקונים שנערכו בעפרון על גבי טיוטת ההסכם מהווה בסיס להתקשרות סופית ומחייבת בין הצדדים ולא תהיינה דרישות נוספות לסמיר .

ההסכם על נספחיו יודפס וייחתם ע"י הצדדים ביום שבת 13.7.91 או כל יום אחר שיוסכם בין הצדדים. ולראיה באו ב"כ הצדדים על סיכום דברים זה, היום ה- 8.7.91." (ההדגשות הוספו. מסמך זה יקרא להלן "סיכום הדברים").

על המסמך חתמו עורכי הדין של הצדדים - רונן וביאדסי. בית המשפט קמא קבע כי מטרת המסמך היתה לשוות לגמירת הדעת של הצדדים נופך רציני יותר. מייד לאחר מכן ניסח עורך-דין ביאדסי מכתב למשיבה ובו הודיע כי מרשו אינו מעונין לחדש את החוזה עם המשיבה, ולכן הוא החליט לסיים את המשא ומתן עימם. על המכתב חתמו המשיב ובא כוחו (באמצעות מזכירתו). מכתב זה נשלח למחרת היום למשרדי המשיבה. הצדדים לפגישה אצל עו"ד ביאדסי נפרדו באותו ערב בלחיצות ידיים ובברכה על המוגמר. למחרת הגיע המשיב לטקס פתיחת תחנת תדלוק אחרת אשר בה משווק דלק של המערערת, ואף סיפר לנוכחים על משלוח המכתב למשיבה.

3.המשיב לא הופיע במועד שנקבע לחתימה על החוזה, בטענה כי הוא חולה. הוא המשיך לדחות את מועד הפגישה, עד שב- 12.8.91 הודיע עורך-דין ביאדסי למערערת כי מכיוון שתנאי ההתקשרות לא סוכמו סופית, לא נחתם כל הסכם עמה. המערערת מיהרה לפנות לבית המשפט קמא ביום 28.9.91. באותו היום נכרת חוזה חדש בין המשיב למשיבה לגבי הפעלת תחנת התדלוק של המשיב. החוזה כלל התחייבות של המשיבה כלפי המשיב להעניק לו סיוע משפטי וכן שיפוי על כל ההוצאות המשפטיות, שתהיינה לו, במידה שתוגש תביעה על ידי חברת דלק אחרת בעקבות החתימה על ההסכם עם המשיבה. התחייבות זו ניתנה, בעליל, על רקע החשש שהמשיב עלול להתבע על ידי המערערת בגין הפרת החוזה שלו עמה.

אכן, המערערת פנתה לבית המשפט קמא בדרישה להצהיר כי נחתם חוזה תקף ומחייב בין המערערת למשיב בנוגע להפעלת תחנת התדלוק, וכן כי זכותה של המערערת עדיפה על זכותה של המשיבה. בנוסף, נתבקש בית משפט קמא לאכוף על המשיב את קיום החוזה.

במסגרת התובענה פנה המשיב בבקשה (המרצה 14893/91) לדחות את התובענה מחמת העדר סמכות ענינית, ולחילופין מחמת העדר סמכות מקומית. המשיב טען כי ענינה של התובענה הוא בחזקה ושימוש במקרקעין כקבוע בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-, ועל כן הסמכות הענינית נתונה לבית משפט השלום. הטענה נדחתה. נפסק כי החוזה אמור היה להסדיר שני נושאים - שכירות המקרקעין ושיווק בלעדי של הדלקים. מכיוון שנושא השיווק הינו נושא מרכזי, לבית המשפט המחוזי סמכות לדון בענין. לענין הסמכות המקומית טען המשיב כי היות ומדובר בענין שבמקרקעין, היה צורך להגיש את התובענה בבית המשפט, שהשטח בו עוסק הסכסוך נמצא בתחום שיפוטו, וזאת על פי תקנה 4 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. גם טענה זו נדחתה. נפסק כי תקנה 4 עוסקת במקרה שבו התובענה כולה עוסקת במקרקעין, והמקרה שלפנינו אינו כזה.

4.לגוף הענין קבע השופט, כי עדויותיהם של המשיב ובא כוחו אינן מהימנות עליו. עוד נקבע כי חתימתו של עורך-דין ביאדסי על מסמך סיכום הדברים אותו ניסח בסוף הישיבה המשותפת נעשתה על דעתו של המשיב. בית המשפט גם סבר, כי המשיב עצמו לא חתם על הסיכום במטרה לאפשר לו להתכחש לסיכום בשלב מאוחר יותר. השאלה הנוספת בה היה על בית המשפט להכריע - ועיקר פסק דינו של בית המשפט קמא מתייחס לכך - היא בדבר פרשנותו של סיכום הדברים שנחתם על ידי באי כוח הצדדים. בית המשפט קמא ראה בו זכרון דברים ובחן את תוקפו המשפטי על פי שנים אלה: גמירת דעת של הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם, וקיומה של מסוימות, דהיינו, הסכמה על הפרטים המהותיים החיוניים של העסקה.

לענין המסוימות קבע בית המשפט קמא, כי הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה סוכמו. אמנם נותרו מספר ענינים שוליים אשר הצדדים היו אמורים להסכים עליהם, אך אין בהם כדי להשפיע על התקיימות תנאי המסוימות. נותר אמנם עדיין שלב בחתימה על החוזה, אך מסיכום הדברים עולה כי למשיב לא נותרו דרישות נוספות מהמערערת, ולכן החתימה לא הותנתה בתנאים. המשיב ניסה לטעון כי בקשתו לעיין בחוזים של המערערת עם בעלי תחנות אחרים היוותה תנאי להסכם, אך בית המשפט קבע כי לא היה תנאי כזה.

לענין גמירת הדעת קבע השופט כי יש טיעונים לכאן ולכאן. מחד גיסא, התנהגותו של המשיב מלמדת על גמירת דעת: המשיב הסכים לחתימה על סיכום הדברים, ובסיכום נאמר כי למשיב אין דרישות נוספות מהמערערת; המשיב ופרקליטו ניסחו בנוכחות אנשי המערערת מכתב למשיבה שבו נאמר כי אין הם מעונינים להמשיך את ההתקשרות ביניהם; בסיום הישיבה לחצו הצדדים ידיים וברכו על מוגמר; המשיב אף התייצב למחרת היום בתחנת תדלוק אחרת של דור על מנת להשתתף בטקס פתיחתה, וסיפר שם כי שלח את המכתב הנ"ל למשיבה. מאידך גיסא, יש בסיס לסברה כי גמירת הדעת לא היתה מושלמת, וזאת בהסתמך על אלה: המשיב לא חתם בעצמו על סיכום הדברים; השם שנתנו הצדדים למסמך - "סיכום דברים" - וכן נוסח סיכום הדברים בו נאמר כי טיוטת ההסכם מהווה רק "בסיס להתקשרות סופית ומחייבת". על סמך שיקולים אלה קבע בית המשפט, כי גמירת הדעת לא היתה מושלמת, ולכן לא השתכלל חוזה בין המשיב למערערת. עם זאת נקבע, כי המשיב התחייב להשלים את המשא ומתן לקראת כריתת החוזה. פרישתו בשלב המאוחר שבו נמצא המשא ומתן, ללא סיבה נראית לעין, לקתה בשתיים: הפרה של התחייבות לנהל משא ומתן, והתנהגות בניגוד לחובת תום הלב בשלב הטרום חוזי. במצב דברים זה נקבע כי יתכן שהמערערת זכאית לפיצוי החורג ממסגרתו של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973. בקביעת פיצוי זה יובא בחשבון המצג שהציג המשיב, על פיו השלב אליו הגיעו הצדדים הוא שלב הקרוב לכריתת חוזה מחייב. לשם תביעת פיצויים זו ניתן למערערת על ידי בית המשפט היתר פיצול סעדים להגשת תובענה כספית נגד המשיבים.

לאור האמור לעיל הוענק למערערת סעד הצהרתי הקובע כי "המשיב הפר את חובתו להמשיך בניהול המשא ומתן עמה ונהג בניגוד למצג לפיו בכוונתו להתקשר עימה בסופו של דבר בהסכם". עוד נקבע, כי גם אם היה נקבע כי נכרת חוזה, לא היתה זכאית המערערת לסעד של אכיפה, וזאת מכח סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א1970-, הקובע כי לא ניתן לכפות על אדם לתת או לקבל עבודה אישית או שירות אישי. לו היה במקרה זה חוזה, הרי שמדובר היה בחוזה ארוך טווח, המבוסס על אמון אישי בין הצדדים, ולכן לא ניתן היה לאכוף את ההתחייבות.

טענות הצדדים בערעור

5.בערעור בפנינו מתרכזת המערערת בטענה כי הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בחוזה מחייב עוד במועד החתימה על סיכום הדברים, שתוכנו גובש במסמך הטיוטה. לטענתה, הדפסת המסמך והחתימה עליו נועדו רק לצורך מתן ביטוי פורמלי וטקסי להסכמה שכבר הושגה על תנאי הטיוטה. המערערת מסתמכת על האינדקציות לגמירת הדעת אותן פרט השופט בפסק הדינו. בנוסף, טוענת המערערת כי אין בטעמים ששימשו את בית המשפט קמא בקביעתו כי לא נכרת חוזה מושלם כדי לערער את המסקנה כי הוכחה גמירת דעתם של הצדדים.

בבית המשפט קמא דרשה המערערת להצהיר כי נכרת חוזה תקף ומחייב, ובנוסף דרשה את אכיפתו. בערעור ויתרה המערערת על סעד האכיפה, וכל רצונה בהצהרה כי בין הצדדים נכרת חוזה תקף ומחייב. מטרתה של המערערת כעת היא שתתאפשר לה הגשת תביעת פיצויים בעילה של הפרת ההסכם.

6.המשיבים טוענים כי טעה בית המשפט קמא בהחלטתו שלא למחוק את התובענה בעילה של העדר סמכות ענינית. לטענת המשיב הסכסוך ענינו בתקפותו של חוזה שכירות במקרקעין, ועל כן נתונה הסמכות לבית משפט השלום. עוד טוען המשיב כי כעת, לאחר שצומצם הסעד בערעור וכל שדורשת המערערת הוא סעד הצהרתי גרידא, אין להענות לערעורה.

לגוף הענין טענו שני המשיבים כי לא התקיימו בצדדים היסודות של גמירת הדעת ושל מסוימות. במשיב לא התקיימה גמירת דעת מהטעמים שקבע בית משפט קמא. אך גם במערערת לא התקיים יסוד זה. בנוסף, העלו המשיבים שורה של טעמים כנגד הקביעה כי הטיוטה וסיכום הדברים כללו הסכמה על התנאים המהותיים החיוניים.

הטענות המקדמיות

סמכות ענינית

7.המשיבים תוקפים את החלטת בית המשפט קמא לדחות את טענת חוסר הסמכות הענינית אשר נטענה על ידם. טענתם בפני בית משפט קמא היתה שהתביעה סבה על שימוש והחזקה של מקרקעין, ועל כן הסמכות לדון בה היא לבית משפט השלום. דין הטענה להדחות. הסעד שנתבע על ידי המערערת בבית המשפט המחוזי היה פסק-דין הצהרתי בדבר תקפותו של החוזה אשר נקשר בין הצדדים וצו לאכיפת החוזה. בחוזה בין הצדדים שלובות הזכויות לשיווק דלק בתחנה וכן שכירות מקרקעי התחנה. הענין המרכזי בחוזה אשר את אכיפתו בקשה המערערת הוא שיווק הדלק. מטרת המערערת בחוזה היא שישווקו דלקיה, על טובת ההנאה שיש לה בכך, ומטרת המשיב היא להפיק רווחים משיווק זה. השכרת מקרקעי התחנה למערערת, תוך מתן זכויות ההפעלה של התחנה למשיב, לא באה אלא, כתנאי לואי, להבטיח ולהסדיר את תנאי שיווק הדלק. אשר על כן, דעתי היא שאין להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי בקובעו שהוא מוסמך לדון בתובענה.

בענין טענת חוסר הסמכות מתבקשת הערה. הדיון בבית המשפט המחוזי היה דיון מלא ועניני, וניתנה במהלכו לכל אחד מהצדדים אפשרות מלאה להביא את ראיותיו וטענותיו. הכרעתו של בית המשפט המחוזי היתה לגופו של ענין. גם בפנינו הובא טיעון מלא של באי הצדדים - בכתב ובעל פה. אין כל מניעה שנכריע במחלוקת לגופה. קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות היתה מחייבת החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. במקרה כזה היתה שמורה לצדדים גם הזכות לערער לבית המשפט המחוזי, וכן לערער, לאחר נטילת רשות, לבית המשפט העליון. תוצאה כזו, כפי שאירעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאבדן זמן שיפוטי יקר. היא מהווה מקור להתמשכות דיונים רק בשל כך שצד מן הצדדים לסכסוך טעה, במקרה גבול, בדבר הערכאה המוסמכת לדון בענין. נראה לי, שככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל, שלאחר שבית משפט דן בענין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות הענינית בכל שלב נוסף של הדיון.

סעד הצהרתי

8.טענה נוספת של המשיבים היא כי לאחר שהמערערת ויתרה על סעד האכיפה, אין היא זכאית לסעד הצהרתי אותו היא מבקשת. לטעמם, סעד הצהרתי גרידא ניתן רק אם הוכיח המבקש כי קיים בידו אינטרס לפיצול הסעדים, ובעניננו לא הוכח אינטרס כזה. אמנם, הם טוענים, העניק בית המשפט למערערת סעד של פיצול סעדים, אולם רק לגבי העילה של ניהול משא ומתן שלא בתום לב, ולא לגבי העילה של הפרת חוזה.

דין טענה זו להדחות. אכן הסמכות להעניק סעד הצהרתי הינה סמכות שבשיקול דעת, ולעיתים יסרב בית המשפט להעניק סעד הצהרתי גרידא, אם היתה בידי המבקש עילת תביעה מגובשת לקבלת הסעד המהותי (וראו בין השאר ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ יצחק ברנר פ"ד לב(1) 85, 90; ר"ע 207/87 הועדה המקומית לתכנון ובניה נ' אריה לוטקר פ"ד מא(2) 304; רע"א 1810/90 הדר חברה לבנין נ' קנדי פ"ד מד(2) 737; י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה חמישית, בעריכת ד"ר ש' לוין, 1995) 565. בהפעילו שיקול דעתו:

"שומה על בית המשפט לקבוע נקודת איזון בין שני אינטרסים מנוגדים: אינטרס של הנתבע שלא יוטרד פעמיים בשל אותו ענין, בנסיבות שבהן פיצול הסכסוך לתובענות שונות עשוי להוות שימוש לרעה בהליכי משפט מחד, והאינטרס של התובע בנסיבות מיוחדות של הענין הממשי הנדון, לקבל הצהרה בלבד באותו שלב". ( בנק ברקליס דיסקונט הנ"ל בעמוד 90)

שאלה היא האם הכלל הנ"ל חל במקרה דנן, שבו הסעד ההצהרתי נשאר מיותם בשלב הערעור, לאחר שהמערערת ויתרה על סעד האכיפה, אותו תבעה בבית המשפט קמא. אולם בעניננו אין צורך להכריע בשאלה, זאת משום שבין כך ובין כך דין הטענה להדחות. הרציונל העומד מאחורי הקימוץ בהענקת סעד הצהרתי העומד לבדו, הוא למנוע מצב של כפל התדינויות. במקרה דנן, רציונל זה אינו תקף. בית המשפט קמא התיר למערערת לפצל סעדיה לצורך הגשת תובענה כספית נגד המשיבים, ועל כן כפל ההתדינות קיים ממילא. אמנם ההיתר ניתן לתביעת פיצויים בגין הפרת חובת תום הלב בשלב המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, ולא לתביעת פיצויים בגין הפרת חוזה. אך בכל מקרה מדובר בהליך נוסף אשר יוגש לבית המשפט. זאת ועוד, בעניננו הבהיר בית המשפט כי יתכן שהמבקשת זכאית לפיצוי החורג ממסגרתו של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי). על כן, על פי פסק הדין - עליו לא ערערו המשיבים - רשאית המערערת להגיש תובענה נפרדת שבה היו עולות רוב רובן של הטענות, בדומה למקרה שבו מגישים תביעה לפיצויים על הפרת חוזה. לפיכך, הרציונל העומד מאחורי הכלל כנגד מתן סעד הצהרתי אינו תקף בעניננו, ודין טענת המשיבים להדחות.

האם נכרת חוזה?

9.משנפלו הטענות המקדמיות, נותר להכריע בשאלה העיקרית והיא, האם נכרת בין הצדדים חוזה תקף ומחייב. על מנת לענות על שאלה זו יש להתיחס לתוכנם ולפרשנותם של המסמכים שהוכנו בישיבה המסכמת במשרדו של עורך-דין ביאדסי. המחלוקת בין הצדדים היא אם יש לראותם כסיכום שלב במשא ומתן אשר טרם הבשיל לחוזה מחייב בבחינת חומר גולמי הממתין לעיצובו הסופי; או שמא יש לראותם כהסכם סופי, המסיים את שלב המשא ומתן, כאשר כל שנותר הוא להעניק למסמכים חותם פורמלי. לשם הכרעה בשאלה זו בחן בית משפט שני מבחנים מצטברים:

"המבחן האחד הוא כוונתם של הצדדים ליצור קשר חוזי ביניהם עם ההסכמה על זכרון הדברים; המבחן השני הוא קיומה של הסכמה בזכרון הדברים על הפרטים המהותיים החיוניים של העסקה שביניהם."(ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד פ"ד לג(1) 281, 287);

וראו בענין זה גם ע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו פ"ד מב(2) 278; ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת פ"ד מד(1) 57; ע"א 212/89 גפן נ' לובצקי פ"ד מה(4) 256; ע"א 5652/90 עברון נ' לופט פ"ד מו(5) 380; ע"א 2821/90 שומרוני נ' אליעזר פ"ד מז(1) 201; ולאחרונה גם ע"א 302/95 כהן נ' כהן דינים-עליון מג, עמוד 17.

האם נתקיימו בטיוטה ובסיכום הדברים יסודות גמירת הדעת וההתנאה על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה?

יסוד גמירת דעת

10.הדרישה לגמירת דעת היא הדרישה להשתקפות חיצונית של כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב (ש' רנר "דיני חוזים - מגמות והערכה" משפטים כ"א (תשנ"א) 33, 44; ג' שלו דיני חוזים

(מהדורה שניה, תשנ"ה) 86; ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (כרך א', תשנ"א) 156). את גמירת הדעת יש לבחון דרך עיניו של מתקשר סביר במעמדם של המתקשרים (פרידמן וכהן, עמוד 156). על כוונת הצדדים להתקשר כבר בשלב הראשוני של זכרון הדברים ניתן ללמוד מנוסח זכרון הדברים עצמו, ומכלל נסיבות הענין, כולל התנהגות הצדדים קודם לניסוח זכרון הדברים ולאחריו.

בחינת נוסח המסמכים שנדונו בפגישה בין הצדדים והתנהגות הצדדים מעלה שורה של אינדיקציות לקיומה של גמירת דעת:

א.בסיכום הדברים נאמר מפורשות כי טיוטת ההסכם הינה סופית ומחייבת , וכי למשיב אין יותר דרישות מהמערערת. מכאן ניתן ללמוד כי המשא ומתן בין הצדדים הסתיים, וכי כל שנותר הוא אקט פורמלי של חתימה וסגירת קצוות אחרונים, שאין להם נפקות לענין גמירת הדעת.

ב.אינדיקציה נוספת ניתן לקבל מ"נוסחת הקשר", המופיעה בסיכום הדברים, הקובעת את מנגנון הקישור בין הטיוטה לחוזה הסופי (לענין נוסחת הקשר ראו רבינאי הנ"ל בעמוד 288, וכן פרידמן וכהן בעמוד 296). נוסחה זו קובעת כי "ההסכם על נספחיו יודפס ויחתם על ידי הצדדים ביום שבת...". מנוסח זה עולה כי אקט החתימה הינו אקט פורמלי בלבד. בין הצדדים הוסכם כי הפגישה ביום שבת מיועדת אך לחתימה על החוזה, לאחר שיודפס, ואין בה עדות לכך כי הצדדים אמורים להמשיך את המשא ומתן ביניהם. החתימה על החוזה לא הותנתה בתנאי כלשהו לבד מהדפסת החוזה.

עיון בטיוטת החוזה מלמד על התיקונים הרבים שהוכנסו בה בכתב יד. סביר להניח, שהחתימה על החוזה נדחתה רק כדי לאפשר חתימה על חוזה המודפס "נקי", ללא תיקונים כה רבים בכתב יד.

ג.לאינדיקציות הנובעות מנוסח סיכום הדברים יש להוסיף את התנהגותו של המשיב לאחר החתימה על סיכום הדברים, התנהגות אשר נזכרה כבר לעיל. התנהגות זו מלמדת על כך, שלאחר הסיכום שהושג בפגישה הוא ראה את עצמו קשור בחוזה עם המערערת. מיד לאחר החתימה ניסח בא-כוחו, עורך-דין ביאדסי, מכתב אל המשיבה ובו הודיע לה על סיום המשא ומתן ביניהם ועל אי- רצונו לחדש עימה את החוזה. המשיב עצמו חתם על המכתב. בנוסף, כפי שקבע בית המשפט קמא, נפרדו הצדדים באותו הערב בתקיעת כף ובברכה על המוגמר. למחרת היום הגיע המשיב לטקס פתיחת תחנת תדלוק אחרת בה משווקים דלקיה של המערערת וסיפר לנוכחים על שליחת המכתב למשיבה. רצף הפעולות שביצע המשיב מעיד על כך שהוא ראה את עצמו קשור בחוזה עם המערערת. שאם לא תאמר כן, מדוע נחפז המשיב להודיע למשיבה על סיום המשא ומתן ביניהם? אם נשארו עדיין נושאים השנויים במחלוקת בין הצדדים, והוא לא גמר עדיין בדעתו, הוא לא היה שומט מידיו, כמתקשר סביר, את האופציה של התקשרות עם המשיבה. גם הביקור, למחרת, בטקס פתיחת תחנת התדלוק של המערערת מעיד על גמירת דעת, והוא נחזה למעין הצהרה על "הצטרפות למשפחת המערערת".

11.כנזכר לעיל, ציין בית המשפט מספר נימוקים על יסודם סבר שהעיסקה בין המערערת למשיב טרם נקשרה. נימוקים אלה דורשים התיחסות.

א.ראיה ראשונה לחוסר גמירת דעת מלאה, אליבא דבית המשפט קמא, היא העובדה שהמשיב לא חתם על סיכום הדברים אלא העדיף את החתימה של עורך דינו. לטעמי, אין בכך כל עדות להעדר גמירת דעת. ראשית, על סיכום הדברים חתם בא כוחו של המשיב כשזה יושב לידו מבלי שהוא מוחה או מתנגד לכך. בנסיבות כאלה, חתימתו של בא-כוחו של המשיב היא כחתימתו שלו. שנית, יש לזכור כי סיכום הדברים לא היה החוזה הפורמלי עצמו אלא מעין עדות על סיום המשא ומתן בין הצדדים, וראיה לגמירת דעתם. לכן לא היתה כל מניעה שבאי כח הצדדים הם אלו שיחתמו על הסיכום, והחתימה על החוזה - עליו יחתום המשיב עצמו - תדחה עד לאחר הדפסתו. שלישית, אפילו תאמר שאין לראות את סיכום הדברים כחתום על ידי המשיב, קיומה של חתימה רק מהווה ראיה חזקה לגמירת דעת הצדדים לחוזה, בעוד העדרה של חתימה אינו מעיד בהכרח על העדר גמירת דעת, כאשר שאר נסיבות הענין תומכות במסקנה הפוכה (וראו בענין זה - ע"א 610/85 נוה עם ברמת גן (בפירוק מרצון) נ' אלעזרי פ"ד מג(4) 312, 318; ע"א 692,693/86; בוטקובסקי נ' גת פ"ד מד(1) 58, 70; ע"א 921/91 אזערי נ' לווינברג תק-על 93(3) 1647). אכן, לא יכול להיות לדעתי ספק, שבנסיבות המקרה שיקף סיכום הדברים את עמדת המשיב, על אף שהיתה עליו חתימת עורך דינו של המשיב ולא של המשיב עצמו.

ב.פגמים אחרים מצא בית משפט קמא בתוכן המסמך עצמו. הפגם הראשון נמצא בכינוי שנתנו הצדדים למסמך - "סיכום דברים". לטעמי, אין הדבר מהווה פגם כלל ועיקר. יש לזכור כי מסמך זה אינו מתימר להיות החוזה עצמו, אלא ראיה חיצונית, מטעם באי כח הצדדים, כי הצדדים סיימו את המשא ומתן ביניהם, וכי הטיוטה על תיקוניה, אותה יש להדפיס לצורך חתימה, כוללת את המוסכם והמחייב בין הצדדים, ואמורה, לאחר הדפסתה, להוות את החוזה בין הצדדים. על כן, כינוי המסמך הולם את מטרתו ואין הוא מעיד על העדר גמירת דעת.

ג.יש לדחות גם את קביעת בית המשפט, כי המשפט בסיכום הדברים הקובע כי הטיוטה על תיקוניה "מהווה בסיס להתקשרות סופית ומחייבת בין הצדדים ולא תהיינה דרישות נוספות לסמיר", מעיד על פגם בגמירת הדעת. ממשפט זה הסיק בית המשפט קמא כי הסיכום מהווה בסיס שעליו נותר עדיין לבנות נדבכים שונים לחוזה הסופי. מסקנה זו סותרת את קביעת בית המשפט קמא כי החתימה על החוזה לא הותנתה בהסכמה לגבי פרטים נוספים, והיא אף אינה מתחייבת מנוסח המשפט הנ"ל שבסיכום הדברים. מהמשפט האמור עולה, לדעתי, מסקנה הפוכה, לפיה תם המשא ומתן ולא נותרו סוגיות השנויות במחלוקת. כך עולה מהקביעה שההתקשרות תהיה סופית ומחייבת, וכן כי למשיב אין דרישות נוספות מהמערערת. את המילה "בסיס" יש להבין בהקשר הדברים כבאה לבטא את מה שעל פיו יודפס החוזה.

12.המשיבים העלו בטיעוניהם שורת טענות נוספות שמטרתן להצביע על העדר גמירת הדעת של הצדדים. טענתם המרכזית היא, שנוסח החוזה המודפס, אשר נשלח לעורך-דין ביאדסי כשבוע לאחר הישיבה, שונה מנוסח הטיוטה שסוכמה בפגישה בין הצדדים, ועל כן יש בכך להעיד על העדרה של גמירת דעת מצד המערערת. לדעתי, אין ליחס לשינויים אלו את שמייחסים להם המשיבים. מדובר בשינויים שוליים שאינם שומטים את בסיס ההסכמה בין הצדדים. בכל מקרה אין בשינויים אלה להעיד כי בנקודת הזמן של ניסוח הטיוטה והחתימה על סיכום הדברים לא התקיים במערערת יסוד גמירת הדעת. לכל היותר מדובר בנסיון מאוחר, אם כי מיותר, לשנות את ההסכמה כפי שגובשה בטיוטה, ואין בו כדי להצביע על העדר גמירת דעת במועד שבו נחתם סיכום הדברים. כפי שנאמר בענין דומה:

"גמירת דעת להתקשר בחוזה אין פירושה ספקות לפני ההתקשרות וחרטה לאחריה. פירושה הנכון הוא גילוי כוונה רצינית להתקשר בחוזה והבנת התוצאות המשפטיות הנובעות מכך. אני בדעה כי בעת חתימתה על זכרון הדברים התכוונה הנתבעת להתקשר בחוזה והבינה לאשורן את התוצאות המשפטיות הנובעות מכך. לעובדה שהיססה לפני כן, התחרטה לאחר מכן - אין שום השפעה על התחייבותה".(ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד פ"ד לג(2) 281, 289.

13.מסקנתי היא כי נתקיים בצדדים יסוד גמירת הדעת. על כן נפנה לבחון את התקיימות היסוד השני, עליו עומד תוקפו של החוזה - יסוד המסוימות. יסוד זה אינו מנותק מיסוד גמירת הדעת. שני יסודות אלה שלובים זה בזה, ומעידים זה על זה. כך, קיומה של מסוימות יש בה כדי להעיד, בדרך כלל, על גמירת הדעת של הצדדים להתקשר בהסכם (בוטקובסקי הנ"ל בעמוד 65, ע"א 701/87 ביהם נ' ביהם פ"ד מד(1) 1, 9), ואילו קיומה של גמירת דעת עשוי לסייע בפניה אל מנגנוני ההשלמה הקבועים בחוק, לענין יסוד המסוימות (וראו בענין זה מ' דויטש "על מסוימות החוזה המסחרי" עיוני משפט טז (תשנ"ב) 337, 338)

יסוד המסוימות

14.בית המשפט קמא סבר כי בטיוטה ובסיכום הדברים נתקיים יסוד המסוימות. נקבע כי החתימה הסופית על ההסכם לא הותנתה בהסכמה לגבי פרטים נוספים, וכי סוכמו הפרטים המהותיים החיוניים של העסקה.

המשיבים טוענים כי טעה בית המשפט קמא בקביעתו זו. לטענתם שורה של נושאים מרכזיים להתקשרות בין הצדדים נשארו פתוחים ולא מסוכמים. כך, לא נחתם בין הצדדים הסכם להפעלת התחנה על ידי המשיב. פרט נוסף שהיה חסר בחוזה, לטענתם, הוא רשימת הציוד, הדרוש לתפעול תחנת התדלוק, אותו היתה אמורה המערערת להשאיל למשיב. כמו כן לא סוכם גובה העמלה שאמורה היתה לעבור למשיב. בנוסף טוענים המשיבים כי שטח התחנה לא הוגדר, ולא צורף תשריט כמתחייב מהטיוטה. חשיבות הגדרת השטח נובעת מכך ששטח התחנה אמור היה לשמש בטוחה לקיום התחיבויותיו של המשיב כלפי המערערת. פגם נוסף אותו מצאו המשיבים בטיוטה הוא העדרו של יפוי כח מהמשיב לעורכי הדין של המערערת. על פי הטיוטה אמור היה המשיב להעביר יפוי כח בלתי חוזר לבאי כוחה של המערערת, המאפשר להם לחתום בשמו על שטרי השכירות והמשכנתא על המקרקעין.

15.על מנת שיתקיים בהסכם יסוד המסוימות יש צורך בקיום הסכמה על הפרטים החיוניים לעיסקה. אולם אין צורך שהחוזה יהיה כליל השלמות, ביחוד כאשר הוכח קיומו של היסוד הראשון של גמירת הדעת. כפי שנפסק:

"מקום שהמבחן הראשון מתקיים דהיינו, קיימת כוונה של הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב, אין צורך כי כל התנאים החיוניים והמהותיים יופיעו 'שחור על גבי לבן' בזכרון הדברים עצמו...אין זה הכרחי כי כל היסודות המהותיים והחיוניים יהיו כתובים בגוף זכרון הדברים, פרטים חיוניים חסרים הניתנים להשלמה על ידי החוק מצטרפים ליסודות החיוניים הנזכרים בגוף המסמך והמהווים יחדיו את היסודות החיוניים על פיהם נקבע תוכנו של זכרון הדברים." ( רבינאי

הנ"ל בעמוד 288, מאמרה של ד"ר ש' רנר בעמוד 46, מאמרו של ד"ר מ' דויטש בעמוד 339)

בדרך כלל, זכרון הדברים הוא מסמך הכנה לחוזה מפורט, אשר הוא שאמור לכלול את עיקר ההסכמות בין הצדדים. בענין שלפנינו, כינוי הטיוטה וסיכום הדברים כ"זכרון דברים" עושה להם עוול מסוים, שכן רוב רובו של החוזה הסופי עולה מנוסחם. אומנם בטיוטה חסרים חלק מהנספחים הנלווים לחוזה, אולם נספחים אלו רק באים להבהיר ולהרחיב את הפרטים עליהם הוסכם, ואילו את שאר הפרטים החסרים ניתן להשלים באמצעות מנגוני ההשלמה הקבועים בסעיפים 25 ו- 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973.

16.להלן אתיחס לאותם פרטים, אשר לטענת המשיבים חסרים בטיוטת החוזה אשר בין הצדדים:

א.לענין הסכם מינוי מפעיל קובעת הטיוטה כי הצדדים יחתמו על הסכם מינוי מפעיל שהיה מקובל ביחסים בין המערערת למפעילי התחנות (סעיף 7(א) לטיוטה). אמנם למערערת, חברה צעירה, לא היתה פרקטיקה נרחבת של חוזים מעין אלו. אולם אין בכך כדי לקבוע כי לא היו חוזים כאלו כלל, או כי לא נוצרה פרקטיקה מקובלת, אשר יכלה להוות את הבסיס לחוזה המפעיל עם המשיב. סעיף 7(א) ממשיך וקובע כי חוזה המפעיל יותאם לתנאים אותם קובעת הטיוטה. אין מחלוקת כי תנאי ההפעלה המופיעים בטיוטה היו מוסכמים על הצדדים. לכן התוצאה היא, כי מתוך נוסח הטיוטה וההסכם המקובל עולים תנאיו של חוזה המפעיל. מכאן, שחסרונו של הסכם המפעיל אינו פוגע במסוימות העסקה.

ב.טוענים המשיבים כי לא סוכם בין הצדדים אופן חישוב העמלה. יש לדחות טענה זו. סעיפים 4(ג) ו- 20 לטיוטה קובעים את עקרונות החישוב של העמלה, ואילו נספח ב' שצורף לטיוטה מפרט דוגמת חישוב. אמנם נספח ג' לא צורף לנוסח הטיוטה, אך הוא מהווה רק דוגמת חישוב לעקרונות שפורטו בסעיף 4(ג) לטיוטה. יש לדחות גם את הטענה כי חסרונו של יפוי כח פוגע במסוימות העסקה. זהו פרט שולי, בעל נוסח קבוע. כך שעצם ההסכמה להעניק אותו, לצורך תכלית מסוימת, הקבועה בטיוטה, יש בה למלא אחר דרישת המסוימות.

ג.גם חסרונם של תשריט המתאר את שטח התחנה ורשימת הציוד אינו פוגע במסוימות העיסקה, זאת מכיוון שניתן להשלימם מתוך הנסיבות האופפות את העיסקה (ראו סעיף 25(א) לחוק החוזים). שטח התחנה היה ידוע ומוגדר לשני הצדדים, מכיוון שעל השטח המדובר פעלה תחנת תדלוק, וניתן להניח כי מדובר באותו השטח עליו אמורה היתה לפעול התחנה נשואת החוזה.

ד.חסרונו של נספח ד', שאמור היה לכלול את רשימת הציוד, ניתן להשלמה. סעיף 6 לטיוטה קובע כי מיד בתחילת החוזה תשאיל המערערת למשיב את הציוד הדרוש להפעלה שוטפת של התחנה. מכיוון שפעלה במקום תחנת תדלוק, סביר להניח כי רשימת הציוד אמורה היתה להיות זהה לזו שהיתה קיימת בפועל בתחנת התדלוק תחת חוזה ההפעלה הקודם. אולם גם אם נקבל את עמדת המשיבים כי הצדדים הסכימו כי רשימת הציוד תהא רחבה יותר מזו שהיתה קיימת בתחנה ערב ההסכם, אין בכך כדי להועיל לטיעונם ולפגוע במסוימות הטיוטה. אמנם, לכאורה, מדובר בפרט חסר הדורש השלמה, אך בעיה זו ניתנת לפתרון בשתי דרכים חלופיות.

ראשית, יש לזכור כי את הציוד אמורה היתה לספק למשיב המערערת, שהיתה בעלת אינטרס כלכלי במכירת כמות גדולה של דלקים בתחנה. כך שסביר היה כי שני הצדדים היו מסכימים על כמות אופטימלית של ציוד תדלוק, בכפוף למגבלות אוביקטיביות. באופן דומה ניתן לומר כי תחליף להעדרה של אפשרות השלמה ניתן למצוא בנכונות של המערערת להענות לתביעתו המרבית של המשיב לענין רשימת הציוד (פרידמן וכהן, עמוד 289). המדובר גם בפרט שניתן להשלימו על פי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג - חוזים בין חברות דלק לבין מפעילי תחנות דלק (ראו סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ז1973-).

שנית, גם אם נאמר כי הצדדים הסכימו להמשיך במשא ומתן לגבי רשימת הציוד, והשאירו פרט פתוח למשא ומתן עתידי, יש לבחון את חסרונו על רקע התמונה הכוללת של הסכמות הצדדים. במקרה דנן רשימת הציוד הינה פרט טפל, וההסכמה לדחות את המשא ומתן לגביו לשלב מאוחר אינה פוגעת בתוקף של כלל הסכמות הצדדים. כפי שסוכם העקרון בספרם של המלומדים פרידמן וכהן הנ"ל:

"כאשר הצדדים מסכימים כי עליהם להסכים בעתיד בנקודות נוספות ראוי להבחין בין מקרה שבו נחשפה בין הצדדים בשלב המשא ומתן מחלוקת לבין מקרה שהצדדים אינם חלוקים בנושא, אך הם מבקשים לדחות את הסכמתם למועד מאוחר יותר...

כאשר אין ביניהם מחלוקת, אך הצדדים דוחים הסכמתם למועד מאוחר יותר, יש להבחין בין מקרה שבו מתייחסת ההסכמה העתידית לפרט עיקרי לבין מקרה שבו מדובר על פרט טפל...

אם הגיעו הצדדים להסכמה על הפרטים העיקריים, והם משאירים פרטים שוליים להסכמה מאוחרת בלי לקבוע זאת כתנאי לתוקפו של ההסכם הראשון, מוחלת הנחה הפוכה לפיה יש להכיר בתוקפו המחייב של ההסכם הראשון...ההנחה היא כי הצדדים לא התנו תוקפו המחייב של זכרון הדברים בכך שיגיעו להסכמה לגבי הפרט הטפל" (עמודים 303-304).

ה.דברים אלו יפים גם לגבי שאר הפרטים, אותם ראו המשיבים כפוגעים במסוימות העסקה. מדובר בפרטים טפלים, שגם אם נקבל את גירסת המשיבים כי פרטים אלו נשארו פתוחים למשא ומתן, אין בהם כדי להשפיע על תוקפה המחייב של הטיוטה, כפי שבא הדבר לידי ביטוי בסיכום הדברים.

17.על סמך כל האמור לעיל, דין הערעור להתקבל, ופסק דינו של בית המשפט קמא מבוטל בזה. מוצהר בזה כי בין המערערת למשיב נכרת ביום 8.7.91 חוזה תקף ומחייב, וזאת על פי התנאים הקבועים במסמך הטיוטה והתיקונים שנעשו בו בכתב יד.

בחתימת המשיב עם המשיבה על הסכם להפעלת תחנת התידלוק על ידה הפר המשיב את החוזה עם המערערת ועל כן היא זכאית לפיצויים בגין הפרה זו. ניתן בזה למערערת היתר לפיצול סעדים להגשת תביעה כספית נגד המשיבים. כן ישלמו המשיבים למערערת את הוצאותיה בשתי הדרגות וכן שכר טרחת עורך דין - לגבי שתי הדרגות - בסך 40,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט ט' שטרסברג-כהן :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופטת ד' ביניש :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור.