בש"פ 10638/08 יפתח ויצמן נ. מדינת ישראל

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט זלוצ'ובר) מיום 3.12.08 בב"ש 22281/08, במסגרתה נעצר העורר עד תום ההליכים נגדו, משנתקבל ערר על החלטת בית משפט השלום (השופט רוזין) מיום 1.12.08.

ב.

ביום 3.11.08 הוגש כתב אישום מתוקן כנגד העורר, בן 25, אשר ייחס לו עבירה של החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(א)+7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973. על פי הנטען, ביום 23.10.08 החזיק העורר בביתו סם מסוג חשיש במשקל של כ- 722 גרם מחולק ל-11 יחידות ו-2 יחידות נוספות, וסם מסוג קוקאין במשקל של כ- 7.9 גרם מחולק לשתי יחידות.

ג.

עם הגשת כתב האישום המתוקן, אשר עבירת סחר בסמים שהיתה בכתב האישום המקורי הוסרה ממנו, הורה בית משפט השלום על שחרור העורר לחלופת מעצר בתנאי מעצר בית מלא בתל-אביב, בפיקוח צמוד של אמו ואחותו והפקדת ערבויות. על כך הגישה המשיבה ערר; זה נתקבל ביום 16.11.08 (השופטת יפה-כ"ץ), ונקבע כי העורר ייעצר עד לתום ההליכים, ועם זאת כי ייערך תסקיר מבחן בעניינו. ביום 1.12.08 קיבל בית משפט השלום את המלצת שירות המבחן לשחרור העורר לחלופת מעצר תוך הוספת שני תנאים - פיקוח שירות המבחן והשתתפות בהליך טיפולי במסגרת העירונית לטיפול בנפגעי סמים. יצוין כי שני תסקירים של שירות המבחן המליצו על שחרור העורר למעצר בית כאמור. על כך הוגש ערר נוסף מטעם המדינה, וזה נתקבל ביום 3.12.08 ונקבע כי העורר ייעצר עד לתום ההליכים.

ד.

בית המשפט המחוזי קבע, בתמצית, כי הפסיקה העקבית בנושא סחר בסמים, החזקתם שלא לצריכה עצמית ויבוא סמים היא כי יש לעצור את העוסקים בכך עד תום ההליכים. כך מקדמת דנא וכך כיום (בש"פ 9405/04 חופני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), מפי השופטת נאור). אציין כאן כי העורר, כאמור, אינו מואשם בסחר אלא בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית, ולכך אחזור. מכל מקום, בית המשפט תיאר את העורר כמי שהחזיק ב"מיני מרקט" של סמים מסוכנים שונים. עוד הוסיף בית המשפט, כי העורר אינו מטופל ואין תכנית טיפולית לגביו. בית המשפט נדרש גם למדיניות שלפיה אין משחררים נאשמים לגמילה אלא במקרים חריגים.

ה.

בערר נטען, בתמצית, כי שגה בית המשפט המחוזי משלא הורה על חלופת המעצר אשר נמצאה מתאימה על ידי שירות המבחן ובית משפט השלום; גורמים אלה התרשמו כי המפקחות המוצעות (האם והאחות) הן נשים אחראיות, שיש בפיקוחן כדי לתת מענה לרמת הסיכון הלכאורית הנשקפת מן העורר. עוד נטען, כי על פי הפסיקה בעבירות מהסוג דנן ואף בנסיבות חמורות יותר, יש לבחון חלופת מעצר. נטען, כי לא נשקלו העובדות שהעורר שיתף פעולה כבר בחקירתו הראשונה באופן מלא, קיבל אחריות למעשיו והוא נכון לשנות ארחות חייו. לבסוף נטען, כי יש להקנות משקל להתרשמותו של שירות המבחן, כי המעצר מהוה בעבור העורר חויה קשה ומרתיעה.

ו.

בדיון טענה באת כוח העורר בנוסף, כי לשולחה עבירה קודמת אחת בלבד של אחזקת אגרופן וצריכת סמים לצריכה עצמית מ-2004, שבגינה תלוי כנגדו מאסר על תנאי. כנטען, לא התייחס בית המשפט המחוזי לתסקיר שירות המבחן. עוד נטען, כי העורר חזר להשתמש בסמים לאחר תאונה קשה וניתוחים שעבר. על כן ביקשה עו"ד נהרי להשיב על כנה את החלטתו של בית משפט השלום.

ז.

בא כוח המדינה טען כי על פי החומר שנמצא בבית העורר - הסמים, סכין, מאזניים אלקטרוניות - היה זה "סופרמרקט לסמים"; לשם המשך פעילות דומה די בטלפון נייד ובארבעה קירות. אשר לחלופה - האם ידעה שהוא צורך סמים ולא טיפלה בכך ואין לראותה כמפקחת ראויה. אין לטענת המדינה, נסיבה מיוחדת המצדיקה שחרור.

ח.

שני הצדדים הגישו פסיקה שלשיטתם תומכת בטענותיהם.

ט.

עיינתי בתסקירי שירות המבחן. בתסקיר העיקרי צוין כי העורר השתמש בסמים בהיותו בן 20, חדל לאחר התיק הקודם, אך משנפצע בידו הימנית חזר לצרוך סמים, כדרך להתמודד עם הכאבים, תחילה חשיש ואחר כך גם קוקאין. כן תוארו קשייו במעצר. תוארה רמת סיכון מסוימת לחזרה לפריצת גבולות, אך נאמר שחויית המעצר, מוטיבציה לטיפול וסיוע המשפחה הם גורמים מצמצמי סיכון. אשר לחלופה, הוצעו מגורים במעצר בית אצל האחות. צוין כי האם היתה מודעת לשימוש בסמים, ובעבר שוחחה עם בנה והשימוש הופסק; אך לאחר הפציעה לא התערבה בשימושו בסמים בגלל התמודדותו עם הפציעה, משסברה שלאחר התאוששותו חדל מכך.

י.

גיליון המרשם הפלילי של העורר כולל, אכן, גזר דין מ-21.9.06, על עבירה מ-17.8.04 של החזקת אגרופן או סכין למטרה לא כשרה והחזקת סמים מסוכנים לצריכה עצמית, בה נדון למאסר חודשיים (בעבודות שירות) ושישה חודשי מאסר על תנאי לשלוש שנים, בעבירות בהן הורשע. בא כוח המדינה ציין שלשיטת המדינה "מכוסה" המאסר על תנאי גם אם התיק הנוכחי כולל עבירת סמים חמורה יותר, מקל וחומר; אך לא אדרש לכך, שכן הנושא מצוי עתה לפתחו של בית המשפט הדיוני.

י"א.

לאחר העיון באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. הטעם העיקרי הוא בכך שגירסתו של העורר בדבר שימוש בסמים לצרכי התמודדות עם פציעה אינה מתישבת עם מה שנמצא בביתו בשעה שנעצר, לפי כתב האישום – דבר המורה אל מעבר לשימושו שלו, ולכך ראיות לכאורה.

י"ב.

העבירה של אחזקת סמים שלא לצריכה עצמית היא אחותה של עבירת הסחר בסמים, והעונש המירבי לגביהן שוה - עד עשרים שנות מאסר או קנס פי עשרים וחמישה מן הקנס האמור בסעיף 16(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (סעיף 7(ג) לפקודת הסמים לעניין החזקת סמים שלא לצריכה עצמית, וסעיף 19א לעניין יבוא וסחר). ראו גם קדמי, על פקודת הסמים המסוכנים, הדין בראי הפסיקה, מהדורת תשס"ז - עמ' 86, 185, 198. הצד השוה בין שתי העבירות הוא הזיקה להפצת הסמים לזולת, בפוטנציאל או בפועל, בין בתמורה (סחר) ובין אם אחרת. כך או כך, הסבריו של העורר דנא באשר לשימוש בסמים לרגל התמודדות עם כאבים מפציעה אינם יכולים לעמוד הן בממד הזמן – שכן העורר התאושש מהפציעה וחזר לתפקד (כך גם לדעת האם, שאשר על כן, לפי התסקיר הראשון, לא התערבה בענין זה), והן בממד העובדות הקונקרטיות: מה שנמצא אצל העורר היה כמויות סם, לרבות סם "קשה" כמו קוקאין, מחולקות ליחידות שעל פניהן מיועדות שלא לצריכה עצמית, בין אם יכונו "מינימרקט" (בפי בית המשפט המחוזי) או "סופרמרקט"

(הגדרה מרחיקת לכת, בפי בא כוח המדינה), וגם אין מחלוקת בדבר הראיות לכאורה.

י"ג.

נוכח כל האמור, חוששני כי אין המדובר במי שעוסק בסמים לשיכוך כאבים אלא עבר ממקום זה, ככל שהיה בו, לפעילות בעלת אופי רחב יותר. אין צורך לומר, שפעילות מעין זו יוצרת מסוכנות סטטוטורית, על פי סעיף 21(א)(ג)(ד) לחוק המעצרים, והנטל הוא על המבקש להפריכה. סבורני, בשקלול, כי ההסברים שניתנו - לרבות לשירות המבחן - אינם מרימים נטל זה.

י"ד.

עיינתי בפסיקה שהגישו הצדדים. מרבית פסקי הדין (למעט אחד, כנראה) שהגישה באת כוחו של העורר לתמיכה בדעתה, עניינם בבעלי עבר נקי. פשיטא שקיומו של עבר נקי הוא נסיבה מסוימת לקולה גם במקרים אלה, אף שהמדיניות הבסיסית היא מעצרם של אלה המחצינים את העיסוק בסמים אל עבר זולתם עד תום ההליכים, והחריג הוא שחרור, וכך ראוי. במקרה דנא העבר אינו מכביד מאוד, אך די בו להצביע על מעורבות קודמת בסמים, שהיה על העורר להישמר הימנה לאחר הרשעתו הקודמת; ואפילו אקבל – ואיני יכול לקבוע זאת – כי התמודד עם פציעה על-ידי שיבה לסמים, דבר זה כשלעצמו אינו כדין, אך עיקר הוא שהתגלגל מכל מקום למעורבות בסמים שלא לצריכה עצמית. לכך אין הסבר, ואין התיק בא בגדרי החריג.

ט"ו.

על כן איני נעתר לערר.