בש"פ 10834/05 נתנאל שמייב נ. מדינת ישראל

א.ערר על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (השופט סעב) מיום 22.11.05 בב"ש 3048/05, 3087/05, בגדרה דחה ערר מטעם העורר וקיבל ערר מטעם המשיבה, שהוגשו על החלטתו של בית-משפט השלום בחדרה (השופטת אסיף) מיום 3.11.05 בב"ש 4701/05 בתיק עיקרי ת"פ 2556/05 לפיה שוחרר העורר לחלופת-מעצר בתנאים מגבילים.

ב.(1) ביום 2.11.05 הוגש נגד העורר, בן 25, כתב-אישום בבית-משפט השלום בחדרה, המייחס לו עבירות של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973.

(2) לפי הנטען בכתב-האישום, ביום 27.10.2005 נמצא העורר בביתו כשברשותו כ-24.4 גרם נטו של סם מסוכן מסוג הרואין המחולק ל-48 מארזים, ובסמוך אליו משקל אלקטרוני המשמש להכנת הסם. עוד נטען, כי ביום 24.7.05 נמצא העורר ברחובה של עיר כשברשותו 43.89 גרם נטו של סם מסוכן מסוג קנבוס.

(3) עם הגשת כתב-האישום הוגשה בקשה מטעם המדינה למעצר העורר עד תום ההליכים. ביום 3.11.05, לאחר שלב שבו נדחתה חלופת מעצר שהוצעה, קבע בית-משפט השלום, כי בקבעו כי חרף התקיימותן של ראיות לכאורה ועילת מעצר המקימה חזקת מסוכנות נגד העורר, קיימת חלופת-מעצר שבכוחה לאיין את המסוכנות. בית-משפט השלום הורה על שחרורו של העורר למעצר-בית מלא בבית אחותו של העורר בפרדס-חנה בפיקוח מתמיד של האחות, של בן-זוגה או של אם העורר, בהתחייבות עצמית של העורר ע"ס 5,000 ₪ ובערבות של שלושת המפקחים הערבים בסך 3,000 ₪ כ"א. כן הוחלט כי כל יציאה של העורר מן הבית תותנה באישור מוקדם של חוקר או קצין מתחנת חדרה.

(4) ביום 22.11.05 דחה בית-המשפט המחוזי את הערר שהגיש העורר על ההחלטה (ב"ש 3087/05), משלא קיבל את טענת העורר לפיה כתב-האישום הוגש נגדו בחוסר סמכות. המדובר בטענה אליה אדרש להלן, שאותה העלה העורר מאז הצהרת התובע שניתנה בעניינו בפני בית משפט השלום בהליך מעצר ביום 31.10.05, ונדחתה שם (על-ידי השופט גינות). עוד נקבע, כי הפגם שנפל אינו מביא בהכרח לביטול כתב-האישום וכי הוא ניתן לריפוי בין בדרך של הפחתת כמות הסם המיוחסת לעורר בכתב-האישום לכמות המרבית הקבועה בצו, ובין - במידה שבכך "יוכשר הטרף" - בדרך של מתן אישור פרטני על-ידי הרשות המוסמכת בדיעבד. בצד זאת, קיבל בית-המשפט המחוזי ערר שהוגש על ההחלטה מטעם המדינה (ב"ש 3048/05), והורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים, בקבעו כי אין בחלופת המעצר שהוצעה כדי לאיין את מסוכנות העורר נוכח החשש לאי התאמתם של המפקחים. בגדר כך צוין, כי אחותו של העורר עובדת, וכי בן-זוגה לא הסכים לשמש בתפקיד מפקח, לא התייצב לדיון ולא נבדקה התאמתו. עוד נקבע כי המשיב לא סתר את חזקת המסוכנות שמקימים המעשים המיוחסים לו, ולפיכך אין חלופת-המעצר הולמת בעניינו.

ג.(1) בערר דנא – שנוכח הגשתו עוכב ביצוע המעצר (תוך הפקדה שנקבעה בבית המשפט המחוזי בסך 3,000 ₪ וערבות עצמית של 20 אלף ₪) – נטען כי לבית-המשפט קמא לא קמה סמכות לדון בבקשת המשיבה. בערר מפנה בא כוחו של העורר לסעיף 1 לצו סדר הדין הפלילי (כמות הסם בעבירות סמים שבהן מועבר חומר החקירה לתובע מוסמך), התשס"א-2001, הקובע כי פרקליט המדינה רשאי להחליט כי חומר החקירה בעבירות שפורטו בצו יועברו לתובע מוסמך, אם כמות הסם אינה עולה על הכמות המרבית שנקבעה בצו בהתאם לסוג הסם. צוין כי כמות הסם מסוג הרואין המיוחסת לעורר בכתב-האישום (כ-24.4 גרם נטו) עולה על הכמות המרבית הקבועה בצו (20 גרם), ונטען כי בנסיבות כאלה אין בידי פרקליט המדינה להסמיך תובע משטרתי כאמור, אלא פרקליט בלבד. לפיכך, כנטען, משהוגש כתב-האישום על-ידי תובע משטרתי – הוגש ללא סמכות ודינו להיבטל. עוד נטען כי העבירה שיוחסה לעורר היא אך החזקת סם ולא סחר בסמים, וכי העורר לא ידע כי מדובר בסם מסוכן. בנוסף נטען, כי חלופת המעצר נבדקה כדבעי על-ידי בית-משפט השלום ובגדרה אף נחקר בן-זוגה של אחות העורר ונמצא מתאים כמפקח. צוין עוד כי לעורר אין עבר פלילי מכביד, למעט הרשעה בעבירת החזקת רכוש גנוב משנת 1998. עוד נטען, כי העורר שוחרר מזה זמן מה ולא הפר את תנאי שחרורו, ולכן יש מקום שלא להחזירו למעצר. לטענתו – לגופם של דברים – מצא את הסם, ומכל מקום אין הוא מואשם בסחר.

(2) לטענת המשיבה, הצירוף שבין סמכות בית משפט השלום לפי סעיף 51 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד-1984, סמכות קביעת תובעים לפי סעיף 12 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב-1982, והוראת סעיף 60 לחוק סדר הדין הפלילי כפי שתוקנה בתיקון 33 לחוק זה ב-2001 – מלמד כי לא קמה בעיה של סמכות תביעתית בתיק דנא, וכבר קבע בית משפט זה בעבר את פירושו של תיקון 33 לענייננו. לשיטת המדינה, בעקבות התיקון, בתיקים כגון דא הסמכות להחליט על

העמדה לדין היא בידי פרקליטות המחוז, ואילו הסמכות ל ניהול התיק מצויה בידי התביעה המשטרתית. לגופו של עניין, יש לשיטת המדינה לעצור את המשיב בהעדר נסיבות המכריעות את הכף לכיוון אחר; מדובר בכמות סם המעידה על מסוכנות.

ד.(1) אדרש תחילה לטענת הסמכות. המסגרת הנורמטיבית ראשיתה, אכן, בסמכות בית משפט השלום לפי סעיף 51(א)(1)(ב) לחוק בתי המשפט. סעיף זה, יחד עם חלק ב' לתוספת השניה דהתם, מכליל בסמכות בית משפט השלום עבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים (נוסח משולב) תשל"ג-1973, אם החליט פרקליט המדינה או פרקליט מחוז להעמיד עליהן לדין לפני בית משפט השלום, ובלבד שלא יוטל מאסר לתקופה שמעל שבע שנים (כסמכותו ה"רגילה" של בית משפט השלום לפי סעיף 51(א)(1) לחוק בתי המשפט). חוק סדר הדין הפלילי בסעיף 12(א)(2) מונה בין התובעים המוסמכים שוטר בעל תנאי כשירות, וסעיף 12(ב) מסמיך תובע כזה לשמש תובע – בין השאר – בבית משפט השלום, אך רשאי היועץ המשפטי לממשלה לקבוע שסוגי משפטים או גם הליכים מסוימים ינוהלו בידי תובע אחר.

(2) סעיף 60 לחוק סדר הדין הפלילי כנוסחו כיום קובע בס"ק (א) "חומר שהושג בחקירה בעבירת פשע תעבירו המשטרה לפרקליט מחוז". ס"ק (ג) קובע, כי "על אף הוראות סעיף קטן (א)-(1) פרקליט המדינה רשאי להחליט כי חומר שהושג בחקירה בעבירות פשע, המנויות בתוספת ראשונה א', כולן או חלקן, יועבר לתובע כאמור בסעיף 12(א)(2) (להלן – תובע משטרתי)". ס"ק (ה) קובע, כי "שר המשפטים, בהסכמת השר לביטחון הפנים ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, רשאי, בצו, לשנות את התוספת הראשונה א', ובלבד שלא יקבע בה עבירות שהן בסמכותו הייחודית של בית משפט מחוזי". התוספת הראשונה א' כוללת (פרט 17) "עבירות לפי סימנים א' ו-ב' לפרק ג' לפקודת הסמים מסוכנים (נוסח חדש) תשל"ג-1973, לגבי כמות סם שקבע שר המשפטים בצו לפי פרט זה".

(3) העבירה בה עסקינן היא החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, בניגוד לסעיפים 7(א)-7(ג) רישא שבפרק ג' סימן א' לפקודת הסמים המסוכנים. עבירה זו עונשה בדין עשרים שנות מאסר.

(4) צו סדר הדין הפלילי (כמות הסם בעבירות סמים שבהן מועבר חומר החקירה לתובע מוסמך) תשס"א-2001 קובע לגבי קוקאין והרואין כמות מירבית של 20 גרם שעד אליה ניתן להעביר את התיק לתובע משטרתי. בענייננו המדובר ב-24.412 גרם הרואין.

(5) ראו החלטת פרקליט המדינה (י"פ 5329 מיום 13.9.04, ס"ק (5)).

(6) מכאן הטענה שהעלה בא כוח העורר, אשר לשיטתו קביעת כמות הסם משמעה כי אין בכמות גדולה יותר של סם, בנידון דידן מעל 20 גרם, כל סמכות לתובע משטרתי.

(7) ואולם - חוששני – שגגה נפלה מלפני הסניגור המלומד, הנובעת מעירוב מושגים כפי שיפורט להלן, ואין מנוס מאי היעתרות לטענה. כדרך שכתבה חברתי השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 7438/01 אליעזר כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 345, בא המחוקק בתיקון דנא לשנות בחלוקת האחריות הפונקציונלית בין הפרקליטות לתביעה המשטרתית; כפי שביארה, בעוד שבעבירות פשע מסוימות מועבר התיק ישירות , בעקבות התיקון, לתביעה המשטרתית הנה "... בפשעים אחרים הותיר המחוקק לעת זו את הפיצול הקיים בין סמכות ההעמדה לדין או סגירת התיק הנתונה לפרקליט מוסמך, לבין הטיפול השוטף לאחר מתן החלטת העמדה לדין, הנתון לתביעה המשטרתית..." (עמ' 355). פרקליט המדינה הוסמך איפוא בעבירות פשע מסוימות להורות כי חומר החקירה יועבר ישירות

לתביעה המשטרתית להחלטה באשר להמשך, ואילו בעבירות אחרות, חמורות יותר, נותרה החובה על המשטרה להעביר את חומר החקירה לפרקליט מחוז כדי שיקבל את ההחלטה בדבר העמדה לדין; במקרים כאלה, רשאי הוא, כשהמדובר בתיקים שבסמכות עניינית של בית משפט שלום, להעביר את המשך הטיפול – הגשת האישום והייצוג – לתביעה המשטרתית. לפנינו איפוא פיצול תפקודי (עמ' 357).

(8) בנידון דידן השגגה שבטענה היא איפוא, כי בא כוחו של העורר לא הבחין בין הסמכות להחליט על העמדה לדין ובין הטיפול השוטף בכתב האישום ובייצוג. במקרה דנן הצהירה התביעה בעל פה וגם בכתב כי ההחלטה על העמדת העורר לדין נתקבלה ביום 31.10.05 על-ידי פרקליט במחוז חיפה שהואצלה לו סמכות לשם כך, והוא שהורה לתביעה המשטרתית להגיש את כתב האישום; ואם כן קוימו הוראות הדין. אכן, אילו היה מדובר בכמות הרואין פחותה מ-20 גרם לא היה צורך באישור פרקליטות המחוז; משהיתה הכמות מעל 24 גרם, קם צורך כזה וגם מולא כאמור, ועל כן אין מקום לקבלת הטענה; התיק הוגש בסמכות.

ה.(1) באים אנו עתה לעניין המעצר גופו. המדובר, על פי הראיות לכאורה, בהחזקה של סם קשה, שלא לצריכה עצמית, וצריך להיות תמים או שוטה כדי להאמין שהרואין המחולק ל-48 מארזים ליד משקל אלקטרוני "נמצא" על-ידי העורר, וזאת לאחר שזמן קצר לפני כן נתפס העורר וברשותו סם מסוג קנבוס, כנטען. על פניו סיפור מציאת ההרואין נראה מופרך. קמה עילת מעצר סטטוטורית של מסוכנות, ועליה אין בא כוחו של העורר חולק. אכן, בפרשה לא רחוקה בטיבה, בעבירה זו עצמה ובכמות דומה של הרואין (בש"פ 43/05 ארוך נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה) (השופט ג'ובראן)), ציין בית משפט זה, "שכאשר מדובר בעבירת סמים, אין מקום, בדרך כלל, לשחרר לחלופת מעצר". ואולם, בענייננו אודה כי התלבטתי בשאלה של החזרתו של אדם למעצר, לאחר שהיה משוחרר תקופה מסוימת בתנאים. בבש"פ 2180/99 מדינת ישראל נ' גריפאת (לא פורסמה), אליה הפנה בא כוחו המלומד של העורר, קבע השופט טירקל כי לאחר תקופה קצרה של שחרור כאמור הגיע, לא בלב קל, למסקנה שאין להחזירם למעצר, מטעם זה וגם מטעם גילם הצעיר של המשיבים שם, אלא שהחמיר את תנאי השחרור; זאת אף שמלכתחילה סבר שהיה מקום למעצר. כך גם השופט – כתארו אז – מצא בבש"פ 3800/97 הלפרין נ' מדינת ישראל (לא פורסמה). בענייננו כסבור הייתי אף אנוכי כי היה מקום מתחילה למעצר, כפי שסבר בית המשפט המחוזי; ואולם, בנסיבות המיוחדות שנוצרו, של היות העורר משוחרר במשך תקופה בלא טענה כי הפר את התנאים המגבילים, וכיוון שעברו הפלילי אינו מכביד, בשונה במובן זה מעברו של הנאשם בבש"פ 43/05 שבה דן השופט ג'ובראן, וגם גילו צעיר (25), באתי לידי מסקנה כי יש מקום לתסקיר מעצר. זאת, מבלי לקבוע מסמרות מראש. במסגרת התסקיר ייבדק על-ידי שירות המבחן היש מקום לחלופה, ואם כן תיבדק החלופה הקיימת, והאם יש בה כדי להפיג חשש למסוכנות, או אולי יש צורך בחלופה אחרת, המציבה גבולות ברורים יותר. התסקיר יונח בפני בית משפט השלום. עד להחלטת בית המשפט בעקבות התסקיר יוחמרו התנאים שקבע בית המשפט המחוזי ביום 22.11.05 (בהחמרה מערבויות שקבע בית משפט השלום ביום 3.11.05), במובן זה שההפקדה תוגדל מ-3,000 ל-10,000 ₪ וערבויות המפקחים יועלו לסך 10,000 ₪ כל אחד; ההשלמה תיעשה עד יום 1.1.06. כל תנאי השחרור הקודמים ייוותרו בעינם, קרי, מעצר בית מלא בבית אחותו של העורר בפיקוח מתמיד של האחות, בעלה והאם, והתניית כל יציאה באישור חוקר או קצין במשטרת חדרה. והמשיב והערבים מוזהרים בדבר קיומם ובדבר הסנקציות העלולות לנבוע מהפרה. כמו כן בידי המשטרה לבקר בבית הערבים, אחות העורר ובעלה (משפ' אוסיפוב, פרדס חנה, נוה פרדסים 10/18) כדי לבדוק את קיומם של תנאי השחרור בערובה. אני שב ומטעים כי החלטה זו, שנתקבלה אף היא לא בלב קל, באה אך בשל הנסיבות המיוחדות, כאמור לעיל.

(2) הערר מתקבל איפוא בהתאם לאמור.