בש"פ 11137/08 מחמוד שואמרה נ. מדינת ישראל

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת יפה-כ"ץ) מיום 24.11.08 בב"ש 22146/08, בה התקבל ערר על החלטת בית משפט השלום בבאר שבע (השופט גדעון) מיום 9.11.08 בב"ש 8997, ונאסר על העורר, שוהה בלתי חוקי, לצאת ממעצר הבית לעבודה.

ב.

ביום 11.6.08 הוגש כתב אישום כנגד העורר, בו הואשם בשני אישומים של כניסה לישראל או ישיבה בה שלא כדין, עבירה לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. בד בבד נתבקש מעצר עד תום ההליכים. העורר לא חלק על קיומן של ראיות לכאורה, אך ביקש לשחררו לחלופת מעצר.

ג.

בהחלטה מיום 15.6.08 נקבע, כי מתקיימת לכאורה עילת מעצר שיסודה בחשש להימלטות, אך בנסיבות מדובר בעילה "חלשה", הואיל והעורר נשוי לאזרחית ישראל ומתגורר בביתה מספר שנים, ומכיוון שלשניים בת משותפת, ואשת העורר הרה. עוד צויין, כי נפתחו בעבר שבעה תיקי חקירה כנגד העורר בגין שהייה בישראל שלא כחוק, ומעולם לא הוגש כתב אישום; וכי לא נסתרה טענת העורר, לפיה לא גורש מישראל, והוא מתגורר בה ברציפות כארבע שנים ומחצה. נקבע, כי טענה למסוכנות לא בוססה בתשתית, ועל כן משקלה נמוך. בסיכומו של דבר, העורר שוחרר למעצר בית מלא בבית חמותו ובפיקוח אשתו, בהפקדה על סך 3,000 ₪ וערבות עצמית וצד ג' בסך 10,000 ₪ כל אחת; עוד הוטל איזוק אלקטרוני "מתוך זהירות... ובאופן זמני בלבד", בשל החשד למסוכנות, שלא הוברר. ערר המשיבה לבית המשפט המחוזי נדחה (ב"ש 21203, החלטת סגן הנשיא טימור מיום 17.6.08) מטעמים דומים; עוד נזכר, כי העורר ואשתו הגישו בקשה לאיחוד משפחות, ונאמר, כי במקרים המתאימים ניתן להורות על חלופת מעצר בארץ גם למי שמואשם בשהייה בלתי חוקית.

ד.

ביום 9.11.08 קיבל בית משפט השלום את בקשת העורר לשינוי תנאי השחרור, כך שיותר לו לצאת לעבודה במסעדה בבאר שבע, תחת פיקוח בעל המסעדה. נקבע, על סמך החלטת השופט מודריק בב"ש (מחוזי ת"א) 90883/05, כי אין בקביעת תנאים כאמור כדי לסתור את ההסדרים הקבועים בחוק הכניסה לישראל, שכן בהליך פלילי עסקינן. נטען – בליווי אישור – כי לעורר משולמת קצבת הבטחת הכנסה על ידי המוסד לביטוח לאומי, וכי המעביד העסיק את העורר בעבר, לדבריו, כאשר היה בידו רשיון עבודה בישראל. לעניין המסוכנות צויין, כי העורר שמר על תנאי השחרור עד כה, וכי פיקוחו של מעסיקו (ממנו התרשם בית המשפט לטובה) יועיל לא פחות מתנאי השחרור הקיימים.

ה.

ערר המשיבה לבית המשפט המחוזי התקבל, כאמור, ביום 24.11.08. צויין, כי המשיבה הציגה תעודת עובד ציבור, המעידה כי העורר לא החזיק מעולם באישור שהייה בישראל, וכי על כן אין לקבל את טענת העורר כאילו החזיק בעבר ברשיון עבודה בישראל. נאמר, כי העורר שוהה אמנם בארץ תקופה ארוכה, אך הדבר פועל גם לרעתו, שכן משך כל התקופה לא פעל להכשיר את שהייתו בארץ, וכי ספק אם יעלה בידו לעשות כן. עוד הוטעם, כי מתן היתר לעבוד "פירושו עקיפת הרשויות המוסמכות ומתן היתר לשהייה בישראל ולהעסקה, שלא על פי הכללים ובלא כל המידע הנחוץ לעניין זה". כן נקבע, כי העורר מבקש לשוב ולעבוד במקום העבודה בו עבד עת נעצר, וכי המעסיק המוצע הוא שהעסיקו בהעדר רשיונות תקפים לשהייה בישראל או לעבודה בה, ועל כן אין לסמוך עליו כמפקח.

ו.

כלפי החלטה זו מוסב הערר הנוכחי. נטען, כי כשם שבתי משפט משחררים שוהים בלתי חוקיים לחלופת מעצר בישראל, מבלי להתנות את השחרור בבדיקות מקדימות של רשויות ההגירה, כך ניתן לעשות באשר לשחרור לעבודה בארץ. עוד נזכרו נסיבותיו האישיות המיוחדות של העורר, ונטען כי העורר מחויב לעבוד על מנת לפרנס את משפחתו, והסיכון בעניינו אפסי.

ז.

ביני לביני, ביום 2.12.08 קיבל בית משפט השלום את בקשת העורר לביטול האיזוק האלקטרוני (ב"ש 10581/08). נקבע, כי עילת המעצר נחלשה, הואיל והתברר שמעייניו של העורר נתונים להישארות בארץ, וצויין גם שנולדה לעורר ולאשתו בת נוספת. באשר למסוכנות נאמר, כי לא הגיע מידע חדש בעניין, וכי מזה חמשה חודשים וחצי עומד העורר בתנאי השחרור.

ח.

בדיון טען עו"ד רווח כי המדובר במקרה מיוחד, ויציאת העורר לעבודה לא תיצור סיכון; נתבקש אימוץ החלטתו האמורה של השופט מודריק, וזאת מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו כדי שמשפחת העורר, שלא גורש בעבר, לא תינזק. פניית העורר לאיחוד משפחות טעם נענתה; וסמכות בית המשפט כוללת גם בכגון דא מתן אפשרות לעבודה, ולוא לפנים משורת הדין; אמנם חרותו של העורר לא נשללה, אך כבודו נפגע כאדם, בהיעדר פרנסה.

ט.

באת כוח המדינה ציינה כי המשפט העיקרי נמצא בדחיות מאז יוני 2008, על פי בקשת הסנגוריה, המקוה להכשיר את שהות העורר; לשיטתה אין לאפשר "סלאמי", על ידי היתר ולאפשר עבודה בלא עמידה בתנאים הרגילים.

י.

ברי כי אין בית המשפט הפלילי יכול לבוא במקום רשויות המדינה הרלבנטיות במתן היתר עבודה לשוהה בלתי חוקי, ולוא גם באורח זמני. אכן, ישנם מקרים, אם גם מעטים, שבהם ישוחרר שוהה בלתי חוקי לחלופה (ראו בש"פ 1048/08 טאלאלקה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) והאסמכתאות דשם), וכך אירע בנסיבות במקרה דנא. חלופה היא, על פי סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ" ו -1996, "שלוחה רעיונית" של זכות החרות, במקום שבו ניתן לוותר על המעצר מאחורי סורג ובריח; רוצה לומר, כנגד אדם זה ישנה עילת מעצר, אלא שעל פי צו המחוקק מושגות מטרות המעצר בדרך שפגיעתה בחרות האדם פחותה, היא החלופה. כך איפוא באשר לעצם השחרור, הכרוך במובהק בזכות יסוד לחרות. ואולם, לא כן באשר לעבודה. זר הרוצה לעבוד במדינה פלונית, זקוק להיתרים כדין. השוהה הבלתי חוקי, פשיטא שאין בידו ככלל היתר כזה. האם ניתן להלום כל עיקר, שמעצרו ישדרג את מצבו בתחום היתר העבודה, קרי, עד למעצרו עבד שלא בהיתר – ועתה, לפי "היתר" מאת בית משפט פלילי, יותר לו האיסור, בלא שנהלי המדינה הרלבנטיים לעבודה בישראל נשמרו ? בכל הכבוד, לא אוכל איפוא להסכים עם בית המשפט המחוזי בתל-אביב בהחלטתו הנזכרת בב"ש 90883/05, בה סבר כי קביעת תנאי השחרור בידי בית המשפט (הפלילי) יכולה לכלול גם היתר עבודה, למשל כדי לשלם בעבור הערובה. חוששני כי אין להלום גישה זו, שמשמעה שהמעצר שיפר את מצבו

המשפטי של השוהה הבלתי חוקי, והכשיר את האסור. להיתר עבודה דרכים משלו בדין, שבהן יש לילך.

י"א.

כך גם במקרה דנא. אכן, תימה באשר לתולדות האכיפה כלפי העורר במשך ארבע-חמש שנות שהותו, והדעת נותנת כי דבר זה ייבדק, כמו גם טענתו באשר לפניותיו לענין הכשרת שהותו – אך משנתעשתו הרשויות, אין מקום לרפות את ידיהן.

י"ב.

העורר יישאר איפוא במעצר הבית.