בש"פ 2486/09 כמאל חסארמה נ. מדינת ישראל

רקע והליכים

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט עיילבוני) מיום 4.3.09 בתיק ב"ש 273/09, שהורה לעצור את העורר עד תום ההליכים נגדו בת"פ 70/09.

ב.

נגד העורר ושני נאשמים נוספים הוגש ביום 28.1.09 כתב אישום, המייחס להם עבירות של יבוא סם מסוכן, החזקת סם שלא לצריכה עצמית, קשירת קשר לביצוע פשע והסתייעות ברכב לשם ביצוע פשע. על פי הנטען, קשר העורר, יחד עם שני הנאשמים האחרים (להלן אחמד ומוחמד ), ואדם אחר הנאשם בכתב אישום נפרד (להלן יהונתן ), לייבא סמים מסוגים שונים מלבנון לישראל. בתאריך 9.1.09 נסע העורר עם יהונתן ומוחמד למטולה. יהונתן ירד מהרכב וצעד רגלית לעבר גדר הגבול, ולאחר כשעה נזרקו לעברו שלוש חבילות אשר הכילו סם מסוג חשיש והרואין. יהונתן הסליק את הסמים בקרבת מקום וצעד במשך כחצי שעה לעבר נקודת המפגש המוסכמת, שם אספו אותו מוחמד והעורר והחלו בנסיעה לכיוון קרית שמונה, ואז נעצרו על ידי כוח משטרה.

ג.

עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצר העורר והנאשמים הנוספים עד תום ההליכים. במסגרת הדיון בבקשה, ביום 17.2.09, הסכימו הצדדים כי קיימות ראיות לכאורה לכך שיהונתן קיבל לידיו בגדר הגבול סמים והחביאם, וכי לאחר הליכה של כחצי שעה נאסף ברכב בו נסעו מוחמד והעורר. כן לא הייתה מחלוקת, כי קיימות ראיות לכאורה לכך שיהונתן הגיע לצפון באותו רכב עם מוחמד והעורר, ירד מהרכב למשך שעה, ולאחר שחזר ונפגש עמם, עלה לרכב ואז נעצר. עם זאת, העורר טען כי הגיע למקום לצורך טיול ומפגש עם חברים בלבד, וכי לא הייתה לו כל ידיעה על אודות התרחשותה של עסקת סמים. לעומת זאת, המשיבה טענה כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לעורר, לרבות הודעתו של יהונתן, המפלילה את העורר והנאשמים האחרים. בתוספת הסתירות בין שלוש הודעות העורר, וכן דו"ח תצפיתן משטרתי, סרט תצפית ונתוני התקשורת של מכשירי הטלפון הנייד של הנאשמים השונים. בית המשפט קיבל את הטענה כי קיימות ראיות לכאורה, בהדגישו כי אף שמדובר רובן ככולן בראיות נסיבתיות, יש בהן פוטנציאל כמכלול להוביל להרשעה. מכיון שטיב העבירות מקימה את חזקת המסוכנות, אשר אינה נשללת בקלות, קבע בית המשפט כי קיימת עילת מעצר. במקרה של העורר, על אף שאין לו רקע פלילי בעבירות סמים (זאת בניגוד לנאשמים האחרים בפרשה), קבע בית המשפט כי אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להצדיק את שחרורו לחלופת מעצר, מה גם שעומדות לחובתו הרשעה קודמת בעבירה של פציעה וחבלה כשהעבריין מזוין. על כן, ביום 4.3.09 הורה בית המשפט על מעצר העורר והנאשמים הנוספים עד תום ההליכים. על החלטה זו מוגש הערר הנוכחי.

טענות הצדדים

ד.

בערר נטען להיעדר ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לעורר, ולחלופין, כי עוצמת הראיות אינה מצדיקה את מעצרו. העורר הדגיש את העובדה שבשלוש הפעמים בהן נחקר במשטרה דבק בגרסתו לפיה הגיע לאיזור לצורך טיול, וכי לא ידע כי נעשית עסקת סמים. העורר טוען, כי גם בהינתן ראיות התביעה, ובראשן עדותו המפלילה של יהונתן, אין די בהן כדי להוכיח כי העורר היה בגדר מבצע בצוותא לפי דרישות סעיף 29 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. לפי הודעתו של יהונתן, הוא עצמו פעל כסוכן סמוי, על פי הוראותיו של רכז המודיעין במשטרת כרמיאל. תפקידו של העורר, על פי התכנון המוקדם, היה לקבל את הסמים מהבחור הלבנוני. אולם, לפי גרסתו, ביום האירוע העורר סירב להיכנס לשטח. כלשונו: "כמאל...לא מוכן להיכנס לשטח עקב פחד או פיק ברכיים שקיבל". דהיינו, על פי ראיות התביעה עצמה, העורר לא לקח בסופו של דבר כל חלק פעיל באירוע, כנטען. לטענת העורר, על מנת לסווג אדם כמבצע בצוותא, נדרש להוכיח כי אותו אדם מילא פונקציה בעלת משמעות מהותית בביצוע הקונקרטי. כיון שמעדותו של יהונתן עולה שהעורר לא היה נכון להיכנס לשטח, וממחקר התקשורת המקיף שערכה המשיבה עולה כי לעורר לא היה חלק בתכנון העבירה, אין ראיות לכאורה לכך שהעורר היה בגדר מבצע בצוותא. העורר מעלה טיעון נוסף, לפיה גם במידה שתתקבל גרסתו של יהונתן, נהנה הוא מן ההגנה הקבועה בסעיף 28 לחוק העונשין, שעניינה "פטור עקב חרטה".

ה.

לעניין עילת המעצר טוען העורר, כי אף אם יקבע בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה נגדו, מדובר בראיות בעוצמה נמוכה, אשר אינן מקימות כשלעצמן עילת מעצר. בהתחשב בכך שמדובר בעורר ללא רקע פלילי בעבירות סמים, ונוכח שורה של החלטות בדבר שחרור נאשמים בעבירות ובנסיבות חמורות יותר, לטענתו היה על בית המשפט קמא לשקול את האפשרות לשחררו למעצר בית בתנאים מגבילים. נוכח כל זאת, מבקש העורר כי בית המשפט יורה על שחרורו בתנאי מעצר בית מלא בבית הוריו בכפר בענה, בפיקוח שלושה מפקחים ובתוספת איזוק אלקטרוני וערבויות מתאימות.

ו.

בדיון טענה המשיבה, כי די בחומר הראיות הקיים כדי לראות בעורר מבצע בצוותא, אף אם לא נטל תפקיד פעיל בשעת העברת הסמים עצמם. מהודעותיו המפלילות של יהונתן עולה, כי העורר נטל חלק משמעותי בשלב התכנון, בכך שהשתתף, יחד עם הנאשמים האחרים, בסיורים המקדימים שנערכו לצורך תחקיר השטח בנוגע לנקודות החדרת הסמים. עדותו המפלילה של יהונתן, בשילוב עם הסתירות בין שתי ההודעות הראשונות של העורר, המעלות חשד לתאום גרסאות מאוחר בינו לבין מוחמד, והשמירה החלקית על זכות השתיקה בחקירתו השלישית, מהוות יחד תשתית ראייתית לכאורית חזקה כנגד העורר. המשיבה חולקת על טענת הפטור עקב חרטה, באמרה כי העורר לא נכנס לשטח בשל פחד מן החושך באזור, ולא בשל חרטה כנה. בהתחשב במסוכנות הנובעת מטיב העבירות, מאמצת המשיבה את החלטת בית משפט קמא כי אין מקום לשקול חלופת מעצר בעניינו של העורר.

הכרעה

ז.

לאחר העיון בראיות, השתכנעתי כי די בראיות הקיימות על מנת לתמוך בשלב זה, של ראיות לכאורה, בסיווג העורר כמבצע בצוותא. בפסיקה גובשו מבחנים ואמות מידה להגדרת המבצע בצוותא, ביניהם השתייכותו ל"מעגל הפנימי" של ביצוע העבירה, היותו חלק מן ההחלטה המשותפת לביצוע העבירה, היותו שותף לשלב התכנון וחלוקת העבודה בין המבצעים וחלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית (ע"פ 2796/95 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), ע"פ 2652/95 רז נ' מדינת ישראל (לא פורסם), דנ"פ 1294/96 עוזי משולם נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(5) 1, סעיפים 20-17 לפסק דינו של השופט מצא).

ח.

במקרה זה, משתי הודעותיו המפלילות של יהונתן (הודעה מיום 13.1.09 והודעה מיום 25.1.09), עולה כי העורר השתייך לאותו "מעגל פנימי" של מתכנני ומבצעי העבירה, עליו נמנו גם אחמד, מוחמד ויהונתן; זאת במסגרת מספר סיורים מקדימים, בהשתתפותו, בהם נערך תחקיר השטח בנוגע לנקודות ההחדרה לאורך גבול הצפון (הודעת יהונתן מיום 13.1.09, עמוד 2, שורה 18 ושורה 36). העורר נכח גם בעת בנייתו של תרחיש ביצוע העבירה וחלוקת התפקידים בין המבצעים, ובמסגרת תכנון תרחיש הביצוע אף יועד לו תפקיד מרכזי - קבלת הסמים בפועל, ולצורך זה היה עליו להביא תיק גדול (לפי הודעת יהונתן מיום 13.1.09 בעמוד 2, שורות 42-40, וכן הודעתו מיום 25.1.09 בעמוד 5, שורות 123-122). לעניין השתתפותו באותם שלבי התכנון אף יש חיזוק בהודעת העורר עצמו, שם הוא מודה כי נסע לצפון עם מוחמד ויהונתן מספר ימים קודם למועד המעצר, וכי באותו מועד שהו השלושה בפרדסים לאורך הגבול במקומות דומים לאלה בהם שהו ביום החדרת הסמים (הודעה מיום 14.1.09, עמוד 3, שורות 53-49). העובדה שבניגוד לתכנית המקורית לא נכנס העורר לשטח לקבלת הסמים, אין בה כדי להוציאו, לכאורה, מהגדרת מבצע בצוותא; במהלך פרק הזמן של ביצוע העבירה השתייך העורר לכאורה למעגל המבצעים, ולא הוציא עצמו ממעגל זה. השאלה מדוע לא ביצע בסופו של יום את התפקיד המקורי שיוחס לו, האם בשל חרטה כנה על העבירה, בשל פחד נקודתי מכניסה לשטח החשוך או מסיבה אחרת, תתברר בתיק העיקרי.

ט.

כתוספת ראייתית להודעותיו המפלילות של יהונתן, באות הסתירות המשמעותיות בין הודעתו הראשונה של העורר (מיום 9.1.09) לבין הודעתו השניה (מיום 14.1.09), סתירות הנוגעות לשאלות העיקריות שהוצגו לו בחקירתו. העורר הכחיש בחקירה הראשונה את עזיבתו של יהונתן למשך שעה והעובדה שנאסף מאוחר יותר (עמוד 4 שורה 106), ואישר זאת בחקירתו השניה (עמוד 2 שורות 25-23). העורר העלים את קיומה של הנסיעה המשותפת לצפון במועד הקודם למועד המעצר בחקירתו הראשונה (עמוד 3, שורה 56) והעלה זאת רק בחקירתו השנייה (עמוד 3 שורות 53-49). השינויים בין החקירה הראשונה לשניה מעלים גם חשד לתיאום גרסאות בין העורר לבין מוחמד, בעקבות שהייתם בתא מעצר משותף (חקירה מיום 14.1.09, עמוד 3 שורה 46). לכל זאת מצטרפת, בשתיקה רועמת, גם בחירת העורר לשמור על זכות השתיקה ביחס לרוב השאלות שנשאל בחקירתו השלישית (מיום 20.1.09). כל הדברים הללו יחד מהוים תוספת ראייתית להודעות המפלילות של יהונתן, ויוצרים תשתית ראייתית לכאורית נגד העורר. יש צורך להתחמש בנאיביות יתרה כדי לסבור אחרת. עם תשתית זו קמה עילת מעצר סטטוטורית.

י.

לצד הקביעה כי קיימות בשלב זה ראיות לכאורה לסיווג העורר כמבצע בצוותא, עדיין מצאתי לנכון לקבל חלקית, תוך התלבטות רבה, את טענת העורר, לפיה יש מקום להבחין במידה מסוימת בינו לבין שני הנאשמים האחרים, אף במסגרת המדיניות השיפוטית של מעצר עד תום ההליכים בעבירות של סחר בסמים. ברי כי גם בתוך מעגל המבצעים בצוותא יש דומיננטיים יותר ודומיננטיים פחות, כאלה שהם הרוח החיה מאחורי האירוע העברייני, וכאלה שתפקידם משני ונמשך אחרי הגורמים העיקריים. במקרה זה, מסתמן מן הראיות - הכל לכאורה - כי שני הנאשמים האחרים הם שיזמו את ביצוע העבירה, הניעו את התכניות והיו בקשר עם שלל הגורמים המעורבים. לעומת זאת, מכשירי הטלפון של העורר לא שימשו לביצוע העסקה, והוא עצמו לא היה פעיל לכאורה בשיחות הטלפון לעניין זה. לכך מצטרפת גם העובדה שבניגוד לנאשמים האחרים, שהם בעלי עבר פלילי מכביד ביותר, לרבות רקע בעבירות סמים, לעורר הרשעה אחת קודמת - אף שאיני מקל בה ראש כלל - ולא מתחום הסמים. הוא נדון ב-2004 (וערעורו נדחה ב-2005) למאסר תשעה חודשים ולמאסר על תנאי בשל עבירות אלימות כאמור. אכן, מכוח הוראת סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996 קמה נגד העורר חזקת מסוכנות. חזקה זו קשה להפרכה, אך אין כלל זה מייתר את הצורך לבחון, בנסיבותיו של כל מקרה, את האפשרות לחלופה, כמצוותו ה"כללית" של המחוקק, בפרט במקרים של מעורבות קטנה יחסית ועבר פלילי שאינו מכביד (ראו דברי השופט – כתארו אז – ריבלין, בבש"פ 1152/00 קבלו נ' מדינת ישראל

(לא פורסם), וכן ראו בש"פ 7173/05 זואוי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם)). נוכח זאת באתי - לא בלי התלבטות, כאמור - לכלל מסקנה, כי יש מקום להזמין תסקיר מעצר בעניינו של העורר, בלא שאטע מסמרות לגבי ההמשך. עם זאת, כבר עתה אדגיש, כי אפילו יוחלט על חלופה - ואיני מביע דעה כרגע - אין לקבל את החלופה שהוצעה בבית הוריו של העורר, שלא היוו גורם מציב גבולות כלפיו עד הנה. התסקיר יוגש לבית המשפט המחוזי תוך 21 ימים, והוא יחליט לפי שיקולו. עד אז יישאר העורר במעצר. אם יוחלט על חלופה - ואיני מביע כאמור דעה לעת הזאת - ברי כי תהא בפיקוח מלא, איזוק אלקטרוני, ערובות והפקדות גבוהות, עיכוב יציאה וביקורי משטרה לודא קיום התנאים. הערר מתקבל במובן זה של הזמנת תסקיר.