בש"פ 2509/13 אברהם דהן נ. מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 3.4.2013 בתיק מ"ת 35431-01-13 (כב' השופט נ' אבו טהה ) בגדרה הורה בית המשפט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

כתב האישום

1.

נגד העורר, חייל בשירות סדיר במועדים הרלבנטיים לכתב האישום, הוגש כתב אישום הכולל חמישה אישומים והמייחס לו מספר עבירות של קשירת קשר לפשע; כניסה למקום צבאי; החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית;

ו ניסיון להדחה בחקירה; כן יוחסו לעורר עבירות נשק שונות הכוללות ניסיון לגניבת נשק; ניסיון להובלת נשק; מספר עבירות נשק (החזקת תחמושת והובלה) ומספר עבירות של עסקה בנשק.

לפי המיוחס לעורר באישום הראשון , בסמוך לחודש נובמבר 2012, הציע אלמוג קאסוטו (להלן: אלמוג ) למחמוד אבו קוידר (להלן: מחמוד ) (אזרח ישראלי, שעל פי המתואר בכתב האישום נהג להכין פצצות ומטעני חבלה במטרה לעשות בהם שימוש נגד כוחות הבטחון) לקשור עימו ועם העורר קשר לגניבת נשק ותחמושת מבסיסי צה"ל ולמכרם תמורת רווח כספי. בהמשך, נפגשו מחמוד ואלמוג עם העורר בסמוך לבסיס בו שירת (להלן: הבסיס ). מחמוד המתין מחוץ לבסיס בעוד אלמוג נכנס לבסיס מבעד לפרצה ויחד עם העורר חיפש בבסיס נשק שניתן לגנוב. משהדבר לא עלה בידיהם, יצא אלמוג מהבסיס, ועזב את המקום ביחד עם מחמוד.

לפי המיוחס לעורר באישום השני , למחרת היום שוחחו העורר ומחמוד והסכימו כי מחמוד יספק לעורר סם מסוג חשיש. למחרת, פגש מחמוד את העורר מחוץ לבסיס ומסר לו "אצבע" של חשיש. בהמשך, השניים נסעו לבית הוריו של העורר, שם מסר למחמוד 100 כדורים לרובה מסוג M-16 .

לפי המיוחס לעורר באישום השלישי , במהלך חודש נובמבר 2012 או בסמוך לכך, קשרו העורר ומחמוד קשר לגניבת כדורים לרובה M-16 . הוסכם, כי העורר יעביר למחמוד כדורים בתמורה לכסף וסמים. במסגרת קידום הקשר, פגש מחמוד את העורר מחוץ לבסיס. השניים נסעו לחניה סמוכה, שם הניח העורר, בין השיחים, למעלה מעשרה מארזי כדורים, כשבכל מארז שלושים כדורים. לאחר מכן, חזרו השניים לאזור הבסיס, העורר נכנס לבסיס והחביא בכיסי מעילו כמות גדולה של כדורים שהונחו אף הם במקום מסתור מחוץ לבסיס. נאמר, כי בסך הכל מסר העורר למחמוד למעלה מ-1,000 כדורים. עוד נאמר באישום זה, כי העורר לווה ממחמוד סכום של 1,500 ש"ח וכי הלוואה זו לא נפרעה עד למועד מעצרו של העורר.

לפי המיוחס לעורר באישום הרביעי , העורר הסכים להצעתו של מחמוד כי ינסה לגנוב נשק מהבסיס בו שרת לשם מכירתו, זאת לאחר שמחמוד סיפר לעורר כי מחירו של רובה גנוב עומד על עשרות אלפי שקלים.

לפי המיוחס לעורר באישום החמישי , ביום 10.1.2013 ניסה העורר להניע את אלמוג למסור הודעת שקר בחקירתו.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום נגד העורר הוגשה גם בקשה למעצרו עד לתום ההליכים. בהחלטה מיום 24.2.2013 קבע בית משפט קמא, כי עלה בידי המשיבה להניח תשתית ראייתית לכאורית להוכחת העבירות המיוחסות לעורר בציינו, כי על השאלה "המשפטית" אם די בתשתית הראייתית כדי לבסס את כלל יסודות עבירת הקשר, להתברר בהליך העיקרי. עוד נקבע, כי העבירות המיוחסות לעורר מקימות עילת מעצר. בית המשפט הורה על הגשת תסקיר מעצר בעניינו של העורר כדי לבחון אם ניתן להשיג את תכלית המעצר בעניינו בדרך של שחרור לחלופה.

3.

בהחלטתו מיום 3.4.2013 הורה בית משפט קמא על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו, זאת בניגוד להמלצת שירות המבחן. בית המשפט קבע, כי אופי העבירות המיוחסות לעורר והנסיבות בהן נעברו מצביעות על כך שנשקפת הימנו סכנה לשלום הציבור ובטחונו. הודגש, כי אין המדובר במעידה חד פעמית אלא בהתנהגות מתמשכת המלמדת על נכונות לנקוט בפעולות המסכנות את שלום הציבור בתמורה לבצע כסף או סמים. בית המשפט עמד על כך שהעורר העביר למחמוד כמות לא מבוטלת של תחמושת, אשר הועברה לידי גורמים עויינים, אשר בגין מעשיהם מיוחסות להם עבירות חמורות נגד בטחון המדינה. הוסבר, כי מכלול הנתונים שתואר לעיל מעיד על מסוכנות העורר ועל כך שיש קושי ממשי ליתן בו אמון. נאמר, כי הדברים אף עולים מתסקיר המעצר, שכן שירות המבחן התרשם מהעורר "כמי שמתקשה לדחות סיפוקים ולהציב לעצמו גבולות פנימיים ונטייתו לפעול באופן אימפולסיבי להשגת מטרותיו לרווחים מהירים וקלים". לבסוף נאמר, כי נוכח נסיונו להדיח את אלמוג לעדות שקר עולה גם חשש, כי אם ישוחרר ינסה העורר לשבש מהלכי חקירה. בית המשפט דחה את טענות העורר, לפיהן סבר כי התחמושת נועדה למטרה של סחר במתכות, וכי חלק מהתחמושת שהועברה היתה ללא קליעים. הוסבר, כי על-פי הפסיקה אין להבחין בין נשק "שלם" לבין אביזרי נשק, שכן בסופו של יום אביזרים אלה משמשים בתפעולו של הנשק. באשר לתסקיר שירות המבחן, בו הומלץ לשחרר את העורר לחלופת מעצר בבית הוריו ובפיקוחם, נאמר, כי על-פי הפסיקה בית המשפט אינו "כבול" להמלצת שירות המבחן שהרי אין בהכרח זהות בין השיקולים העומדים בבסיס התסקיר לבין שיקולי בית המשפט. עוד נאמר, כי ממילא המלצת שירות המבחן אינה חפה מהתלבטויות.

כלפי החלטה זו הוגש הערר שלפניי.

הערר

4.

בערר נטען, כי לא עלה בידי המדינה להוכיח קיומן של ראיות לכאורה להוכחת האישומים הראשון והרביעי. באשר לאישום הראשון, בגדרו יוחסו לעורר, בין היתר, עבירות של קשירת קשר ונסיון לגניבת נשק, נטען כי מחמוד הזכיר את קשירת הקשר רק בהודעתו השלישית וכי מחמוד לא היה עד למעשיהם של העורר ואלמוג לאחר שנכנסו לבסיס. לטענת העורר, הודעותיו של אלמוג אינן מצביעות אף הן על התקיימות עבירת קשר, אלא לכל היותר על דיבור כללי שאין בו כוונה לבוא לידי הסכם לביצוע עבירה. באשר לאישום הרביעי, המייחס לעורר עבירה של קשירת קשר לגניבת נשק, נטען כי אין בהודעותיו של מחמוד כדי ללמד על קשר כאמור. טענה נוספת בפי העורר נוגעת לבחינת חלופת המעצר בעניינו ולסטיית בית משפט קמא מהמלצת שירות המבחן. נטען, כי בבואו לבחון את אפשרות שחרורו לחלופה היה על בית המשפט ליתן משקל לכך שחלק מהתחמושת שמסר הייתה ללא קליע ולכך שלמיטב הבנתו הכדורים נועדו למטרת סחר במתכות. לשיטת העורר, בעניינו מתקיימות "נסיבות מיוחדות" המצדיקות שחרור לחלופה אף שמדובר בחשד לעבירות בנשק.

בדיון בפניי חזר בא כוח העורר, עו"ד ב' זיתונה , על הטענות בערר. בין היתר, נטען כי אף אם נקבע שהתשתית הראייתית להוכחת יסודות עבירת הקשר תבחן בהליך העיקרי, היה מקום ליתן לטענותיו בעניין זה משקל כבר בשלב בחינת קיומן של ראיות לכאורה. עוד נטען, כי בבואו לבחון את האפשרות של שחרור העורר לחלופה היה על בית המשפט להתחשב בכך שהעבירות המיוחסות לעורר נמצאות במדרג חומרה נמוך מבין עבירות הנשק.

באת כוח המדינה, עו"ד ח' גלוסקא , שללה את טענת העורר, לפיה אין בהודעותיהם של אלמוג ומחמוד כדי ליצוק תשתית ראייתית לכאורית לעבירות המיוחסות לו באישום הראשון ובאישום הרביעי. עוד נטען, כי בנסיבות אין מקום לשחרר את העורר לחלופה בביתו הוריו ותחת פיקוחם. הוסבר, כי העבירות המיוחסות לעורר מקימות חזקת מסוכנות סטטוטורית, וכי החלופה המוצעת איננה ראוייה, בין היתר, מכיוון שלאחר מעצרו נמצאו מאות כדורים שהחביא העורר בבית הוריו, וכי בעת מעצרו ניסתה אימו, שעתה מוצעת כמפקחת, להפריע ולמנוע את מעצרו.

דיון והכרעה

5.

לאחר העיון ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות. כידוע, לפי הוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים (התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ) לשם מעצרו של אדם עד תום ההליכים על בית המשפט להשתכנע תחילה בקיומם של שני תנאים – קיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה, וקיומה של עילת מעצר.

תחילה נפנה לסוגיית הראיות לכאורה . כאמור, בית משפט קמא קבע בהחלטתו מיום 24.2.2013 כי אין מחלוקת בשאלת קיומן של ראיות לכאורה. קביעה זו התבססה, בין היתר, על הודאותיו החלקיות של העורר (למשל, בעניין העברת הכדורים למחמוד); על כך שבעת שעומת עם דברי אלמוג, אשר ציין בחקירתו כי נכנס לבסיס דרך פרצה, ציין העורר כי כנראה שאלמוג דובר אמת; על הודעותיהם של מחמוד ושל אלמוג; וכן על תפיסת התחמושת בביתו של מחמוד ובביתו של העורר. בפנינו טוען העורר כי לשיטתו לא הוכחה קיומה של תשתית ראייתית לכאורית להוכחת העבירות המיוחסות לעורר באישומים הראשון והרביעי, שבהם, כאמור, יוחסו לעורר עבירות של קשירת קשר וניסיון לגניבת נשק. לאחר העיון, אינני סבור כי יש ממש בטענות העורר בעניין זה. מעיון בתמלול העימות בין מחמוד לבין אלמוג (מיום 10.1.2013) עולה תמונה ברורה לקשירת קשר ונסיון לגניבת נשק מתוך הבסיס בו שירת העורר. כך, למשל, במהלך העימות אלמוג מאשר את דברי מחמוד כי הם הגיעו לבסיס לפי הוראותיו של העורר, אשר ששלח להם הוראות הגעה בטלפון, וכי מטרת הגעתם היתה גניבת נשק (עמ' 3 ש' 39-36, וש' 49-45). עוד עולה, כי לשם כך נכנס אלמוג לבסיס ועל-פי עצת העורר נכנסו השניים למקלחות בבסיס כשהם מצויידים במגבת שהביא העורר, בין היתר, למקרה שיעלה בידיהם למצוא נשק שהופקר על-ידי חיילים שהגיעו להתקלח. כן עולה מדברי אלמוג ומחמוד, כי לאחר פרק זמן לא ברור ומשלא עלה בידיהם לאתר נשק לגניבה הודיע אלמוג לעורר כי הוא עוזב את המקום (עמ' 4 ש' 74-71, ועמ' 5 ש' 109-93). לבסוף מהעימות עולה גם, כי העורר אכן התעניין ברווח שיוכל לגרוף ממכירת נשק גנוב. סבורני, כי במסגרת הבחינה הלכאורית הנדרשת בשלב זה די באמור בהחלטת בית משפט קמא, בהודעות שצורפו לערר, ובאמור לעיל כדי לספק תשתית ראייתית לכאורית להוכחת העבירות המיוחסות לעורר באישום הראשון ובאישום הרביעי.

כאמור, תנאי נוסף למעצרו של אדם עד תום ההליכים הוא קיומה של

עילת מעצר . ככלל, עבירות נשק, מקימות חזקת מסוכנות סטטוטורית המצדיקה מעצר עד תום ההליכים בכפוף לחריגים מסויימים (ראו: בש"פ 4619/09 נאססרה נ' מדינת ישראל (10.6.2009); בש"פ 7154/01 מדינת ישראל נ' קראג'ה , פסקה 7 (17.9.2001); בש"פ 6305/11 מדינת ישראל נ' אל לטיף (7.9.2011) להלן: עניין אל לטיף ). יחד עם זאת נקבע, כי גם בעבירות בנשק ישנו מדרג חומרה וככל שדרגת המקרה בסולם גבוהה יותר כך יקטן הסיכוי לשחרור (בש"פ 6067/12 עיסאוי נ' מדינת ישרא ל (15.8.2012)). אינני סבור, כטענת העורר, כי עבירותיו אינן ממוקמות במדרג חומרה גבוה. יש לזכור שהעורר העביר למעלה מ-1,000 כדורים לידיו של מחמוד, שאף לא נטען לגביהם כי כולם היו ללא קליע (נזכיר גם, כי אין מחלוקת באשר לקיומן של ראיות לכאורה בעניין זה). אף אם יש עבירות נשק חמורות מאלה, לא ניתן להמעיט בסכנה הכרוכה בהעברת תחמושת לידיים עוינות, ולראייה, מהחלק הכללי בכתב האישום עולה, כי מחמוד אכן השתמש בכדורים שהעביר לו העורר להכנת פצצות ומטעני חבלה. שנית, מעשים אלה של העורר לא התקיימו בחלל ריק ויש לבחנם על רקע רצונו ונסיונו לגנוב נשק ביחד עם מחמוד ואלמוג. בנסיבות אלה, מוקשית בעיני הטענה כי העורר לא ידע מהי המוטיבציה של מחמוד ברכישת הכדורים. המוסר שלא כדין נשק או תחמושת לאחר אינו יכול להניח מראש שלא ייעשה בהם שימוש פלילי או בטחוני אסור, שהרי אין לדעת לידיו של איזה גורם יגיעו פריטים אלה. כבר נקבע בעבר כי "מי שסוחר בכמויות כה גדולות של תחמושת, מותר להניח לחובתו שידע כי כרוכה במעשיו סכנה לציבור" (בש"פ 8089/02 עמר נ' מדינת ישראל (30.9.2002)). בנסיבות המתוארות נראה, כי לא ניתן לומר שהעבירות המיוחסות לעורר ממוקמות במדרג חומרה נמוך עד שדבר זה יצדיק, כלשעצמו, את שחרורו לחלופה.

6.

הנה כי כן, בעניינו של העורר התגבשה עילה למעצרו עד תום ההליכים. אך גם כאשר התגבשה עילה כאמור, חוק המעצרים מורה אותנו לבחון אם ניתן להשיג את תכלית המעצר באמצעים "שפגיעתם בחירות הנאשם, פחותה" (סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים). בענייננו, לא פסח בית משפט קמא על שלב זה ולאחר שבחן את נסיבות המקרה ואת תסקיר המעצר בעניינו של העורר קבע, כי לא ניתן לשחררו לחלופה המוצעת. אינני סבור כי בנסיבות, יש מקום להתערב בקביעה זו. כפי שגם צוין בערר, כאשר המדובר בעבירות נשק, שחרור לחלופת מעצר יישקל רק במקרים חריגים, ורק אם יימצא כי יש בחלופה כדי להפחית די הצורך את המסוכנות הנלמדת מאותן עבירות (ראו עניין אל לטיף , פסקה 12 וההפניות שם). נקודת המוצא בעניינו של העורר איננה חיובית, בלשון המעטה, ועל כן מציבה רף גבוה למציאת חלופה ראויה עבורו. כך יש מקום להזכיר, כי חרף גילו הצעיר אין זו הסתבכותו הראשונה עם החוק ולפני פחות משנתיים נדון העורר בבית משפט לנוער שנקט כלפיו בגישה שיקומית ונמנע מהרשעתו, בין היתר נוכח רצון העורר להתגייס לצה"ל. לעורר ניתנה הזדמנות לממש רצונו זה, אך הוא בחר לנצל את היותו חייל ולהפר את החובה הבסיסית ביותר שחייב כל חייל לצבא ולמדינה והיא לשמור שנשק ותחמושת לא יוצאו מידי הצבא ויגיעו לידיים זרות. לכך יש להוסיף גם את התרשמות שירות המבחן, שאף אם המליץ לשחררו לחלופה, עמד על כך שהעורר מתקשה להציב לעצמו גבולות. במצב דברים זה, נראה כי אכן אין די בחלופה בבית הוריו כדי לאיין את מסוכנותו של העורר. בעניין זה מקובלת עליי עמדת המדינה, לפיה אין מקום לשחרר את העורר לחלופה בבית הוריו, שהרי במקום זה החביא העורר תחמושת, ועל-פי האישום השני אף הביא את מחמוד למקום כדי להעביר לו חלק מן הכדורים, וכן כאשר יש חשש שהוריו יתקשו להציב לו את הגבולות הנדרשים.

סוף דבר, בנסיבות המקרה, ונוכח החלופה שהוצעה, הערר נדחה.