בש"פ 2671/01שלמה (סולי) סיני נ. ז'אן מילרה

1.הסוגייה העומדת בפניי נוגעת להוראות סעיפים 34 ו36- לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] התשכ"ט1969- (להלן: הפסד"פ ), שעניינן הטיפול בחפץ שנתפס על ידי המשטרה בשל העובדה, בין היתר, שנעברה בו עבירה או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה.

2.אביא בקצרה את עובדות המקרה. ביום 1.2.98 נתפסו בביתו של שלמה סיני (להלן: העורר ) בתל אביב 28 ציורים, אשר נחשדו כגנובים. בין ציורים אלה מצויות ארבע תמונות שהן מושא הדיון בפניי. ביום 29.12.99 הוגש נגד העורר כתב אישום לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו (ת.פ. 2851/99), שבו נטען כי ארבעת הציורים הנזכרים נגנבו במהלך התפרצויות לבתיהם, בעיר פריז, של ז'אן מילרה, סעיד פאקרי ואנטואן וויל (להלן: דורשי התמונות ). העורר הואשם בעבירה של החזקת רכוש גנוב בידיעה שהושג בפשע. כן הואשם העורר בשני אישומים של שיבוש הליכי משפט. על פי האישום האחד של שיבוש הליכי משפט, העורר העלים 3 ציורים מדירתו, למרות שהתחייב בפני המשטרה כי לא יוציאם מביתו ללא אישורה; על פי האישום האחר, הציג העורר, במהלך חקירתו במשטרה, שני מסמכים הנחזים להיות אישורי קנייה של התמונות, ביודעו כי המסמכים אינם אותנטיים.

3.משפטו הפלילי של העורר התנהל בבית משפט השלום בתל-אביב בפני השופטת ר' גרינברג. אולם, בירור המשפט הופסק במהלך שנת 2000, לקראת תום פרשת התביעה, משום שהעורר נעצר בארצות-הברית בהאשמות דומות. בדיון לפניי התברר כי בינתיים הורשע העורר בבית משפט בארה"ב והוא צפוי לגזר דין של מאסר בפועל. כן התברר, לפי טענת המדינה, שלאחר ריצוי עונשו הצפוי בארה"ב, קיימת בקשה להסגרתו לצרפת, כדי להעמידו שם לדין. לדברי המדינה, רק לאחר מכן תתאפשר הסגרתו של העורר לישראל לשם המשך ניהול משפטו הפלילי כאן.

4.על רקע מצב דברים זה, הגישו דורשי התמונות בפברואר 2001 בקשות לבית משפט השלום להחזרת התמונות לידיהם, וזאת מכוח הוראות סעיפים 34 ו- 36 לפסד"פ. יצוין כי הציורים מוחזקים לעת הזאת למשמורת במוזיאון תל-אביב. המדינה תמכה בבקשות אלה, בכפוף להטלת ערבויות מתאימות למקרה שייקבע בסוף המשפט כי לעורר זכות בתמונות מכוח תקנת השוק. העורר, מצידו, הודיע לבית המשפט, באמצעות בא כוחו, כי הוא מתנגד להחזרת הציורים לדורשי התמונות, הן משום שהם שייכים לו והן משום החשש כי העברתם אל דורשי התמונות "תהווה למעשה החלטה בדבר קבלת עדויותיהם במשפט, שעל נכונותן חולק ה[עורר]". בית משפט השלום קיבל את התנגדותו של העורר וקבע, בדחותו את בקשת דורשי התמונות, את הדברים הבאים:

כל עוד לא נשמעה פרשת ההגנה ולא נדחתה טענת [העורר] שהציורים הם שלו, אין לקבל את נקודת המוצא של [דורשי התמונות] ושל המדינה בדבר זיהוי חד-משמעי של הציורים כאלה שנגנבו מ[דורשי התמונות]. גם אם הראיות שהובאו עד לשלב הנוכחי במשפט נראות לכאורה מוצקות ותומכות בבקשת [דורשי התמונות], טרם נאמרה המילה האחרונה בשאלת הזיהוי, ומסירת הציורים לידי [דורשי התמונות] תהווה מבחינתי הבעת עמדה בטרם עת לגבי מהימנות העדויות.

5.דורשי התמונות 1 ו2- הגישו ערר על החלטה זו לבית המשפט המחוזי, כשבתור משיבה מצוינת מדינת ישראל בלבד, כך שהעורר לא הוזמן לדיון. בית המשפט המחוזי השתכנע מטיעוני דורשי התמונות 1 ו2-, בהן תמכה גם המדינה, והחליט ביום 22.3.01 לבטל את החלטתו של בית משפט השלום ולהורות על החזרת 3 התמונות לדורשי התמונות 1 ו2-. בית המשפט - מפי השופטת ר' לבהר-שרון - נימק את החלטתו בדברים אלה:

המחלוקת הפלילית למעשה הסתיימה כאשר כל אשר היה דרוש הוא להציג את התמונות לשם זיהויים. העובדה כי יתכן ותהיה מחלוקת אזרחית בעניין הבעלות על התמונות אינה מעניינו של בית המשפט במסגרת ההליך הפלילי כאשר התמונות נתפסו לצורך הצגתן כראיה במשפט.

בית המשפט המחוזי התנה את החזרת התמונות בהפקדת ערבויות בנקאיות על סך 5,000 דולר.

6.מיד לאחר מתן ההחלטה הנזכרת של בית המשפט המחוזי, ציינה באת כוח המדינה כי העורר לא היה צד לערר כיוון שהוא עצור בארה"ב, אם כי תגובתו הוגשה באמצעות בא כוחו בבית משפט השלום. באת כוח המדינה הוסיפה באומרה כי מן הראוי לבקש את תגובתו של בא כוח העורר. בעקבות הערה זו החליט בית המשפט בו בזמן כי:

[הואיל] וה[עורר] היה צד לבקשה הקודמת הרי שמן הראוי שיתאפשר לו לפחות להגיב באמצעות בא כוחו לערר, לפיכך, הנני מורה על עיכוב ההחלטה כדי לאפשר ל[עורר] להגיב.

ב"כ [דורשי התמונות 1 ו- 2] יעביר העתק החלטה זו במסירה אישית לבא כוחו.

7.ביני לביני הוגש ערר על החלטתו של בית משפט השלום גם מטעמו של דורש התמונה 3. השופטת ר' לבהר-שרון החליטה לאחד את הדיון החוזר בעררם של דורשי התמונות 1 ו2- עם עררו המקורי של דורש התמונה 3. כן החליטה השופטת לבטל את החלטתה ולפסול את עצמה בעררים אלה מאחר שהביעה כבר את דעתה בהחלטתה מיום 22.3.01. בעקבות זאת, התקיים הדיון בעררים המאוחדים ביום 28.3.01 בפני השופטת נ' לידסקי. בדיון זה אמורה הייתה להישמע גם עמדת העורר. דא עקא, בא-כוח העורר לא התייצב בשעה היעודה וביקש לדחות את שעת הדיון. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתו בנימוק כי "המועד שנקבע לשמיעת הבקשה היום נקבע על דעתו של [בא כוח העורר] ובנוכחותו ואין בעובדה שלאחר מכן הוא נוכח כי יש לו משפט באותה שעה כדי לשנות זאת". לגופו של העניין החליט בית המשפט המחוזי להשיב על כנה את החלטתה של השופטת ר' לבהר-שרון מיום 22.3.01 ולהורות על מסירת ארבעת הציורים לדורשי התמונות, והפעם כנגד ערבויות על סך כולל של 10,000 דולר.

8.למחרת היום, הגיש בא כוח העורר בקשה לעיכוב ביצוע החלטת השופטת נ' לידסקי מיום 28.3.01, לשם הגשה של בקשת רשות ערר לבית משפט זה. בית המשפט המחוזי - הפעם מפי השופט ז' כספי - נעתר לבקשתו של בא כוח העורר והורה על עיכוב ביצוע ההחלטה בחמישה ימים. ביום 2.4.01 הגיש בא כוח העורר בקשת רשות ערר לבית משפט זה וכן בקשה להארכת עיכוב ביצוע של החלטת בית המשפט המחוזי. ביום 3.4.01 הוריתי על עיכוב הביצוע עד למתן החלטה בבקשה לרשות ערר.

9.בדיון לפניי הסכימו באי כוח הצדדים כי תינתן רשות ערר. כן הסכימו בעלי הדין כי ההחלטה בערר לגופו תיעשה על ידיי בהסתמך על חומר הראיות שהוגש לבית משפט זה. בשל הסכמה אחרונה זו, מתייתר הדיון בטענה הפורמלית, שהועלתה על ידי בא כוח העורר, לפיה שתי ההחלטות הקובעות שיש להחזיר את התמונות לדורשי התמונות, דהיינו, הן זו של השופטת לבהר-שרון והן זו של השופטת לידסקי, ניתנו בהעדרם של העורר ושל בא כוחו. כתוצאה מכך, לא זו בלבד שלא נשמעה עמדת העורר, אלא גם לא נבחן חומר הראיות בדבר זכויות בעלי הדין בתמונות הנידונות. המשמעות של הסכמת בעלי הדין בנקודה זו היא כי בחינה זו תיערך על ידיי, על יסוד חומר הראיות המצוי בפניי.

10.השאלה המהותית העומדת לדיון בפניי היא, איפוא, האם מן הראוי להחזיר את התמונות לידי דורשי התמונות תוך מתן ערבויות כספיות. התשובה לשאלה זו קשורה בפרשנותן של הוראות סעיפים 34 ו36- לפסד"פ, וביתר דיוק, בשאלת מהות המבחנים לפיהם יש להחליט בדבר גורלם של חפצים תפוסים. והנה, סוגייה זו טרם נתבררה די צורכה בפסיקתו של בית משפט זה. מן ההכרח, איפוא, לבחון ביתר העמקה את משמעותן של ההוראות הנידונות על תולדותיהן.

11.מקורן ההיסטורי של הוראות סעיפים 34 ו36- לפסד"פ מצוי בהוראת סעיף 388 לפקודת החוק הפלילי 1936 (להלן: הפח"פ), אשר מצידו הועתק מילה במילה, בשינויים מזעריים, מהוראת חוק אנגלית - הלוא היא סעיף 1 ל - Police (Property) Act 1897 (הוראה זו באה במקום ה- Metropolitan Police Courts (Act, 1839, s. 29 . ההוראה המקורית בסעיף 388 לפח"פ קבעה בזו הלשון:

(1). Where any property has come into the possession of the police in connection with any criminal charge, any court or a Judge or a Magistrate thereof may, on application, either by a police officer or by a claimant of the property, make an order for the delivery of the property to the person appearing to the court or Judge or Magistrate to be the owner thereof, or, if the owner cannot be ascertained, make such order with respect to the property as to the court or Judge or Magistrate may seem meet.

(2). An order under this section shall not affect the right of any person to take within six months from the date of the order legal proceedings against any person in possession of property delivered by virtue of the order for the recovery of the property, but on the expiration of those six months the right shall cease.

יצוין כי בשנת 1946 תוקנה ההוראה וברישא במקום “property” נאמר "

movable property ".

12.כפי שעולה מנוסח ההוראה, יש בה משום הענקת סמכות לבית המשפט למסור את החפץ התפוס לידי שוטר או אדם אחר התובע בו זכות. ההוראה קובעת כי ההכרעה בדבר מסירת החפץ היא זמנית בלבד למשך ששה חודשים. אדם הטוען לזכות בחפץ רשאי לפנות לבית המשפט בתביעה נגד האדם המחזיק בחפץ, לשם השבתו אליו. בחלוף ששה חודשים, צו המסירה הופך לחלוט. כלומר, זכותו של אדם לפתוח בהליכים משפטיים נגד המחזיק בנכס על פי צו המסירה, פוקעת.

13.הוראת סעיף 388 לפח"פ בוטלה בשנת 1964, במסגרת החוק לתיקון פקודת הפרוצדורה הפלילית (מעצר וחיפושים) תשכ"ה1964-. במקום הסעיף המקורי בפח"פ, הוספה שורה של הוראות (סעיפים 30 - 40), שעניינה תפיסת חפצים. ההוראות החדשות הועברו בשנת 1969 כלשונן, תוך כדי שינוי מיספורן, לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] התשכ"ט1969-, במסגרת פרק רביעי שכותרתו "תפיסת חפצים". ההוראות הנוגעות לענייננו הן הסעיפים 32 - 37. אביא אותן כלשונן כפי שהן כיום לאחר תיקונו של סעיף 32 משנת תש"ל והוספת סעיף 32(ב) משנת תשנ"ה:

32.סמכות לתפוס חפצים

(א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה.

(ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייתפס מחשב או דבר המגלם חומר מחשב, אם הוא נמצא בשימוש של מוסד כהגדרתו בסעיף 35 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-, אלא על-פי צו של בית משפט; צו שניתן שלא במעמד המחזיק במחשב או בדבר המגלם חומר מחשב, יינתן לתקופה שאינה עולה על 48 שעות; לענין זה לא יובאו שבתות ומועדים במנין השעות; בית משפט רשאי להאריך את הצו לאחר שניתנה למחזיק הזדמנות להשמיע טענותיו.

(ג) שר המשפטים רשאי להתקין תקנות לענין סעיף זה.

33.שמירת התפוס

נתפס חפץ כאמור בסעיף 32, או שהגיע לידי המשטרה חפץ שאחד התנאים האמורים בסעיף 32 חל עליו, רשאית המשטרה, בכפוף לאמור בסעיף 34, לשמרו עד אשר יוגש לבית המשפט.

34.מסירת התפוס לפי צו

על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לענין מסויים (להלן - שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט - הכל בתנאים שייקבעו בצו.

35.החזרת התפוס על ידי המשטרה

אם תוך ששה חדשים מיום תפיסת החפץ על ידי המשטרה, או מיום שהגיע לידיה, לא הוגש המשפט אשר בו צריך החפץ לשמש ראיה ולא ניתן צו על אותו חפץ לפי סעיף 34, תחזיר המשטרה את החפץ לאדם אשר מידיו נלקח; אך רשאי בית משפט שלום, על פי בקשת שוטר מוסמך או אדם מעוניין להאריך את התקופה בתנאים שיקבע.

36.הכרעת בית-המשפט בתפוס

הוגש החפץ כראיה לבית המשפט, רשאי בית המשפט, בין בפסק דינו בענין הנדון ובין בצו מיוחד, לצוות מה ייעשה בו; הוראות סעיף זה באות להוסיף על סמכויות בית המשפט לפי כל דין אחר, ולא לגרוע מהן.

37.חפץ שלא הוגש כראיה

הוגש משפט ולא הוגש החפץ כראיה לבית המשפט, הרי אם היה המשפט נגד אדם על עבירה שעבר באותו חפץ או לגביו, רשאי בית המשפט לצוות כאמור בסעיף 34; לא ניתן צו לפי סעיף 34 או שלא היה המשפט נגד אדם על עבירה כאמור, תחזיר המשטרה את החפץ לאדם שמידיו נלקח.

14.יצוין כי עיקר הרפורמה משנת 1964 מכוון לכינון סמכותה של המשטרה לתפוס חפץ וקביעת התנאים לשם כך. עם זאת, חלו גם שינויים חשובים, בהשוואה להסדר הקודם, בדבר הטיפול בחפץ התפוס. לשינויים אלה השפעה על הסוגייה העומדת לפנינו. ההוראות המרכזיות הנוגעות לעניינו הן, כאמור, סעיפים 34 ו36- לפסד"פ. אם נשווה ההוראות החדשות עם ההוראה המקורית שהייתה מצויה, כאמור, בסעיף 388 לפח"פ, ניווכח לדעת כי בשתי נקודות מהותיות חל שינוי. ראשית, לפי סעיף 388 לפח"פ (שהועתק, כאמור, מחוק אנגלי משנת 1897), בית המשפט יצווה על מסירת נכס "לאיש הנראה בעיני בית משפט או השופט או שופט השלום לבעל הרכוש". רק "אם אי אפשר לברר מיהו בעל הרכוש יוכל בית המשפט או השופט או שופט השלום, לתת צו בנוגע לרכוש כאשר ייטב בעיניהם". בהוראות החדשות של סעיפים 34 ו36- לפסד"פ, לא נדרש עוד כי התובע ייראה לבית המשפט כבעל הרכוש. השינוי האחר, שהוא בעל משמעות אף מהותית יותר, ביטל את הרעיון כי בתום ששה חודשים פוקעת זכותו של הטוען לזכות בנכס להגיש תובענה נגד האדם המחזיק בנכס על פי צו בית המשפט. כתוצאה מכך, אין עוד הגבלה בזמן כלפי אדם המבקש להשיב לעצמו את הנכס באמצעות הגשת תובענה לבית המשפט.

15.על אף שינויים אלה שחלו בהוראות החדשות בהשוואה להוראה המקורית של סעיף 388 לפח"פ, הרי ההסדר הבסיסי מבוסס עדיין על המסורת האנגלית, כפי שבא לידי ביטוי בחוק המשטרה (רכוש) משנת 1897. מן הראוי, איפוא, לבדוק את מהות השיקולים והמבחנים המדריכים את בית המשפט בבואו להחליט בעניין מסירתו של חפץ תפוס. אביא תחילה את התיאור הכללי שניתן על ידי בית משפט אנגלי, בפרשת Irving v. National Provincial Bank Ltd . [1962] 2 QB 73 (C.A.) בדבר אופיים של צווים מן הסוג הנדון:

It provides practical machinery to deal with a practical situation...The Act is not providing a final and scientific decision between conflicting claims, since it allows any person to take civil proceedings for the recovery of the property within six months....

Although the Act does not, until the expiration of six months, affect the right of any person to take proceedings, it does alter the fact of possession... Section 1(2) makes it clear that, after the period of six months, the right to possession, even against the true owner, enures irrevocably for the benefit of the claimant. Thus the order is somewhat in the nature of an order nisi which, when it becomes absolute in six months, vests the final and unassailable right to possession. Its effect is, therefore, that, for six months, the defendant has a title defeasible at the suit of the true owner. After that period, his defeasible title becomes an indefeasible and absolute one.

16.בעת שלטונו של סעיף 388 לפח"פ, אחת הבעיות שהעסיקה הן את הפסיקה המנדטורית והן את הפסיקה הישראלית היתה האם קיימת זכות ערעור על צו שניתן על ידי בית המשפט מכוח הוראה זו. אגב הדיון בשאלה זו, נגעו בתי המשפט בשאלת מהותו של הצו. בתי המשפט נטו לשלול את זכות הערעור על הצו השיפוטי, בתור החלטה נפרדת, בשל אופיו המנהלי והאזרחי. בהקשר זה נאמרו על ידי בית המשפט המחוזי המנדטורי בפרשת C.A.D.C. 172/46 Naftali Vitalis v. Inspector of Police C.I.D., Jaffa [1946] S.C.D.C. 556, 557

הדברים הבאים:

This section appears in the Criminal Code and the Court can make use of the power conferred thereby either in the course of a criminal proceeding or independently of any proceedings in Court. For this reason and also from the wording of the second paragraph of the same section, it may be inferred that the order which the Court gives in such a case does not form a judicial step but only an administrative step. The court is not required to hear evidence, although it will generally do so. The parties are not required to comply with any formalities. Under sub-section 2 of the same section, the true owner may recover the property by action inspite of the order given by the Court in sub-section I. The Court gives no judgment in such case but only an order requiring the Police to hand over the property to the person named by it. The Court does not determine the rights of ownership or any other rights.

ברוח דברים אלה נאמר על ידי בית משפט זה בע"פ 239/55 פרח נ' היועץ המשפטי פ"ד ט(2) 1042, 1045, מפי השופט ויתקון:

האמת היא שצו כזה עומד על הגבול, ספק אם שיפוטי הוא בטיבו, ספק אם מנהלי הוא, שכן נמנה הוא עם סוג הפעולות הנעשות יום יום ע"י שופט, אמנם בתורת שופט ובדרך כלל גם על-פי שיקולים שיפוטיים, אך בכל זאת לא תוך מילוי תפקיד שיפוטי גרידא. הרי אין בפעולות אלה משום החלטה והכרעה בדבר של lis , משמע, דין ודברים המסורים להכרעתו של שופט בין שני מתדיינים שלפניו.

17.מהות הצו במסגרת שאלת הערעור העסיקה בית משפט זה גם לאחר הרפורמה משנת 1964. הפסיקה שבה והדגישה את האופי הזמני של הצו. ראה בהקשר זה את פסקי הדין בפרשות ע"א 591/76 דלרחים נ' מדינת ישראל

פ"ד לא(2) 57, 66 (להלן: דלרחים ) וכן ע"פ 506/82 גלזן נ' מדינת

ישראל פ"ד לז(1) 409, 413 (להלן: גלזן ). וראה במיוחד ע"פ 426/87 שוקרי נ' מדינת ישראל פ"ד מב(1) 732 (להלן: שוקרי ), שבו השווה בית המשפט את הסמכות לפי סעיף 36 לפסד"פ לסמכותו של בית משפט על פי סעיף 19 לחוק המקרקעין תשכ"ט1969-. וכך אומר שם בית המשפט, מפי המשנה לנשיא מ' בן-פורת, בעמ' 742:

...צו שניתן על-פי סעיף 36 - לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] מהווה הכרעה זמנית גרידא בדבר זכויות הבעלות בנכס. דוגמא נוספת לדרכו של המחוקק ליתן סמכות לבית המשפט להכריע באופן זמני מצויה בסעיף 19 סיפא לחוק המקרקעין תשכ"ט1969-... בשני המקרים ניתנה הסמכות לבית המשפט כעניין פרגמטי להכריע זמנית מי יהא זה שיחזיק בחפץ. טיבה של הכרעה זמנית כזו שאינה נועלת את השער לפני הגשת תביעה מחדש להשבת חזקה ולהצהרת בעלות על החפץ, נושא ההחלטה הזמנית.

יצוין, כי שאלת הערעור נפתרה סופית, בהתערבותו של המחוקק, על ידי תיקון הפסד"פ משנת תשנ"ז, אשר העניק, בהוראת סעיף 38א לפקודה, זכות ערר על החלטות בית המשפט לפי הסעיפים 34 ו36-.

18.גם בהנחה שהכרעת בית המשפט לעניין מסירת החפץ התפוס היא זמנית, עדיין נשאלת השאלה מהו המבחן אשר ידריך את בית המשפט בהכרעה זו. יש לזכור, כי עצם מסירת החפץ לידי התובע בו זכות, משמעותה העברת נטל השכנוע על שכמו של האדם המבקש לאחר מכן להוציאו מידי המחזיק. כל זה במסגרת העיקרון הגדול: המוציא מחברו עליו הראיה. היבט זה צוין הן בפסיקה האנגלית והן בפסיקה שלנו. ראה פרשת גלזן, שם , בעמ' 413, ופרשת דלרחים , שם , בעמ' 65, וכן ראה את פסק הדין בפרשת Irving , המוזכר לעיל, בו נאמר (בעמ' 82):

...[I]t seems to me to follow that it is for the claimant who comes forward with the claim to the property to prove his title thereto. I come, therefore, to the same conclusion as the learned county court judge, namely that the effect of the magistrates’ order is to shift the burden of proof.

לגבי השפעתו של צו מסירת החפץ על מעמדו של המחזיק המקורי, ראה במיוחד את פסק הדין האנגלי בפרשת: Costello v Chief Constable of Derbyshire Constabulary [2001] EWCA CIV 381 (C.A.)

19.חוזר אני לשאלת המבחן אשר ידריך את בית המשפט במתן הצו. בדברי על מבחן, הכוונה היא לתשתית הראייתית עליה יש לבסס את ההכרעה בדבר מסירת החפץ לידי הטוען לזכות. במילים אחרות, השאלה היא מהי כמות הראיות הדרושה להוכחת קיום הזכות מצד הטוען לה. והנה, בפרשת שוקרי נזכר העניין של כמות הראיות במסגרת הדיון על האפשרות להגיש ערעור על הצו. בית המשפט גרס כי אופיו המיוחד של הצו גורם לכך כי זכות הערעור תלויה בתוצאותיו של המשפט הפלילי. זכות ערעור על הצו קיימת רק במקרה שבו הנאשם הורשע במשפט הפלילי שהתנהל נגדו, בהיות הצו חלק מן ההליך הפלילי. אך כאשר הנאשם מזוכה מן העבירה המיוחסת לו, אופיו הזמני של הצו ומהותו האזרחית הם נימוקים לשלילתה של זכות ערעור במסגרת ההליך הפלילי. הדרך הנאותה להשיג על ההכרעה בצו היא נקיטת הליך אזרחי נפרד לבירור הזכויות בחפץ. לשם ביסוס הקביעה כי הצו בדבר גורל החפץ איננו בעל אופי פלילי, מצביע בית המשפט על כך כי, בהבדל מן ההרשעה הפלילית, אין צורך כי זכותו של הטוען תוכח על פי כמות הראיות הדרושה במשפט הפלילי:

[ה]הכרעה מה ייעשה בחפץ שנתפס עשויה אמנם להיות תוצאת לוואי של הדיון הפלילי, אך לאו דווקא על-פי שיקולים פליליים, וגם הצו עצמו אין בו אופי עונשי או פלילי. גם אמות המידה לבירור כל אחד מנושאים אלה שונות הן וכך גם כמות הראיות, כאשר למתן צו מה ייעשה בחפץ התפוס או למי הוא יימסר, אם בכלל, די במבחן ההסתברות כנדרש בהליך האזרחי. נמצא, כי המחוקק הקנה לבית המשפט, כנראה משיקולי יעילות, סמכות להורות במסגרת ההליך הפלילי או מיד לאחריו, בנושא שמבחינה מהותית וגם דיונית שונה הוא מההליך הפלילי גופו, כאשר ההכרעה והתוצאה בעניין האחד לא בהכרח מכריעות לגבי השיקולים בעניין השני... משום כך לכל עניין יכול שתהא חיות משלו, ובהתאם לכך תהא תלויה זכות הערעור ( שם , בעמ' 737[ו-ז].

ולמטה מזה:

גם כאן היה השופט המכובד זהיר והוא היה מודע לכמות הראיות הדרושה להרשעה בגניבה שיוחסה לנאשם, כשכל ספק ולו הקל ביותר בזיהוי הספרות על המנוע פועל לטובת הנאשם ובכיוון זיכוי. אך בבואו לתת את הדעת כיצד לנהוג במנוע ומה לצוות לגביו בתור הכרעה זמנית, היה נגד עיניו מאזן ההסתברות האזרחי, שהוא פחות מהנדרש להרשעה בפלילים ( שם , בעמ' 741[ז]).

20.לטעמי, אין ללמוד מאמירות אלה של בית משפט זה כי על האדם הטוען לזכות במסגרת הליכי הצו מוטל, כעיקרון, הנטל להוכיח את קיום זכותו בעודף הסתברות, כנהוג במשפט האזרחי. כל מה שנאמר כאן - על פי הקשר הדברים - הוא כי ההכרעה בדבר גורל החפץ אינה בעלת אופי פלילי גם בשל דרך ההוכחה האזרחית, השונה מזו של הרשעה פלילית. ושוב, יש לזכור כי כל זה נאמר במסגרת הדיון בזכות הערעור על הצו, סוגיה שבאה על פתרונה, כנזכר, בתיקון הפקודה. נמצא, כי עדיין נשאלת השאלה מהי כמות הראיות המזערית הדרושה לשם מסירת החפץ לידי התובע בו זכות.

21.שאלה זו של כמות הראיות הדרושה למתן הצו נידונה בפסק דין מחוזי בחיפה בתיק המר' 550/51, רוסקוף נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל , פ"מ (ת) ה' 51. בית המשפט המחוזי, מפי השופט ד' טובבין, קובע את הדברים הבאים: לצו הניתן לפי סעיף 388 לפח"פ, אופי אדמיניסטרטיבי ומטרתו לאפשר לבית המשפט בדרך קצרה ובלתי פורמלית לצוות על החזרת המצב לקדמותו ולמסור את הרכוש למי שנראה לבית המשפט כבעליו. בבקשה לפי סעיף 388(1) לפח"פ, אין על בית המשפט להחליט באופן סופי על זכויות הצדדים ברכוש, אלא רק לקבוע מי נראה בעיניו, לכאורה, כבעלי הרכוש. אם יש סכסוך רציני ביחס לבעלות, אין לבררו בשעת הדיון בבקשה כנ"ל, אלא מן הראוי להפנות הצדדים לבית המשפט האזרחי. אם צד נפגע על ידי החלטת השופט בהתאם לסעיף 388(1) לפח"פ, יכול הוא לנקוט באמצעים המתאימים בהתאם לסעיף 388(2) לפח"פ.

22.יצוין, כי גישתו של בית המשפט המחוזי, לפיה במקרה של סכסוך רציני ביחס לבעלות, מן הראוי הוא להפנות את הצדדים לבירור הזכויות בהליך אזרחי רגיל - גישה זו מקובלת גם במשפט האנגלי. ראה:

Raymond Lyons & Co Ltd v. Metropolitan Police Commissioner [1975] 1 All ER 335 (Q.B.), 338 ; שם נאמר:

The view which I take of this case will perhaps prevent any unnecessary or unacceptable wider user of the section...

What is intended.... in regard to... orders under the Police (Property) Act 1897 in my judgment is that in straightforward, simple cases where there is no difficulty of law and the matter is clear, the justices should be able to make a decision without involving the expense of civil proceedings. But I would actively discourage them from attempting to use the procedure of the Act in cases which involve a real issue of law or any real difficulty in determining whether a particular person is or is not the owner.

ראה בהקשר זה

גם: R. v. Maidstone Magistrates Court ex parte Knight, Queen’s Bench Division (Crown Office List) CO/1948/99 (2000) וכן ראה:. R. v. Blackburn Magistrates Court, ex parte The Chief Constable of Lancashire Constabulary, Queen’s Bench Division (Crown Office List), CO/2871/95 (1996)

23.במקרה שלפניי לא נטענה הטענה כי לא היה זה מן הראוי שבית משפט שלום יפסוק על פי סעיפים 34 ו36- לפסד"פ. לכן, אין מקום להידרש לשאלה האם טעה בית המשפט בשיקול דעתו שעה שנזקק להוראות אלה, במקום להפנות את בעלי הדין להליך אזרחי רגיל. למעלה מן צורך, אעיר לגופו של עניין זה כי בנסיבות המקרה הנדון, איני מוצא פגם כלשהו בהפעלת שיקול דעתו של בית משפט השלום לגבי עצם מסגרת הדיון.

24.מסכים אני עם נקודת המוצא של השופט טובבין בפסק דינו הנזכר, כי לצו הניתן במסגרת ההוראות הנזכרות, אופי אדמניסטרטיבי. יצוין, כי בהבדל מן המצב במשפט האנגלי, זמניותו של הצו אינה מוגבלת לתקופה של ששה חודשים. במשפטנו, הטוען לזכות בחפץ רשאי לדרוש את השבתו, על יסוד סעיף 34 לפסד"פ, ללא ההגבלה המיוחדת של ששה חודשים. האפשרות המוענקת לאדם, התובע זכות בחפץ, לפתוח בהליך אזרחי רגיל לשם החזרת הנכס אליו, מחזקת את האופי המנהלי והזמני של הצו. אני גורס כי טיבו זה של הצו משליך במישרין על כמות הראיות הדרושה לשם הכרעה במסגרת סעיפים 34 ו36- לפסד"פ. מאחר שההחלטה של בית המשפט אינה מכריעה את שאלת הזכויות המהותיות בחפץ, ומאחר שאפשר להשיג עליה בהליך אזרחי רגיל, הרי אפשר להחיל לגביה, בשינויים המחויבים, את העקרונות של המשפט המנהלי בדבר כמות הראיות הדרושה בהחלטות של רשויות המנהל. ביסוד "כלל הראיה המנהלית" מצוי מבחן הסבירות. ראה י' זמיר הסמכות המנהלית כרך ב (תשנ"ו) 756-753. מבלי לקבוע מסמרות, הייתי מאמץ בסוגיה הנדונה את העיקרון כי, לצורך ההכרעה בדבר מסירת החפץ, די בראיה לכאורה כי הטוען לזכות זכאי להחזקתו.

25.האם דורשי התמונות הרימו את נטל ההוכחה הדרוש להחלטה בעלת אופי מנהלי? האם קיימת הוכחה לכאורה כי הם בעלי הזכות בתמונות? אבחן את התשתית הראייתית לכאורה על פי החומר המצוי לפניי. אזכיר בהקשר זה כי בפי העורר שתי טענות חלופיות: האחת, כי התמונות שנמצאו בביתו אינן אותן התמונות שנגנבו מביתם של דורשי התמונות; והאחרת, החלופה, כי הוא קנה את התמונות בתנאי תקנת השוק. אבחן איפוא את הראיות לכאורה על רקע טענות אלה.

26.אתחיל בדורש התמונות 1, הטוען לזכות על שני הציורים " אנשים משחקים 'פרה עיוורת' " ו-" אנשים משחקים קלפים ". דורש תמונות אלה העיד בבית המשפט כי הוא מזהה בוודאות את התמונות שנמצאו בביתו של העורר כתמונות שנגנבו מביתו. הוא הסביר כי הוא התעמק בצבען של התמונות וכי המסגרות מהן הוצאו התמונות ושאריות הבד עליהן מאפשרות לו לזהות בצורה וודאית את התמונות. מומחה המז"פ העיד כי בשולי מסגרות המתיחה של התמונות נמצאו פיסות בד המעידות, בסבירות גבוהה, כי הציורים והמסגרות היוו בעבר יחידה אחת.

27.העורר טען כי את שתי התמונות האלה רכש לפני כארבע שנים בגרמניה מידי אדם בשם אריה בקל. בהודעתו במשטרה סיפר העורר כי התמונות נקנו במצב "גרוע ביותר" ועל כן הוא שילם 4000$ לבעל מקצוע על מנת לשחזר ולתקן אותן. לא עלה בידו של העורר להביא את מר בקל ארצה שיעיד על הקנייה. עם זאת, הציג העורר מסמכים המעידים על משלוח שנעשה לארץ מאותו מר בקל. במסמכים אלה מצוין כי המשלוח כלל, בין השאר, גם "ציור", אך באף לא אחד מן המסמכים מצוין באיזה ציור מדובר.

28.דורש התמונה 2 טוען לזכות בציור " ילדים משחקים עם עז ". דורש התמונה, בהיותו תושב לבנוני ואיש עסקים, אינו מוכן להגיע לישראל. על כן העידה מטעמו בבית המשפט מיופת כוחו, סילביאן לסלינגר, שמתוקף תפקידה כעוזרת לנוטריון של דורש התמונה היתה אחראית לתחזוקת דירתו בפריז. היא ביקרה בדירה לעיתים תכופות, כך שהכירה את התמונה מאז שנת 1989, עת נרכשה הדירה. גב' לסלינגר העידה כי דורש התמונה 2 רכש בשנת 1989 את הדירה בפריז ויחד איתה תמונות, ביניהן התמונה מושא הערר. העדה אף זיהתה תמונה זו. מומחה המז"פ הסיק מבדיקתו כי קיימת "סבירות גבוהה מאד" שהתמונה הוחזקה בעבר בתוך המסגרת של דורש התמונה.

29.באשר לתמונה זו, טוען העורר כי הוא רכש אותה יחד עם שתי תמונות נוספות מידי אילן סיון, שותפו לכתב האישום, תמורת סכום של כ- 10,000 - 12,000 דולר, אך לא הציג קבלות שבהן מתוארת התמונה. התמונה שופצה בגלריית גורדן בתל-אביב. אילן סיון אישר את המכירה ואף הציג קבלה שלטענתו היא מקורית, המעידה על רכישת תמונה בגלרייה בארה"ב שתיאורה " Laydies with children and animals ". התמונה אותה ציווה בית המשפט להעביר לידי דורש התמונה 2 היא תמונה בה נראים ילדים משחקים עם עז; לכן אין זה ברור אם התיאור בקבלה, אותה הציג סיון, מכוון לתמונה זו. יש להזכיר בהקשר זה את העובדה כי תמונה זו היא אחת מן התמונות, אשר לגביה מיוחסת לעורר עבירה של שיבוש הליכי משפט, בשל כך שהעלים תמונה זו מביתו בניגוד להתחייבותו בפני המשטרה.

30.דורש התמונה 3 טוען לזכות בציור " שני סוסים ואיש ", שעל פי כתב האישום נגנב במהלך פריצה לביתו. בעדותו זיהה דורש התמונה בוודאות את התמונה השייכת לו. הוא העיד כי התמונה נמצאת בידי משפחתו שנים רבות, והצביע על סימנים מיוחדים שנמצאו על התמונה, בעזרתם הוא מזהה אותה בוודאות. גם מחוות הדעת והעדות של מומחה המז"פ עולה כי הציור שנתפס בביתו של העורר זהה לציור שצולם בביתו של דורש התמונה. דורש התמונה הדגיש את הערך הסנטימנטלי הרב של התמונה עבורו.

31.בחקירתו במשטרה טען העורר כי קנה את התמונה מגלריית קינג בארה"ב ושילם עבורה כמה מאות דולרים. לבקשת המשטרה הציג העורר, באמצעות שותפו לכתב האישום, אילן סיון, אישור מיום 3.11.99, עליו חתום אדם בשם קינג, המאשר כי שילם סכום של 400$ על קניית תמונה של שני סוסים ואדם. קבלה זו איננה מקורית ונכתבה על פי תצלום שהראה סיון למר קינג. העורר טוען עוד כי התמונה נמצאה בביתו כבר בשנת 1993, זמן רב לפני הפריצה לביתו של דורש התמונה. לשם הוכחת טענתו, הציג העורר תצלום של בתו, שעה שהיא עומדת בביתו ומאחוריה התמונה, כשהתאריך על תצלום זה הוא משנת 1993. בעניין זה העידו בבית המשפט שני מומחים מטעם התביעה אשר קבעו כי התמונה צולמה בסביבות שנת 1996 - 1997 ולא בתאריך מוקדם יותר.

32.אין ספק כי יש בראיות אלה הוכחה לכאורה - אם לא יותר מכך - כי התמונות היו קניינם של דורשי התמונות. בכך נופלת טענתו הראשונה של העורר. טענתו השנייה מסתמכת על תקנת השוק. בהקשר זה, מן הראוי לציין כי אין זה בטוח כלל שעל התמונות, מושא הדיון, חל דין תקנת השוק על פי המשפט הישראלי. לפי הגישה המקובלת בברירת הדינים, שאלת מעמדו של רוכש בתום לב נחתכת על פי דין מקום החפץ בעת העיסקה (ראה: Winkworth v. Christie Manson

and Woods Ltd. [1980] 1 Ch. 496 ). מן המפורסמות הוא כי לא כל השיטות מגנות על הרוכש בתום לב חפץ גנוב. ראה S.F. Grover, Note, “The Need for Civil-Law

Nations to Adopt Discovery Rules in Art Replevin Actions: A Comparative Study”, 70 Texas L.Rev . (1992) 1431 . יתרה מזו, לא השתכנעתי כי העורר הצליח להרים את נטל הראיה לכאורה, המוטל עליו בטענת הגנה זו, כי רכש את התמונות בתום לב. יהא מצב הדברים בסוגיה זו אשר יהא, בית המשפט התנה את מסירת התמונות לדורשי התמונות במתן ערבות בנקאית על ערך התמונות. על רקע נסיבות המקרה, החלטה זו נראית סבירה ביותר, וזאת אף בהנחה כי יש ממש בטענה החלופית של העורר. כי גם בהנחה שרכש את התמונות בתום לב, ההחלטה הזמנית שומרת על איזון נאות בין האינטרסים של בעלי הדין.

אי-לכך הערר נדחה.