בש"פ 3610/07 אסף בן דוד נ. מדינת ישראל

לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט

ד' רוזן ) אשר הורה על מעצרו של המשיב עד לסיום מתן עדותו בתפ"ח 1138/06 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו.

רקע עובדתי

1.

בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו נשמעות ראיות בתפ"ח 1138/06 (להלן: המשפט הפלילי), במסגרתו מואשמים פרנסואה אבוטבול ואבי אבוטבול (להלן: פרנסואה ואבי) בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין).

2.

העובדות שברקע המשפט הפלילי נסקרו על ידי בהחלטה מיום 23.4.07 בבש"פ 3348/07 אבוטבול נ' מדינת ישראל (אשר הוגשה על ידי המשיבה בדיון), בגדרה נדחה

עררו של אבי על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לעצרו עד תום ההליכים במשפטו. בתמצית, הרצח נושא כתב האישום אירע בליל 18.12.04. לאירוע קדמה תגרה במועדון "שפיים" בין המנוח, רענן לוי (להלן: רענן), לבין אחיו של אבי. בשלב מסוים, לפי המיוחס בכתב האישום, שני הנאשמים והעורר (ועמם אדם נוסף) נכנסו לרכב ופתחו במרדף אחר רענן וחבריו. בסופו של המרדף ירד פרנסואה מן הרכב כשהוא מגדף את רענן, שלף מכיסו סכין, דקר את רענן והביא למותו.

3.

בגין חלקו בפרשה האמורה, הוגש נגד העורר כתב אישום בבית משפט השלום בנתניה המייחס לו קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499 לחוק העונשין. כפי שנמסר, תיק זה עדיין תלוי ועומד. במסגרת הליך זה היה העורר נתון ב"מעצר בית מלא", בפיקוח משטרתי צמוד, אשר בהמשך הומר למעצר בית חלקי (בשעות הלילה בלבד).

4.

העורר הוא עד מפתח במסגרת המשפט הפלילי. עדותו היתה קבועה לשמיעה ליום 28.5.07, ולעת הזו הוקדמה ליום 8.5.07, ועתידה להישמע, ככל שיהיה בכך צורך, גם ביום המחרת. כפי שציינתי בהחלטתי בעררו של אבי על מעצרו, העורר הביע חשש שיבולע לו אם יחליט למסור את הידוע לו אודות אירועי ליל הרצח.

5.

המשיבה פנתה לבית המשפט בבקשה לעצור את העורר עד למועד עדותו,

וזאת בעיקרו על סמך מידע שבידה, לפיו העורר לא יתייצב להעיד בבית המשפט. נדגיש, כי בקשת המשיבה אינה תולה עצמה בהליך בו מואשם העורר.

6.

הגשת הבקשה לבית המשפט התבססה על הוראת סעיף 73(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984 (להלן: החוק), שזו לשונה:

כ­פיית ציות ועונש בשל אי ציות

היה לבית המשפט יסוד להניח כי מי שהוזמן להעיד או נצטווה

להמציא מסמך לא יתייצב או לא ימציא את המסמך, רשאי בית המשפט או הרשם -

(1)לחייבו במתן ערובה, ואם לא נתן ערובה - לצוות על מעצרו; שר המשפטים יקבע בתקנות, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, הוראות שיחולו על החיוב בערובה, תנאיו ותוצאותיו;

(2)לתת כל צו שימצא לנכון לשם הבטחת ההתייצבות או המצאת המסמך, לרבות הפקדת דרכון ואיסור יציאה מן הארץ.

7.

בית המשפט המחוזי קבע כי מן הראיות עולה כי "העד חושש חשש כבד ביותר מלהעיד כנגד הנאשמים" וכי יעשה כל אשר לאל ידו על מנת שלא להעיד. בית המשפט אף עיין במידע חסוי, ממנו עלה – כפי שהובהר בפרפראזה גלויה בדיון לפני – כי קיים חשש לפגיעה בעד, וכן קיים חשש שהוא יימלט או יוברח מהארץ. בית המשפט ציין כי המידע על הכוונה למלט את העורר הינו "מידע ממשי בעל עוצמה ניכרת" וכי "חשש המדינה מוצק ואיתן". בית המשפט הבהיר בהחלטתו כי צו מעצר – במסגרת בה עסקינן – הינו הצעד האחרון מבין הצעדים שבכוחו של בית המשפט לצוות. רק כאשר כלו כל הקיצין וקיימת סכנה ממשית וקרובה כי העד לא יתייצב למשפט אם לא ייעצר, ניתן להורות על מעצרו. במקרה שלפנינו שוכנע בית המשפט כי "לא ניתן להבטיח התייצבותו של העד למשפט – אלא על ידי מעצרו". לפיכך התקבלה בקשת המדינה למעצר העורר עד לסיום עדותו במשפט הפלילי.

מכאן הערר שלפני.

טענות הצדדים וגדר המחלוקת

8.

לטענת העורר, הוראת סעיף 73(ד)(1) לחוק הינה ההוראה היחידה המאפשרת להורות על מעצרו של עד, ואין למצוא סמכות זו בהוראת סעיף 73(ד)(2) לחוק. על מנת שיקנה בית המשפט סמכות להורות על מעצרו של עד מכוח הוראת סעיף 73(ד)(1) לחוק, עליו ראשית לכל ליתן הוראה המחייבת במתן ערובה, ורק אם העורר אינו עומד בה, ניתן לצוות על מעצרו. בענייננו (ועל כך אין מחלוקת) לא ניתנה החלטה המחייבת את העורר במתן ערובה, ומשכך, לשיטת העורר, לא היה בית המשפט מוסמך להורות על מעצרו. לחלופין טוען העורר, כי גם בהתקיים סמכות, ניתן להבטיח את התייצבותו למשפט באמצעים אחרים שפגיעתם בחירותו פחותה.

9.

המשיבה מצידה טוענת, כי מעצר העורר הינו הדרך היחידה, בנסיבות הקיימות, להבטיח את תכלית הוראת החוק, שהינה הבטחת התייצבות העד. לשיטת המשיבה, ניתן לעגן את סמכות בית המשפט למעצר עד בהוראות סעיפי משנה 73(ד)(1) ו-(2) לחוק, גם אם לא הורה בית המשפט על מתן ערובה. להשקפתה, יש להעדיף פרשנות שתמנע סיכול התכלית העומדת בבסיס ההוראה, באותם מקרים חריגים בהם ברור לבית המשפט ששום ערובה לא תועיל לצורך הבטחת ההתייצבות.

10.

שתיים הן, אם כן, השאלות העומדות להכרעתנו. הראשונה, האם קיימת סמכות לבית המשפט להורות על מעצרו של עד, גם אם לא הורה קודם לכן על מתן ערובה, וממילא לא ניתנה לעד אפשרות לעמוד בהוראה זו. השאלה השנייה, אשר עלינו לדון בה רק אם התשובה לשאלה הראשונה הינה בחיוב, עניינה בהפעלת שיקול דעתו של בית המשפט ביחס למקרה הקונקרטי.

דיון

11.

הפעלת הסמכות לפי סעיף 73(ד) לחוק מחייבת, בראש ובראשונה, התקיימותו של התנאי המקדמי הקבוע ברישא הסעיף, שזה נוסחו: " היה לבית המשפט יסוד להניח כי מי שהוזמן להעיד או נצטווה להמציא מסמך לא יתייצב או לא ימציא את המסמך...". כפי שנראה להלן, הוצגה לבית המשפט תשתית ראייתית שיש בה כדי לענות על תנאי זה.

12.

משנמצא כי מתקיים התנאי האמור, עומדות לבית המשפט הסמכויות המנויות בהוראות סעיפים 73(ד)(1) ו-(2) לחוק (שהובאו לעיל), וזאת על מנת להבטיח את התייצבותו של העד או את המצאת המסמך.

13.

השאלה העומדת לפנינו, אם כן, עניינה בסמכותו של בית המשפט – מכוח הוראת סעיף 73(ד) לחוק – להורות על מעצרו של עד, הגם שזה לא נדרש ליתן ערובה לפני כן.

14.

את התהליך הפרשני נפתח בבחינת לשונו של החוק:

"נקודת המוצא לפרשנותו של חוק הינה לשון החוק, שכן אין לקבל פרשנות אשר לא ניתן למצוא לה אחיזה בלשון החוק... כאשר לשון החוק מאפשרת מספר פירושים, ייבחר מבין הפירושים השונים המשתמעים מלשון החוק, הפירוש אשר מגשים את תכלית דבר החקיקה." (עע"מ 2775/01 ויטנר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה "שרונים"

(לא פורסם, 4.9.05, פסקה 8 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש )).

15.

הוראת סעיף 73(ד)(1) לחוק מסמיכה את בית המשפט, כדלקמן:

" לחייבו [את העד – ע' פ'] במתן ערובה, ואם לא נתן ערובה — לצוות על מעצרו; "

מקרא הוראה זו כפשוטה מלמד, כי את סמכות המעצר ניתן להפעיל רק לאחר שניתנה הוראה על מתן ערובה, ולאחר שהעד לא עמד בכך. נראה כי לשון הוראה זו אינה מתיישבת עם האפשרות הפרשנית האחרת, לפיה מוסמך בית המשפט להורות על מעצר, מבלי שנדרש העד, ראשית לכל, ליתן ערובה.

16.

הוראת סעיף 73(ד)(2) לחוק מוסיפה ומסמיכה את בית המשפט כדלקמן:

" לתת כל צו שימצא לנכון לשם הבטחת ההתייצבות או המצאת המסמך, לרבות הפקדת דרכון ואיסור יציאה מן הארץ."

הוראה זו, על פי לשונה, מסמיכה את בית המשפט "לתת כל צו שימצא לנכון לשם התייצבות העד ...". ניתן אפוא לטעון כי בגדר "כל צו שימצא לנכון", גם צו מעצר במשמע.

17.

בבחינה לשונית של הטקסט אין כדי לתת תשובה חד משמעית לשאלה, וממילא:

"פירושו של טקסט משפטי אינו הבנת הלשון בלבד. הפרשן אינו אך בלשן. על הפרשן לחלוץ מתוך המובן הלשוני מובן משפטי ... המובן המשפטי של טקסט הוא אותו מובן לשוני המגשים את תכליתו של הטקסט. המובן המשפטי של חוק הוא אותו מובן המגשים באופן הראוי ביותר את התכלית שהטקסט נועד לקדם. תכלית זו עניינה המטרות, היעדים, האינטרסים, המדיניות והפונקציות שאותו חוק נועד להגשים." (עע"מ 6802/02 מילאון בע"מ נ' עיריית אילת – הלשכה המשפטית , פ"ד נד(3) 873, 878).

עלינו לתור, אם כן, אחר התכלית העומדת בבסיס הוראת סעיף 73(ד) לחוק, ובפרט אחר התכלית העומדת בבסיס הסמכות שהוענקה לבית המשפט מכוח הוראות סעיפי משנה ד(1) ו-ד(2) שבסעיף זה.

18.

תכליתו של חוק היא "המטרות היעדים, האינטרסים, הערכים, המדיניות והפונקציה שהחוק נועד להגשים" (א' ברק פרשנות תכליתית במשפט 398 (תשס"ג)). על הדרך בה נלמד על תכלית זו נאמרו הדברים הבאים, היפים לענייננו:

"תכליתו של החוק נלמדת ממקורות פנימיים וחיצוניים כאחד. היא נלמדת מלשונו של החוק, מעיון בחוק בכללותו וממקורות חיצוניים לחוק, לרבות ההיסטוריה החקיקתית שלו, דברי חקיקה אחרים ועוד." (ע"פ 10736/04 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.9.06, פסקה 32 לפסק דינו של כב' השופט א' א' לוי )).

19.

נבחן, בראשית הדברים, את ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף. בכך יהיה כדי ללמד על התכלית הסובייקטיבית העומדת בבסיס הוראות החוק, ולענייננו, מהן הסמכויות שביקש המחוקק להעניק לבית המשפט.

20.

בהצעת חוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ג – 1963 (ה"ח 170), נכללה הוראת סעיף 103, שזה לשונה:

חיוב בערובה, מעצר ומניעת יציאה מן הארץ

מי שהוזמן להעיד או שנצטווה להמציא מסמכים, ויש לבית המשפט יסוד להניח כי הוא לא ימלא אחר ההזמנה או הצו, רשאי הוא, לשם הבטחת ההתייצבות או המצאת המסמכים –

(1)לחייב את העד במתן ערובה;

(2)לצוות על מעצרו; ואם עשה כן יחולו על שחרור העד בערובה סעיפים 30 ו-33;

(3)לצוות על מניעת יציאתו מן הארץ, ולתת כל הוראה אחרת, לשם הבטחת מילוי צו זה, לרבות הפקדת דרכונו.

21.

סעיף 103 שבהצעת החוק הפך לסעיף 102 לחוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה – 1965, בזה הנוסח ( נעיר, כי נוסח זה של החוק הוא שהוצג בפני מליאת הכנסת בעת הבאת החוק לקריאה שניה ושלישית (ד"כ 43, 2360 (תשכ"ה)) :

חיוב בערובה, מעצר ומניעת יציאה מן הארץ

מי שהוזמן להעיד או נצטווה להמציא מסמכים, ויש לבית המשפט יסוד להניח כי הוא לא יתייצב או לא ימציא את המסמכים, רשאי בית המשפט –

(1)לחייבו במתן ערובה, ואם נמנע ליתן ערובה – לצוות על מעצרו;

(2)לתת כל צו שימצא לנכון לשם הבטחת ההתייצבות או המצאת המסמכים, ובהן [כך במקור – ע' פ'] הפקדת דרכון ואיסור יציאה מן הארץ;

על חיוב בערובה וצו לפי סעיף זה יחולו סעיפים 33, 34, 38 עד 44, בשינויים לפי העניין.

22.

בהמשך הדברים לא חלו שינויים של ממש בנוסח ההוראה, אשר "הועתקה" בשנת 1982 לסעיף 112 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982, ובהמשך מצאה את מקומה בחוק בתי המשפט, וזאת במסגרת תיקון לחוק בשנת תשמ"ה (ס"ח 138). באותו תיקון אף בוטל סעיף 112 האמור (וממועד זה חל ההסדר – מכוח חקיקה ראשית – הן בהליכים אזרחיים והן בהליכים פליליים).

23.

עיון בהיסטוריה החקיקתית של החוק מלמד כי המחוקק שלל את ההצעה להקנות סמכות מעצר כסמכות ראשונית, וקבע כי הפעלת סמכות זו תתאפשר רק לאחר שניתנה הוראה על מתן ערובה. כך נלמד מ"הרכבתם" של סעיפי משנה (1) ו-(2) שהופיעו בסעיף 103 להצעת החוק.

עוד ניתן ללמוד, כי המחוקק ביקש להותיר לבית המשפט קשת נרחבת של אפשרויות לכפיית ציות על עד. בעוד שנוסחו של סעיף משנה (3) שבהצעת החוק כוון רק לסקנציה של עיכוב יציאה מישראל, שונה הנוסח בסעיף משנה (2) שבחוק, וניתנה בו הסמכות לבית המשפט "ליתן כל צו שימצא לנכון".

24.

נמשיך ונבחן את התכלית הספציפית העומדת בבסיס הוראת סעיף 73 לחוק. כפי שנפסק, עניינו של סעיף 73 לחוק, כשאר הסעיפים שבסימן ו' בפרק ב' לחוק "בפומביות הדיון ובהתנהלותם של דיונים בפני בית-המשפט ובאיסור הפגיעה בהם" (ע"פ 1761/04

שרון נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(4) 9, 25 – להלן: עניין שרון ). הסעיף מאפשר לשופט "להשליט מרות ולעשות את הניתן והראוי לתקינות ההליכים" (ע"א 6185/00 חנא נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(1) 366, 383) ותכליתו "הבטחת הגעת עדים וקיום צווים" ( עניין

שרון , בעמ' 25).

25.

תכלית זו של ההוראה אינה עומדת בחלל הריק. הבטחת התייצבות עדים במשפט נועדה לשרת את האינטרס של בירור האמת שהוא אחד מתפקידיו המרכזיים של המשפט: "מטרת המשפט היא בירור האמת" (ע"פ 2251/90 יחיא נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(5) 221, 259; כן השוו: בג"צ 6319/95 חכמי נ' לוי, פ"ד נא(3) 750, 763).

26.

דברים אלה שאמרנו מתייחסים לתכלית הספציפית של דבר החקיקה. בצד תכלית ספציפית זו ניצבות תכליות כלליות שהחוק מיועד להגשימן (ראו ע"א 105/92

ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית , פ"ד מז(5) 189, 199) . בין אלו, התכלית של שמירה על זכויות יסוד. "תכליתה של כל חקיקה היא לקיים ולשמר זכויות יסוד ולא לפגוע בהן" (בג"צ 524/88 פרי העמק – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ , פ"ד מה(4) 529, 561; להלן: עניין פרי העמק ).

27.

על רקע דברים אלה, נזכור כי דיוננו נסב על סמכות מעצר. הפעלת סמכות זו שוללת חירותו של אדם. הפגיעה בחירות לובשת צביון מיוחד, כאשר מדברים אנו בסעיף המסמיך לעצור עד, אשר במהלך הדברים הרגיל אינו נאשם במשפט, וגם לא נחשד כי עבר עבירה.

28.

הפעלת סמכות זו גם פוגעת בזכות היסוד המנויה בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי:

"אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת."

29.

תקפה של הוראת סעיף 73(ד) לחוק נשמר נוכח פסקת שמירת הדינים שבסעיף 10 לחוק היסוד. עם זאת, בבואנו לפרש את סמכות בית המשפט מכוח ההוראה הנדונה, נעשה זאת "ברוחם ובהשראתם של חוקי היסוד" (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.06, פסקה 29 לפסק דינה של כב' השופטת – כתוארה אז – ד' ביניש )). לשון אחר:

"נפסק כי גם את התחיקה המוגנת מפני ביטול על-פי סעיף 10

לחוק היסוד יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד, והוא הדין גם באשר להפעלת שיקול-דעת הנתון על-פי תחיקה שתוקפה נשמר. כן נפסק כי יש לשוב ולבחון אם הפסיקה הקיימת הולמת את הוראות חוק היסוד" (בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון , פ"ד מט(4) 94, 136).

הכרעה

30.

כיצד עלינו לאזן – אם כן – בין האינטרסים המתנגשים בבואנו לפרש את סמכותו של בית המשפט? מחד, פרשנות שתכיר בסמכות מעצר לבית המשפט גם במקרה שבו העד לא חויב קודם לכן במתן ערובה, יכול שתמנע התחמקות של עדים ממתן עדותם, ובכך תסייע לבית המשפט בבירור האמת. מאידך, סמכות זו הינה פוגענית, ושוללת חירותו של עד, אשר כאמור, במהלך הדברים הרגיל אינו נמנה על הנאשמים במשפט, וממילא אינו חשוד בביצוע עבירה (ודוק – במקרה הקונקרטי שלפנינו אין מדובר בעד "תמים", כי אם במי שקיימות נגדו ראיות לכאורה למעורבות בפרשה האמורה. דא עקא, שהבקשה למעצר לא הוגשה בהליך התלוי ועומד נגדו, כי אם בגדר הוראת הסעיף הנדונה).

31.

לאחר שבחנתי את לשונו של סעיף ההסמכה, על רקע התכלית הספציפית והתכלית הכללית של דבר החקיקה, הגעתי למסקנה כי ככלל, סמכותו של בית המשפט להורות על מעצרו של עד קמה רק לאחר שהורה בית המשפט על מתן ערובה, ולאחר שהעד לא עמד בכך.

32.

פרשנות זו מתחייבת מן ההסמכה שבחקיקה הראשית; מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; ונגזרת מן התכלית הכללית של דבר החקיקה, לשמור על זכויות היסוד; פרשנות שכזו גם תואמת את התכלית הסובייקטיבית העולה מן ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף עליה עמדנו.

33.

פרשנות זו עולה בקנה אחד עם לשונו של סעיף 73(ד)(1) לחוק, אשר כפי שציינו לעיל, מקנה סמכות להורות על מעצר רק לאחר שניתנה הוראה על מתן ערובה, וזו לא מולאה . בנוסף, איני סבור שניתן למצוא בסעיף 73(ד)(2) לחוק עיגון לסמכות המעצר. אמנם, כפי שציינו, הדבר אפשרי מבחינה לשונית. עם זאת, הדבר אינו מתיישב עם תכליתה הכללית של החקיקה ועם תכליתה הסובייקטיבית. פרשנות שכזו גם תעקר מתוכן את ההסדר הפרטיקולרי של סמכות המעצר שבסעיף 73(ד)(1) לחוק.

34.

לאלה יש להוסיף, כי קיים קושי פרשני של ממש לקבוע קיומה של סמכות מעצר, בנסיבות בהן לא הוקנתה במפורש. עמד על כך בית המשפט ב עניין פרי העמק ודברים אלה יפים גם לכאן:

"ההנחה הינה, כי המחוקק (הראשי או המשני), שעה שהוא מוציא מתחת ידיו דבר חקיקה, מבקש לקיים ולשמר את זכויות היסוד. מכאן, שתכליתה של כל חקיקה היא לקיים ולשמר זכויות יסוד ולא לפגוע בהן. על-כן, אם המחוקק מבקש לפגוע בזכויות יסוד, הוא חייב להביע דעתו זו במידה כה ברורה וחד-משמעית, עד שיהא בה כדי לסתור את החזקה שזו אינה כוונתו... ''זכות טבעית' זו... אין לשלול אותה או לגרוע ממנה אלא על-פי הוראת חוק ברורה וחד-משמעית'... על גישה דומה עמד השופט ברנזון בציינו, כי זכותו של אדם 'אין להפקיעה או להגבילה אלא על-פי הוראת חוק ברורה וחד-משמעית.'" ( שם , בעמ' 561).

ראינו כי במקרה שלפנינו קיים קושי מיוחד להסיק קיומה של סמכות מעצר מסמכות כללית ("כל צו שימצא לנכון"), הן נוכח ההתנגשות עם ההסדר הספציפי של סמכות המעצר שבסעיף 73(ד)(1) לחוק, והן נוכח ההיסטוריה החקיקתית

השוללת זאת במפורש.

35.

אכן, תוצאה זו עלולה לפגוע לעיתים, בתכלית הספציפית של סעיף 73(ד) לחוק, להבטיח התייצבות של עד. אולם, תכלית ספציפית זו אינה חזות הכל. תכלית זו היא אך נדבך אחד באיתור התכלית של דבר החקיקה. בתכלית ספציפית זו אין כדי לאפשר, ככלל, נקיטה בצעד הדרסטי של מעצר, בהעדר הסמכה מפורשת של המחוקק.

36.

תוצאה פרשנית זו עלולה להביא לפגיעה מסוימת באינטרס בירור האמת, וביכולת הרשויות למצות הדין עם נאשמים. עם זאת, נוכח השיקולים עליהם עמדנו, דומה כי אין מנוס מכך.

יכול שבימים של פשיעה גואה, ושינוי באופיין של העבירות ושל הגורמים המבצעים אותן (וראו החלטתו של כב' השופט א' א' לוי בבש"פ 22/07 מדינת ישראל נ' ז'אנו

(לא פורסם, 24.1.07, פסקה 8 להחלטה)), מתחייבת תפיסה שונה גם בכל שאמור בסמכות בה עסקינן. הפתרון למצב זה מצוי בידי המחוקק, ואין צריך לומר כי כל שינוי שייערך, יצטרך לעמוד באמות המידה המתחייבות מפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

37.

למען השלמת התמונה נזכיר, כי בהליך פלילי, גם אם לא יעיד העד במשפט, אין בכך כדי למנוע הצגתה במשפט של אמרה שנתן מחוץ לבית המשפט, לפי הוראת סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971.

38.

עוד נזכור, כי בצד סמכות המעצר, מוסמך בית המשפט ליתן קשת נרחבת של צווים, על מנת להבטיח התייצבות של עד או המצאת מסמך. גם אלמלא הטיל המחוקק סייגים על סמכות המעצר לפי סעיף 73(ד)(1) לחוק, היה מחויב בית המשפט לנקוט בסמכות זו, אך כמוצא אחרון, ולאחר שמצא כי צווים אחרים אין בהם להועיל. גם בשלב בו לא עומדת לבית המשפט סמכות המעצר, עליו לעשות שימוש מושכל בסמכויות האחרות המוקנות לו, על מנת להבטיח מילויה של תכלית החקיקה.

מן הכלל אל הפרט

39.

מצאנו אם כן, כי ככלל, לא תקום סמכות לבית המשפט להורות על מעצרו של עד, אלא כאשר הורה על מתן ערובה, והעד נמנע מלמלא אחר החלטה זו. בצד האמור, מוכן אני להשאיר בצריך עיון את שאלת קיומה של הסמכות במקרה קיצון, בו אין שום אמצעי שיכול להבטיח התייצבותו של עד לדיון.

40.

המקרה שלפנינו, למרות נסיבותיו החריגות, אינו מקרה שכזה. יחד עם זאת, גם בהעדר סמכות מעצר בשלב הנוכחי, מחויבים אנו לנקוט באמצעים שיבטיחו את התייצבותו של העד לעדות, הן מכוח סעיף 73(ד)(1) והן מכוח סעיף 73(ד)(2) לחוק.

41.

בית המשפט קבע, על סמך ראיות שהוצגו לפניו, כי החשש שהעורר לא יתייצב למתן עדותו הוא "מוצק ואיתן". הוצג בפני בהסכמה המידע החסוי שהוצג לבית המשפט קמא (מוצגים ג/1 – ג/3 המאוזכרים בהחלטה). שותף אני למסקנתו זו של בית המשפט. כפי שכבר הוזכר, החשש שהעורר לא יתייצב למתן עדות יסודו גם בו עצמו, ולא רק בצדדים שלישיים.

42.

האמצעים שייקבעו צריכים ליתן ביטוי למסקנה זו, כמו גם לאינטרס הציבורי החיוני בהשמעת עדותו של העורר במשפט הפלילי.

43.

בענייננו, כמו גם במקרים האחרים, בעת קביעת האמצעים, לרבות שיעורה של הערבות, יש ליתן משקל, בראש ובראשונה, לעוצמת החשש שהעד לא יתייצב לעדות. כמו כן יש ליתן משקל – בין היתר – למועד העדות שנקבע; ולחשיבות שיש בהתייצבות העד למתן עדות, הן בשל מהות ההליך, והן משום תרומתו של העד לחשיפת האמת במשפט.

44.

במקרה הקונקרטי, נושא ההליך הפלילי; מרכזיות העד; עצמת החשש לאי התייצבותו, הנובע גם מפעולתו שלו; ומעורבותו בפרשה הנדונה, מחייבים – כפי שהציע גם בא כוחו – נקיטה באמצעי של מעצר בית, ביחד עם אמצעים נוספים.

45.

ע ל יסוד כל האמור, החלטתי לקבל את הערר ולהורות כדלקמן:

א.

מטעמו של העורר יופקדו עד ליום 6.5.07 בשעה 12.00 הערבויות הבאות: ערבות בנקאית בסך 200,000 ש"ח, וכן שתי ערבויות צד ג', בגובה של 150,000 ש"ח כל אחת, להבטחת התייצבותו של העורר למתן עדותו ביום 8.5.07 ובכל מועד אחר שייקבע על ידי בית המשפט קמא, עד לתום עדותו. הערבויות יופקדו במזכירות הפלילית של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. לא יופקדו הערבויות, רשאית המשיבה לעתור לבית משפט קמא ולבקש את מעצרו של העורר.

ב.

העורר יועבר ללא דיחוי על ידי משטרת ישראל ממקום מעצרו לדירת המגורים של הוריו בנתניה. משטרת ישראל תהיה רשאית לקיים פיקוח צמוד על דירת המגורים (בלא כניסה לדירה עצמה). חל איסור מוחלט על יציאתו של העורר מדירת המגורים (אלא אם יינתן היתר יציאה על ידי בית משפט קמא). העברתו של העורר מדירת המגורים לבית המשפט ובחזרה תבוצע על ידי משטרת ישראל.

ג.

העורר לא יבוא במגע עם מי מן המעורבים במשפט.

ד.

יציאתו של העורר מישראל תיאסר; העורר יפקיד דרכונו במשטרה (ככל שהדברים טרם נעשו במסגרת הליכים אחרים).

ה.

העורר יהיה נתון לאיזוק אלקטרוני (התקנת האיזוק תוכל להעשות לאחר

העברתו של העורר לדירת המגורים, ולא תעכב העברתו לשם).

הוראות אלה יעמדו בעינן עד לסיום עדותו של העורר במשפט הפלילי.

46.

הנחתי היא כי בית המשפט שדן במשפט הפלילי יקיים את הישיבה לשמיעת עדותו של העד, שנקבעה ליום 8.5.07, וכי – כפי שנקבע על ידו – אם לא תסתיים באותו מועד, היא תמשך למחרת עד לסיום שמיעת העדות.