בש"פ 5173/08 מאיר חזיזה נ. מדינת ישראל

מונח בפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופט י' טימור), אשר קיבל את ערר המדינה על החלטת בית משפט השלום בבאר-שבע (כבוד השופט י' פרסקי) לשחרר את העורר ממעצר בערבות.

1.

נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של סחר בסם מסוכן, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג – 1973. על פי הנטען בכתב האישום, במועד אחד מכר העורר לסוכן סמוי סם מסוכן מסוג הרואין במשקל של 0.3548 גרם נטו תמורת סך של 100 ₪.

עם הגשת כתב האישום ביקשה המדינה את מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו. בית משפט השלום סקר את ראיות התביעה וציין כי הבסיס הראייתי לכתב האישום ניצב על עדויותיהם של הסוכן ומפעילו, שלכאורה די בהן כדי להוות ראיות לכאורה: בהודעת הסוכן מיום 18.2.08, שעה 11:30, מסר הסוכן כי בשעה 10:10 באותו בוקר הוא שוגר על ידי מפעילו לשוק, הסתובב במקום, אך לא מצא את היעד. לאחר כשלוש דקות ניגש אליו אדם מבוגר לבוש מעיל שחור עם "קפוצ'ון" וסמל של המותג " Kappa " ושאל אותו את מי הוא מחפש. הסוכן נקב בשמו של היעד ונענה שאינו נמצא. לדבריו, האיש שאל אותו מה רצונו ולאחר חילופי דברים קצרים ביניהם מכר לו הלה מנת סם שהוציא ממעילו תמורת סכום של 100 ₪ (להלן: עסקת הסם ). יום למחרת זיהה הסוכן במסדר זיהוי תמונות את העורר כמי שמכר לו את הסם. בנוסף, המפעיל תיאר בדו"ח שלו מיום 18.2.08 את האירוע. הוא ציין כי הסוכן שוגר בשעה 10:10 ובשעה 10:30 התקשר ומסר שרכש את הסם מאדם שאינו מכיר, תוך שהמפעיל חוזר על תיאורו של המוכר כפי שנמסר לו, ומציין כי נכנס לשוק לאחר השיחה עם הסוכן וזיהה את המשיב, המוכר לו מן העבר, כעונה לתיאור שמסר הסוכן. המפעיל והסוכן ציינו כל אחד בנפרד כי נפגשו שוב זה עם זה בשעה 11:15.

אף על פי כן הגיע בית משפט השלום למסקנה כי אין בידי המדינה להציג תשתית ראייתית לכאורית, נוכח משקלן המצטבר של השגות שהעלה בא כוח העורר:

א.

מסדר זיהוי התמונות שנערך לסוכן פגום, מאחר שלא נכח בו סנגור.

ב.

תיאור מעילו של העורר על ידי הסוכן אינו תואם את תיאור המעיל על ידי המפעיל, שלא ציין כי היה על המעיל סמל של המותג Kappa וכי בחיפוש בבית העורר לא נמצא מעיל העונה לתיאור זה.

ג.

טענת האליבי שהעלה העורר ולפיה ביום 18.2.08 – יום האירוע נשוא כתב האישום – בשעה 10:14 הוא נמצא במרכז סל"ע בעיר כדי לקבל תחליף סם. צוין כי טענת האליבי לא נטענה על ידי העורר בחקירתו, אלא רק בהמשך, אז הציג אישור מיום 27.5.08, לפיו ביום 18.2.08 בשעה 10:14 הוא נמצא במרכז סל"ע. טענה זו נבדקה על ידי המשטרה ועל פי עדות סגנית מנהל המקום ובהתאם לרישומים, נמצא כי הם תואמים את טענת העורר. בית המשפט סבר, כי אם העורר היה בשעה 10:14 במרכז סל"ע, המרוחק מרחק של מספר קילומטרים מן השוק העירוני, מתעורר ספק לגבי טיב הזיהוי של הסוכן והמפעיל את העורר כמי שמכר לסוכן את הסם. בית המשפט דחה את טענת המדינה כי בדיקה העלתה כי זמן הנסיעה ממרכז סל"ע לשוק העירוני הינו שתי דקות ושלושים ושלוש שניות ועל כן לכאורה יכול המשיב להיות בשוק בשעה 10:20. נקבע, כי גם אם אפשרי שהעורר הגיע לשוק תוך מספר דקות, הסבירות לכך נמוכה.

לפיכך הורה בית המשפט על שחרורו של העורר ממעצר, בכפוף לחתימה על ערבות בסך 2,000 ₪.

2.

המדינה עררה על החלטת בית משפט השלום. בית המשפט המחוזי עמד אף הוא על הראיות בתיק. הטענה בנוגע לפגם במסדר הזיהוי נדחתה מהטעם שהיה מ דובר במבצע שנחשף חודשים לאחר עסקת הסם, ועל כן לא ניתן היה לבצע מסדר זיהוי תמונות בנוכחות סנגור, ומכל מקום אין הדבר מפריך את הראיה אלא לכל היותר גורע ממשקלה. אשר לטענת האליבי, בית המשפט סבר כי באישור שהציג העורר להימצאותו במרכז סל"ע בשעה 10:14 אין כדי לעורר את הספק שמבקש הסנגור להפיק ממנו, שכן הסוכן ידע למסור פרטים מזהים וייחודיים של העורר, שלפיהם איתר אותו גם המפעיל במקום ביצוע העבירה בסמוך למועד ביצועה. המפעיל לא ציין אמנם היכן בדיוק שהה כשנמסרו לו פרטי ביצוע העסקה, אולם הוא מציין כי נכנס לשוק מייד לאחר קבלת פרטי הזיהוי של העורר מידי הסוכן בשעה 10:30 וזיהה את העורר על-פי התיאור שמסר הסוכן ועל-פי היכרות מוקדמת שלו עמו ; מרכז סל"ע מצוי במרחק שאינו רב מן השוק ועל-פי השחזור שביצעה המשטרה ניתן להגיע ברכב לאותו המקום בשוק בתוך כשתי דקות ; מן הראיות עולה כי העבירה בוצעה בין השעות 10:20 – 10:30 לערך, ואין ספק כי העורר שהה בשוק בסמוך לכך, שכן זוהה על-ידי המפעיל.

לאור האמור, ונוכח עברו הפלילי של העורר, לרבות בתחום הסמים, החליט בית המשפט לקבל את הערר והורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

3.

בא כוח העורר סבור כי אין בידי המאשימה תשתית עובדתית לכאורית לאישום נגד העורר. הוא חוזר על טענת האליבי, כפי שפורטה, ומוסיף כי מן האישור הממוחשב שבידי העורר עולה כי ביום 18.2.08 בשעה 10:14 הוא שהה במרכז סל"ע וקיבל תחליף סם. לדבריו, מרכז סל"ע מרוחק מרחק של 2.5 ק"מ מן השוק העירוני, מה גם שהיה על העורר להישאר במקום כעשר דקות עד להתמוססות תחליף הסם בפיו. מכאן, הוא טוען, בית המשפט המחוזי שגה בסברו כי ניתן לעבור את הדרך ממרכז סל"ע לשוק העירוני בתוך 2 דקות ולבצע את העסקה. בדיון הציג בא כוח הסנגור מסמך חתום על ידי מנהל מרכז סל"ע (להלן: המסמך ) בו צוין בין היתר כי החובש שנתן לעורר את תחליף הסם מסר כי מקבלי תחליף הסם חייבים להמתין עד שבע דקות עד להתמוססות התרופה בפיהם, ואצל העורר זמן ההמתנה להמסת התרופה ארוך מהרגיל.

בא כוח העורר שב וטוען כי קיימת אפשרות שעובר למסדר זיהוי התמונות שנערך לסוכן שיתף אותו המפעיל בזהותו של העורר לאחר העסקה, ומאחר שמסדר הזיהוי נערך שלא בנוכחות סנגור, מ דובר

בראיה שמשקלה חסר. עוד מלין הוא על כי למרות שהמפעיל טוען שקיבל את שיחת הטלפון מהסוכן בשעה 10:30 ומייד לאחר מכן נכנס לשוק, הוא אינו מפרט זמנים מדויקים ואף התיאור שהוא מוסר של החשוד לקוני וקצר. הוא מדגיש כי בחיפוש בבית העורר לא נמצא מעיל שעליו הכיתוב Kappa וגורס כי בחקירתו העורר לא הכחיש כי הוא מסתובב לפעמים בשוק, דבר המסביר את העובדה שהמפעיל ראה אותו במקום.

לאור האמור סבור בא כוח העורר כי אין בתיק תשתית ראייתית ויש לשחרר את העורר ממעצר. למצער, הוא גורס, עוצמת הראיות כה חלשה עד כי קיימת הצדקה לשחרר את העורר לחלופת מעצר או להורות על קבלת תסקיר מעצר. בא כוח העורר אינו מתעלם מכך שלמרשו עבר פלילי מכביד, אולם לטענתו, מאז נתפס העורר בראשית שנת 2004 מבצע עסקת סמים עם סוכן, הוא שהה במעצר 11 חודשים, נשלח לקהילה טיפולית מלכישוע שם שהה כשנה וחצי ולא ביצע כל עבירת סמים (הגם שמצוין כי הסתבך מאז בעבירה של היזק לרכוש). מאז שהשתחרר מהקהילה הטיפולית הוא מטופל בתחליף סם, נותן בדיקות שתן נקיות ומצוי בפיקוח שירות המבחן.

4.

בא כוח המדינה מתנגד להגשת המסמך שהגיש הסנגור וטוען כי הוא בגדר עדות שמיעה הסותרת את הראיות בתיק, אולם הוא מציע להשלים החקירה לאור האמור במסמך זה. הוא מבהיר כי סנגור לא נכח במסדר זיהוי התמונות כיוון שמ דובר היה במבצע הפעלת סוכן שנמשך גם לאחר העסקה נשוא כתב האישום. עוד הוא מצביע על כך שטענת האליבי הועלתה רק לאחר הגשת כתב האישום ועל ההתפתחות בגרסת העורר שתחילה מסר כי כלל אינו מסתובב בשוק, אחר כך טען כי הוא מגיע לפעמים לשוק ולבסוף העלה טענת אליבי לאחר הגשת כתב האישום נגדו. לדבריו, בדיקת המשטרה העלתה כי גם בשעות העומס ברכב המרחק בין מרכז סל"ע לשוק העירוני עומד על כשתי דקות. סגנית מנהל מרכז סל"ע מסרה כי לאחר קבלת תחליף הסם, באפשרותו של המטופל לעזוב את המקום ועל-כן ישנה אפשרות סבירה שהעורר הספיק להגיע לשוק לאחר שקיבל את תחליף הסם. כן הוסיף כי התיאור שמסרו הסוכן ומפעילו דומה וטען כי בחיפוש בבית העורר לא חיפשו השוטרים אחר מעיל, מה גם שהעורר אישר כי יש לו מעיל שחור.

בא כוח המדינה סבור כי עילת המעצר נובעת ממסוכנותו של העורר כפי שהיא עולה מכתב האישום ומעברו הפלילי המכביד. הוא מציין כי לחובתו של העורר הרשעה משנת 2007 בעבירה של יצוא, יבוא מסחר והספקה של סמים מסוכנים (הגם שבגין עבירה משנת 2004), וכן הוא הורשע לפני כחודשיים בעבירה של היזק לרכוש במזיד בגין מעשה משנת 2006.

5.

התשתית הראייתית הלכאורית בתיק מצויה בעדות הסוכן ומפעילו. עדויות אלה פורטו לעיל ולא אחזור עליהן, אך אציין כי אכן התיאור שמוסר הסוכן למי שמכר לו את מנת הסם והתיאור שמסר המפעיל דומים הם, וכך גם הזמנים בהם נקבו השניים. בנוסף זוהה העורר כמי שמכר את הסם על ידי הסוכן, והוא אף זוהה בשוק על ידי המפעיל זמן קצר לאחר ביצוע העסקה. תשתית ראייתית לכאורית קיימת אפוא בתיק זה. יחד עם זאת, יש בסיס לטענת הסנגור כי חומר הראיות מעורר קשיים שונים שהעיקרי שבהם לטעמי נוגע לטענת האליבי. איני סבורה כי ניתן לקבוע בשלב זה כי טענת האליבי משמיטה את הקרקע תחת חומר הראיות, שכן העורר זוהה על ידי המפעיל בשוק העירוני זמן קצר לאחר ביצוע העסקה, אולם טענה זו – לרבות המחלוקות באשר למועדים השונים סביב המסכת המתוארת בכתב האישום - ראוי לה שתתלבן ותבורר בהליך העיקרי.

תשתית ראייתית קיימת אפוא, גם אם מעוררת קושי. על קיומה של עילת מסוכנות אין חולק, נוכח חזקת המסוכנות שבסעיף 21(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו – 1996). נותרה אפוא השאלה האם ניתן לשחרר את העורר לחלופת מעצר.

6.

בידוע הוא כי מעורבות בסחר בסמים מעידה על מסוכנות רבה ונוכח ההרס החברתי והאישי שזורע הסם, ורק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן ניתן יהא לשלול את חזקת המסוכנות לגבי מעורבים בסחר בסמים ולהגיע למסקנה כי מסוכנותם זו ניתנת להפגה בחלופת מעצר (בש"פ 684/08 מדינת ישראל נ' אוחנה (לא פורסמה, 24.1.08) וההפניות שם ; בש"פ 8224/07 סעדה נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 15.10.07) ; בש"פ 3218/07 דרדיקמן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 27.4.07)).

לעורר עבר פלילי מכביד. מאז היותו נער צעיר כבן 12, שלח העורר ידו במגוון של עבירות פליליות, וביניהן עבירות אלימות, רכוש וסמים. הרשעתו האחרונה בעבירות סמים היא מלפני כשנה, בגין עבירות שבוצעו בשנת 2004 וכן הוא הורשע לאחרונה בעבירה של היזק לרכוש במזיד בגין עבירה משנת 2006. כל אלה תומכים בחזקת המסוכנות ובהותרת החלטתו של בית המשפט המחוזי על כנה. ואולם, לאחר ששקלתי הדברים סבורני כי אין לסגור אין הדלת בפני שחרורו של העורר לחלופת מעצר. כפי שצוין בפניי, מאז מעורבותו בתיק הסמים האחרון בו הורשע, עבר העורר טיפול גמילה והוא מצוי תחת מעקב וטיפול בקבלת תחליף סם. לכך יש להוסיף כי גם אם תשתית ראייתית בתיק קיימת, אין היא חפה מקשיים באופן שיש בו כדי לערער את עוצמת ראיות התביעה. כך או כך, מ דובר בעסקה בודדת במסגרתה נמכרה מנת סם אחת ויחידה. שיקולים אלה כולם מאפשרים לטעמי את בחינת האפשרות להורות על שחרורו של העורר לחלופת מעצר.

במצב דברים זה מתבקש תסקיר מעצר. ברם, שירות המבחן נוקט עיצומים בימים אלה ותסקירים – אין. כידוע, אין בית המשפט מחויב בקבלת תסקיר מעצר עובר להחלטה באשר לשחרורו של נאשם לחלופת מעצר, אלא הדבר נתון לשיקול דעתו (וראו למשל: בש"פ 5018/08 בובריק נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 10.6.08)). משכך, אני מורה על המשך שהייתו של העורר במעצר עד תום ההליכים. יחד עם זאת, ועל-מנת לאפשר לעורר להמשיך בהליכי הגמילה בהם הוא נתון, ככל שבידו של העורר להציע חלופת מעצר, באפשרותו לפנות בבקשה מתאימה לבית משפט השלום וזה יבחן, על פי מיטב הבנתו, האם נדרש במקרה זה תסקיר מעצר לצורך בחינת החלופה המוצעת, או שמא, בשים לב לעיצומים המתמשכים, באפשרותו להכריע בעניין על פי מיטב הבנתו. עוד אציין, כי ככל שיוחלט על שחרורו של העורר לחלופת מעצר, אין מקום לטעמי לשחרורו באופן שהדבר נעשה בבית משפט השלום בהליך זה – שחרור בערבות של 2,000 ₪ - אלא יש לקבוע כי מ דובר לשחרור למעצר בית תחת פיקוחם של ערבים מתאימים והפקדת ערבויות ראויות, להנחת דעתו של בית המשפט.

במובן זה הערר מתקבל.