בש"פ 5814/03 מיכאל אושבקשווילי נ. מדינת ישראל

1.זהו ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בת אביב- יפו (שניתנה על- ידי כב ' השופטת ע' סלומון צ'רניאק), בתיק ב"ש 90890/03, לפיה נעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו ועל החלטת בית המשפט המחוזי בתל- אביב – יפו (שניתנה על- ידי כב' השופט צ' גורפינקל), בתיק ב"ש 91578/03 , לפיה לא שוחרר העורר לאחר שעברו 30 יום מהגשת כתה האישום ומשפטו לא החל.

2.העורר עומד לדין בבית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו באשמת ביצוע עבירת סחיטה באיומים- לפי סעיף 428 רישא לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן- החוק), עבירה של חבלה בכוונה מחמירה- לפי סעיף 329 לחוק, עבירת שוד- לפי סעיף 402(ב) לחוק וכן עבירת היזק בזדון- לפי סעיף 452 לחוק.

עובדות כתב האישום מפורטות בגוף כתב האישום ולא מצאתי מקום לחזור עליהן. ראוי לציין בקיצור חלק מהן אשר רלוונטיות לענייננו. ביום 28/02/03, פנה העורר, באיזור בית הקפה בפינת הרחובות סלמה ומסילת ישרים בתל אביב (להלן –הקפה), ליעקוב חיימוב, באיום להכותו, תפס במעילו , ניערו ודרש ממנו כי ישלם לו כסף. נוסף על כך, ביום 01/03/03, בשעה 24:00, באזור הקפה, תקף העורר את אלכסי גרומוב , באופן שהיכה אותו בלסת וכתוצאה מכך נשברה הלסת.

3.בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה בקשה לבית המשפט המחוזי, למעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. ביום 20/04/03, נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה זו. בהחלטה נקבע כי קיימות ראיות לכאורה כנגד העורר, אשר מצדיקות את מעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. עוד נקבע כי קיימת עילת מעצר וכי חלופת מעצר אינה ישימה בעניינו של העורר. בית המשפט המחוזי קבע כי העורר זוהה על – ידי יותר ממתלונן אחד. עוד קבע, כי אף אחד מהמתלוננים לא שש לשתף פעולה עם המשטרה מתוך פחד, ובכך קיים הסבר מניח את הדעת מדוע חלק מהמתלוננים כבש את הזיהוי למשך זמן מה ומכאן סבר בית המשפט המחוזי כי מסוכנותו של העורר הינה רבה ובשל כך אין מנוס, אלא לעוצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

4.העורר הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לשחררו ממעצר מכח סעיף 60 לחוק, זאת מאחר ומאז ה- 02/04/03, היום בו הוגש כתב האישום, ועד ה- 22/05/03, היום בו הוקרא כתב האישום, חלפו יותר מ- 30 יום ועל כן, יש לשחררו ממעצר. ביום 19/06/03, דחה בית המשפט המחוזי (כב' השופט צ' גורפינקל) את הבקשה. בית המשפט קבע כי מאחר ומבחינה מהותית העורר ידע במה הוא מואשם, הרי שהגנתו לא נפגעה ואין מקום לשחררו.

ומכאן הערר שבפני:

5.בא- כוח העורר טען בפני כי על- פי עובדות כתב האישום, רואים שהעורר נגרר לאירוע על- ידי אחרים, וחלקו לא היה ראשי. עוד טען בא- כוח העורר כי אם העורר היה מעוניין לשבש הליכי משפט ואם היה מעוניין לפגוש את חברו, שהיה עצור, האם הגיוני הדבר כי ילך לתחנת המשטרה וישאל עליו? הרי הוא ידע שהוא נעצר ועל מעורבותו בעניין- האם זה סביר כי יקח על עצמו את הסיכון? בא כוח העורר הצביע על פגמים בחקירת המשטרה: כגון מסדר זיהוי התמונות נערך ללא תיעוד משטרתי וללא נוכחות סנגור, כמו כן לא נערך מסדר זיהוי חי. עוד טען, הסנגור כי העורר איננו בעל עבר המעיד על מסוכנות וכי הוא התהלך חופשי במשך 26 יום.

בא -כוח העורר טען, עוד, כי לא התבצעה הקראה פורמלית כאמור בסעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי, זאת בשל הסיבה כי העורר באותה העת לא היה מיוצג בידי סנגור, שכן העורר מעולם לא ייפה את כוחו של עו"ד ליסטר לייצגו ולהצהיר הצהרות בשמו ואין עו"ד יכול ליטול על עצמו ייצוג וולונטרי זאת חרף העובדה כי העורר מואשם בעבירה שיש בה משום חובת ייצוג. בא- כוח העורר טען עוד כי העורר אינו מסוכן לציבור, ויש לשחררו ממעצר במיוחד כאשר יש כרסום בראיות התביעה, הדיון בתיק קבוע לחודש דצמבר, דהיינו עוד זמן רב וקיים צפי להליך ארוך וממושך.

באת- כוח המשיבה טענה , לעומתו, כי העורר לא נעצר, באותה העת שהגיע לתחנת המשטרה, זאת מאחר והוא לא היה עדיין בגדר חשוד, אלא רק לאחר שהחוקר צילם את תעודת הזהות שלו ולאחר בדיקה עם תמונות אחרות, נוצר החשד בעורר. עוד טענה באת- כוח המשיבה כי קיימות ראיות לכאורה כנגד העורר, זאת ע"י זיהוי העורר על- ידי המתלוננים באמצעות מסדר זיהוי תמונות. עוד טענה באת- כוח המשיבה כי קיים חשש לשיבוש הליכי משפט, אשר בנוי משני מרכיבים: האחד, כל המתלוננים מפחדים וחוששים לחייהם והשני, בפועל נעשו כבר שיבושים- לאחר הגשת התלונה הגיעו אל המתלוננים- לבתיהם. העורר השתתף עם אחרים והתנפל על אנשים שאותם הוא לא מכיר וניסה לסחוט מהם כסף. באשר לטענת בא-כוח העורר, כי לא התקיים הליך הקראת כתב האישום כדין, טענה באת-כוח המשיבה, כי בפרוטוקול הדיון מצוין כי בא- כוח העורר קיבל הזמנה כדין לדיון ועו"ד ליסטר אמר בדיון כי הוא מייצג את העורר, הרי שיש להסיק מכך כי יש לראותו כבא- כוחו לצורך ההקראה הפורמלית. גם בהנחה שלא היה לו עו"ד , הרי שעל- פי הפסיקה גם כאשר עו"ד לא אישר לפרוטוקול את העובדה שבאמת הקריאו לו את כתב האישום, הרי שיש לבדוק האם, באופן מהותי, נגרם לעורר עיוות דין וזכיותיו נפגעו, או שמא הפגם הינו טכני בלבד ואז אינו פוסל את הליך ההקראה .

6.לאחר שעיינתי בתיק החקירה שהומצא לי ולאחר שמיעת טענות באי- כוח הצדדים, הגעתי למסקנה כי הערר- בדין יסודו.

א.כתנאי ראשון להוצאת צו מעצר, שומה על בית המשפט לבחון האם קיימות ראיות לכאורה כאמור בסעיף 21(ב) לחוק המעצרים, ראיות , אשר טומנות בחובן פוטנציאל ראייתי להרשעתו של העורר בעתיד (ראה בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פד"י נ(2), 135 בעמ' 146).באת- כוח המשיבה סומכת את מסכת הראיות שבידיה , בין היתר, על מסדר זיהוי התמונות, אותו ערכה המשטרה . מסדר זיהוי התמונות נערך בטרם יערך מסדר זיהוי חי , דבר שפוגע במשקל הזיהוי החי אם כי הדבר אינו הופך את תוצאות המסדר לבלתי קבילות, ומטעם זה נקבע לא אחת על-ידי הפסיקה כי ראוי להימנע ממצב זה ככל הניתן (ראה ע"פ 2180/02 רמזי קאסם נ' מדינת ישראל , תק –על 2002(4), 729).

ב.מסדר הזיהוי נערך ללא נוכחות סנגור, דבר המהווה פגם, היורד לשורש העניין, זאת מאחר והעדרו של סניגור בעת עריכת מסדר זיהוי, פוגם במשקלו של מסדר הזיהוי וכן במשקל הראיה לכשעצמה (ראה ע"פ 5390/96 עודה אבו מדיעם נ' מדינת ישראל, פד"י נג(4), 29, בעמ' 35 – 36, וגם בש"פ 5980/01 רמזי קאסם נ' מדינת ישראל, פד"י נו(4), 433).

ג.מסדר הזיהוי נערך ללא תיעוד כמקובל, שכן פגם בתקינות המסדר, לרבות פגם ברישום הדו"ח, קל וחומר בהעדר רישום, אכן מפחית ממשקל הראיה (ראה ע"פ 420/81 עמרם כהן נ' מדינת ישראל, פד"י לו(2), 29 בעמ' 36 – 37 ).

לאור כל הדברים האמורים לעיל, נגרם כרסום בחומר הראיות שבתיק ועל כן ובהעדרה של תשתית ראייתית מוצקה דיה, נגד העורר, יש בכך כדי להשליך גם על עניין מסוכנותו. כידוע, העבירות המיוחסות לעורר, מקימות נגדו חזקת מסוכנות, אך במקרה שבפני חזקה זו נחלשת.

לא התעלמתי מן העובדה כי העורר הורשע בעבר בעבירת הריגה, אך יש לציין כי עבירה זו נעברה תוך כדי שימוש ברכב, ומבלי להמעיט בחומרתה של עבירה זו אין בה כדי להשליך על מסוכנותו.

לאור הנסיבות שתוארו לעיל, נראה לי נכון להורות על שחרורו של העורר ממעצר בתנאים מגבילים.

אשר על כן, הערר מתקבל. התיק מוחזר בזאת לבית המשפט המחוזי לשם קביעת תנאי שחרורו של העורר, אשר יכללו מעצר בית מלא בפיקוח צמוד של שני אנשים, ערבויות כספיות גבוהות, כשחלקן הגדול באמצעות הפקדת מזומנים או בערבות בנקאית.

עד למתן ההחלטה על- ידי בית המשפט המחוזי כאמור לעיל, יישאר העורר במעצר.

לאור התוצאה אליה הגעתי כאמור לעיל, לא מצאתי מקום לדון בערר על ההחלטה מיום 19/06/03, מאחר והדיון בו מתייתר למעשה.