בש"פ 6778/06 מאלק מחסן נ. מדינת ישראל

א.ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו (השופטת י' אמסטרדם) מיום 8.8.06 בב"ש 92177/06, בגדרה נעצר העורר עד לתום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו בת"פ 40181/06.

ב.(1) כנגד העורר הוגש כתב אישום, המייחס לו שוד בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן החוק), חטיפה- עבירה לפי סעיף 369 לחוק, תקיפה הגורמת חבלה של ממש- עבירה לפי סעיף 382(א) לחוק וכניסה ושהייה בישראל בניגוד לחוק- עבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב- 1952.

(2) כנטען בכתב האישום, ביום 30.3.06 הגיע המתלונן, סוכן של חברת הפצת סיגריות, עם רכב מסחרי ובו סיגריות (להלן הרכב) לפינת הרחובות בן אביגדור והמסגר בתל אביב. המתלונן יצא מהרכב לחנות סמוכה לקבלת הזמנה, ומששב לרכב – כך בכתב האישום – הגיעו העורר ועוד שניים (להלן האחרים), הכו אותו בגבו ודחפו אותו לתא המטען של הרכב. עוד נטען, כי העורר והאחרים השכיבו את המתלונן, ותוך הצמדת חפץ לראשו איימו עליו כי אם לא ישתף עמם פעולה, יהרגו אותו. המתלונן נתן איפוא לעורר ולאחרים את מפתחות הרכב ואת קוד מערכת האבטחה. במקביל לחץ המתלונן על לחצן מצוקה שהיה מצוי על גופו. כפי הנטען, לאחר שלעורר ולאחרים הסתבר, כי הקוד שניתן היה שגוי, הכו את המתלונן בפניו. לאחר מכן קיבלו העורר והאחרים את קוד האבטחה, ואז החל אחד משני האחרים לנהוג ברכב, ואילו העורר והאחר הנוסף נשארו עם המתלונן בתא המטען. במהלך הנסיעה המשיכו העורר והאחר הנוסף לתקוף את המתלונן ולאיים עליו. לפי הנטען, עקב הפעלתה של מערכת האבטחה כבה הרכב לאחר מספר דקות נסיעה, והעורר והאחרים הוציאו את המתלונן מתא המטען לצורך הנעת הרכב. משהוצא המתלונן מהרכב החל לצעוק. בשלב זה הדפו העורר והאחרים את המתלונן אל הכביש, ונמלטו מן המקום ברכב. כתוצאה מהמעשים נחבל המתלונן ונזקק לטיפול רפואי. לבסוף נטען, כי העורר, תושב אבו- דיס, ביצע את המיוחס לו כשהוא שוהה בישראל בניגוד לחוק. עם הגשת כתב האישום נתבקש מעצרו של העורר עד לתום ההליכים.

(3) בדיון לפני בית המשפט המחוזי לא חלק בא כוחו של העורר על כך שלצורך הדיון בבקשה קיימת תשתית ראייתית כנגד העורר בגין העבירות המיוחסות לו, וכי קיימת עילת מעצר. בהחלטה מיום 8.8.06 קבע בית המשפט המחוזי, כי עבירת השוד וחטיפת המתלונן מקימות עילות מעצר סטטוטורית לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), התשנ"ו- 1996, וכי מידת המסוכנות של העורר נלמדת גם מהאלימות שהופעלה על ידיו ועל-ידי האחרים. עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי אף בהיעדר עבר פלילי, העונש הצפוי לעורר הוא מכביד. באשר לחלופת מעצר במקום מגוריו של העורר: לאחר שסקר את הפסיקה בעניין שחרורם של תושבי הרשות הפלסטינית לחלופות מעצר קבע בית המשפט המחוזי, כי קיים חשש ממשי, כי העורר יימלט מאימת הדין אף אם ייקבעו תנאים מחמירים לשחרורו. הוטעם, כי גם אם בצידן של הערבויות הכספיות ייקבעו ערבים, שיחתמו על ערבות כספית לצורך הבאתו של העורר לבית המשפט, לא ניתן יהיה לדרוש מהם להיכנס לשטחי הרשות, והאמצעי הכספי יוותר אמצעי האכיפה היחיד. נוכח האמור, וחומרת המעשים המיוחסים לעורר, וחרף תסקיר מעצר חיובי ביחס לעורר ולמשפחתו, הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים.

(4) מכאן הערר.

ג.(1) נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי עת הורה על מעצרו של העורר, וכי העובדה, שהעורר בחר לשתף פעולה עם רשויות החוק ואף הפליל את עצמו ואת האחרים, מקימה הצדקה לשחרור לחלופת מעצר. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בהתעלמו מהמלצת שירות המבחן, לפיה ישוחרר העורר למעצר בית מלא בפיקוח ארוסתו וחברו. בהקשר זה עמד העורר על האמור בתסקיר שירות המבחן, כי עסקינן בצעיר בן עשרים ושתיים, העומד לפני נישואיו; העורר ומשפחתו הם אנשים נורמטיביים; העורר שרוי במצוקה קשה סביב ההליך כולו; ואין סיכוי עכשוי להישנות התנהגות מסוג זה מצדו. לטענת העורר, ניתן לשחרר נאשמים תושבי השטחים למעצר בית מלא, וכי בכך יש כדי להסיר את החשש מהימלטותם מאימת הדין. הוטעם, כי העובדה שעסקינן בתושב שטחים, אין בה כשלעצמה לשלול בחינתה של חלופת מעצר.

(2) בא כוח העורר הטעים בדיון את עברו הנקי של שולחו, את הנורמטיביות שלו ושל המשפחה ואת היכולת ליתן אמון, ובמיוחד לאחר שהעורר הודה והפליל את המעורבים האחרים, ויש להניח כי אילולא היה תושב שטחים היה משתחרר. דבר זה מעוגן – כנטען – גם בהחלטות שיפוטיות שונות, שלפיהן גם תושב שטחים ניתן לשחרר בהפקדה כספית. כפי שיפורט להלן, תסקיר שירות המבחן הציע מעצר בית בבית של העורר באבו דיס, אך אם הבינותי נכונה, הציע בא כוח העורר בעת הדיון מעצר בית אצל חברו של העורר בירושלים.

(3) בא כוח המדינה סבר כי הנסיבות מצביעות לכאורה על מסוכנות רבה במיוחד: שוד אלים מאוד לאור היום בתל-אביב, לרבות חניקת המתלונן, מגלים מסוכנות בולטת ומקימים חשש לאי התייצבות למשפט, מה גם שהמדובר במי שצפוי לו עונש כבד והאמור להעיד נגד שניים מחבריו. על כן לשיטת המדינה אין חלופה שתאיין את המסוכנות; תסקיר שירות המבחן, כך נטען, לא נדרש למשמעות העבירה; גם שני האחרים נעצרו עד תום ההליכים; שחרור במקרים כגון דא הוא חריג.

(4) שני הצדדים הגישו פסיקה לאישוש טענותיהם.

ד.(1) עיינתי בתסקיר שירות המבחן, המתאר – אכן – משפחה נורמטיבית תושבת אבו דיס, אב מרצה באוניברסיטה והאם עוסקת בענייני חינוך וחברה, והוא עצמו לומד ועובד, מאורס, עצור לראשונה בחייו, והמשפחה כולה שרויה בדאגה. להערכת השירות, נוכח נטילת אחריות על-ידי העורר אין סיכון עכשוי להישנות התנהגותו וגם אין סיכון להפרת תנאי שחרור שמשפחתו מעורבת בהם. הוצע שחרור למעצר בית בפיקוח ארוסתו וחברו, וכאמור בדיון נשמעה הצעה נוספת, שלא נבדקה, למעצר בית בבית חברו בירושלים.

(2) יצוין כי על פי דו"ח פעולה של המשטרה מ-19.6.06 נתפס העורר לפי מידע מודיעיני בכניסה למעלה אדומים, והוברר כי הוא חב מעצר בעקבות האירוע מ-30.3.06 (על פי כתב האישום כאמור ברחו העורר והאחרים ממקום העבירה הנטען, והוא נעצר איפוא כעבור חודשים אחדים).

ה.השופטת הנכבדה בבית המשפט קמא ציינה כי עמדה משפטית ששררה בשנות התשעים ובראשית שנות האלפיים, שלפיה היות אדם תושב שטחים אינה מונעת שחרורו לחלופה בערבויות כספיות, נשתנתה; ו"צוק העתים" הבליט את החשש להימלטות מן הדין (בש"פ 9193/00 מדינת ישראל נ' אבו חדיד בורהאן (לא פורסם) (השופטת ביניש)). כן נדרשה לב"ש (י-ם) 4799/03 מדינת ישראל נ' חדיר נדאל , בו סקרה השופטת אפעל-גבאי את הנתונים באשר להשפעתו של המצב הבטחוני על עילת ההימלטות.

ו.אפתח בשאלה הבסיסית, האם היה העורר דנא משוחרר לחלופה אילו היה תושב ישראל, כשהיו עומדות נגדו עילת המסוכנות (סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק המעצרים), יחד עם החזקה הסטטוטורית שבעבירה הנעשית באלימות חמורה (סעיף 21(א)(1)(ג)(4)) בלא עילת החשש מהימלטות מאימת הדין (סעיף 21(א)(1)(א)). אכן, גילו צעיר (22) ועברו נקי, ואלה נסיבות בזכות חיפוש חלופה, כפי שביקש המחוקק, כצעד שפגיעתו בנאשם פחותה (סעיף 21(ב)(1)). ואולם, ראשית לכל היא המסוכנות, במקרה דנא סטטוטורית. יש צורך בשכנוע רב מאוד כדי לשחרר לחלופה מי שישנן נגדו ראיות לכאורה בשוד אלים רב תעוזה לאור היום, בחבורה, כפי שתואר מעלה. מסופקני מאוד איפוא אם - חרף הגיל הצעיר והעבר הנקי - היה העורר משתחרר לחלופה גם כישראלי המצוי בישראל, נוכח המסוכנות העולה מן הנסיבות. אכן, לעתים משוחררים נאשמי שוד לחלופה, ויש לכך תקדימים שונים, כחריג (וכדברי השופט זמיר בבש"פ 7950/99 רחבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) "כל כלל יש לו חריג"). ואולם, בנסיבות שוד מעין זה הדבר מוטל בספק רב. אמנם, הודאתו של העורר במשטרה לאחר מעצרו, והעולה ממנה, ככל הנראה, עשויים לעמוד לזכותו ביום דין אם יוכחו כדבעי, אך מנגד יש לזכור כי הוא וחבריו ברחו ממקום המעשה והוא נתפס לאחר חודשים ארוכים. אוסיף, כי עיינתי בתקדימי השחרור לחלופה שהציג בא כוחו המלומד של העורר; על פי רוב נמצאו בהם פגמים בראיות ובהליכים (בש"פ 5814/03 אושבקשווילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט ג'ובראן); בש"פ 307/05 מדינת ישראל נ' גבאי (טרם פורסם) (השופט ג'ובראן); בש"פ 7296/04 זועבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט גרוניס)); או היו נסיבות מיוחדות אחרות, כגון היות הנאשם קטין, כמו - כנראה - בבש"פ 1651/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופטת פרוקצ'יה); או ממצאי תמהוניות שהיו להם השלכות (בש"פ 2362/05 מדינת ישראל נ' לבנון (טרם פורסם) (השופטת ארבל)). בסופו של יום, שוד אלים בחבורה הוא מן העבירות שרמת מסוכנותן תותיר אפשרות שחרור לחלופה כחריג שאינו שכיח.

ז.(1) ובענייננו מצטרפת עילת ההימלטות מאימת הדין. אעיר מה בעניינה, אולי למעלה מן הצורך נוכח האמור מעלה. אכן, בראשית היתה האופטימיות, ובשנות התשעים שוחררו תושבי שטחים לחלופה, בתיקים שהעבירה האופיינית בהם הייתה גניבת רכב. בתי המשפט היו ערים לסיכון שבשחרור בהקשר ההימלטות, אך יצאו מן ההנחה הראויה כי "הכלל הוא החופש; המעצר הוא חריג ..." (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(4) 589, 649 (הנשיא ברק); בש"פ 823/00 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) (השופט זמיר); בש"פ 648/00 עבידו נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט זועבי); בש"פ 1227/01 פרג' נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה)); ראו גם השופטת פרוקצ'יה בב"ש (י-ם) 2267/98 מדינת ישראל נ' שאפעי (לא פורסם); ב"ש (י-ם) 2184/99 מדינת ישראל נ' כעאבנה (לא פורסם) (השופטת שידלובסקי-אור). במקרים רבים כמאפיינת נדרשה הפקדה גבוהה וערבויות, לרבות של ישראלים; יתכן שבתודעתם של בתי המשפט שפסקו זאת היתה ראשית יחסים עם הרשות הפלסטינאית, ותקווה כי מנגנוני שיתוף הפעולה יפעלו ויתגברו.

(2) לצערנו כזאת לא אירע, ואדרבה, היחסים עם הפלסטינאים הידרדרו לשפל (אני מקווה שהעתיד יורה אחרת). ציינה ב-2004 השופטת ביניש (בש"פ 11040/03 מחאסן נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(5) 145, 149-148 בנסיבות שיש בהן קרבה לענייננו, של שוד בחבורה על ידי תושבי שטחים: "צודק בא כוח העוררים כי העובדה שהעוררים מתגוררים בשטחים .. אין בה כשלעצמה כדי למנוע מהם להשתחרר בתנאים של חלופה ... עם זאת, כבר החלטנו לא אחת, שבבחינת חלופת המעצר ניתן להביא בחשבון, בין יתר הנסיבות, את קשיי האיתור של נאשמים הגרים באזורים שאינם נתונים לשליטה ופיקוח של משטרת ישראל, ואת הקלות היחסית שבה תושבי אזורים אלה יכולים להתחמק ממשפט ...". ברוח זו היו החלטות שיפוטיות שונות (ראו גם האסמכתאות דשם), וחוששני כי אכן אין מנוס, בכל הרצון הטוב, מהבאת נושא זה בחשבון במצב השורר בין ישראל לרשות הפלסטינאית, והיו דברים מעולם של הימלטות חשודים ונאשמים לשטחים. אמנם, בא כוח העורר הזכיר את החלטתי בבש"פ 3756/05 טרשאן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בה נקבע שחרורם לחלופה של תושבי שטחים שהואשמו בעבירות הקשורות בפגיעה בעתיקות. ציינתי שם, כי אכן "מרכז הכובד בהליך הוא החשש להימלטות מאימת הדין. חשש זה אינו מבוטל כל עיקר, וברור לכל כי בנסיבות הקיימות מי שישוחרר וירצה שלא לשוב ולעמוד לדין", ולפיכך נקבעו הפקדות וערבויות אישיות ושל צד ג' בסכומים גבוהים יחסית. ואולם, אין מקרה זה דומה לענייננו. העיקרון של אפשרות לשחרור לחלופה גם לתושבי שטחים קיים, וצריך שיתקיים גם כמסר ערכי וכתקווה, ואף כאפשרות מעשית במקרים מסוימים, כמו שם. ואולם, המקרה דנא חמור משמעותית מן המקרה שבבש"פ 3756/05 במובן העבירות בהן מדובר והאלימות שננקטה. אף לא הרי חשש הימלטות כשהמדובר בעבירה שהצפי לעונש הוא - אם ייגזר מאסר - מאסר לא ארוך, כהרי במקרה דנא כשהצפי עלול להיות, אם יורשע העורר – מבלי כמובן שאקבע כל מסמרות שהן באשר לתיק העיקרי – למאסר לתקופה לא קצרה, וזאת נוכח מהות העבירות. לכן שחרור לחלופה כמוצע במקרה דנא על נסיבותיו מקים חשש רב להימלטות מאימת הדין, המצטרף למסוכנות כאמור, ודבר זה יפה כוחו הן במעצר בית באבו דיס והן בירושלים הסמוכה לה, שכן אין קושי של ממש להימלט מירושלים לעבר השטחים. אוכל רק להביע את הצער, שהיחסים המשפטיים עם הרשות הפלסטינאית, שכנתנו הסמוכה מעבר לגדר, לא התקדמו לדרגת יחסים "נורמליים" של אכיפת חוק, ונותר התסכול המתמשך של "עיר מקלט" לעבריינים העוברים עבירות בישראל. ושוב, לוואי כי יבוא יום ודבר זה ישתנה.

(3) צירוף כל האמור יחד מטה את הכף נגד קבלת הערר, ולא אוכל להיעתר לו. ראוי להביע תקווה כי המשפט העיקרי ייערך ביום שלא ירחק.