בש"פ 620/97 בוזגלו איתן נ. מדינת ישראל

1.כנגד העורר ושלושה אחרים הוגש כתב אישום, המייחס להם עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, שוד בחבורה, פריצת רכב לביצוע שוד, גניבת רכב, פריצה לדירת מגורים, ומספר עבירות נוספות. כתב האישום מתאר תכנון מתוחכם של שוד יהלומים מרכבו של יהלומן (שעה שהוא נמצא ברכב) - תכנון שכלל תצפיות מקדימות, איסוף מודיעין, התפרצות לדירה על-מנת ליטול מתוכה מפתחות רכב ששימש לשוד, פריסת תצפיות בעת השוד, ותכנון מדוקדק של מעשה השוד עצמו.

עם הגשת כתב האישום, הגישה המדינה בקשה לעצור את ארבעת הנאשמים עד תום ההליכים נגדם. בית המשפט המחוזי (כב' השופט בייזר) ראה להיעתר לבקשת המדינה רק במידה שהיא נוגעת לשני הנאשמים הראשונים (העורר כאן הוא השני שבהם) - לעניין הנאשמים 3 ו4- קבע בית המשפט המחוזי:

"... ניתן לומר כי יש ראיות לכאורה שאינן חזקות דיין במקרה זה. זו הסיבה שבעניינם של המשיבים 3 ו4- אשתמש בדרך של חלופת מעצר והם לא ייעצרו ממש שכן עדיין קיימת אפשרות מה, ואפילו אם היא קלושה שהם לא יורשעו בעבירת השוד (או הגניבה - לפי העניין)."

(עמ' 3 להחלטתו)

2.כבר עתה יצויין, כי המדינה לא השלימה עם החלטה זו לעניין החלופה שנקבעה לנאשמים 3 ו4-, ועל כן עררה לבית משפט זה במסגרת בש"פ 231/97. כבוד השופט אור - שבפניו נשמע הערר - דחה את ערר המדינה, תוך שהוא מציין:

"באשר לקיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמות המיוחסות להם [לנאשמים 3 ו4-], המקרה הוא גבולי, ומבלי לחוות דעה לגבי תוצאתו של המשפט, דעתי היא שאין להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי."

(פיסקה 4 להחלטה)

3.בערר שהוגש מטעם העורר בפני - שהוא, כאמור, הנאשם 2 בכתב האישום דנן - ביקש בא-כוחו לקבוע, שאף בעניינו של העורר אין ראיות לכאורה להוכחת האשמה. אלא שבטיעונו בעל-פה השתית הסניגור המלומד את טיעונו בעיקר על טענה מרכזית אחת, והיא טענת ההפליה: הסניגור ביקש ממני לא להסתפק בקביעה שנעשתה בשתי הערכאות באשר לראיות המצויות בתיק החקירה נגד שני השותפים לעבירה ששוחררו בתנאי חלופה למעצר ולקבוע שהראיות מצביעות על מעורבות זהה של ארבעת המעורבים במעשה. על פי הטענה, אין למצוא בחומר הראיות הלכאוריות הרלבנטי יסוד להבחנה אותה הבחין בית המשפט המחוזי; משכך הם פני הדברים - ממשיך הסניגור וטוען - אין לאפשר מצב בו הדין מפלה בין שווים. לביסוס טענתו זו, מפנה הסניגור להלכות רבות שיצאו מבית משפט זה, ובהן נקבע שיש למנוע הפליה שכזו, אפילו במחיר שחרורו בתנאים של מי שראוי היה לו - אלמלא ההפליה - להיעצר.

מנגד, טוענת באת-כוח המדינה - אם גם בחצי פה, לנוכח עמדת המדינה בערר שהוגש בעניין הנאשמים 3 ו4- - כי ניתן לבסס את ההבחנה שערך השופט המלומד דלמטה, על פיה חומר הראיות כנגד העורר (וכנגד הנאשם 1) מוצק יותר מחומר הראיות כנגד הנאשמים ששוחררו ממעצר; ואם כך הוא, הרי שאין הפליה במעצרו של העורר, אלא הבחנה מותרת בין שונים. ולטענתה עוד, אם נראה לכאורה כי קיימת הפליה, הרי נוכח האינטרס הציבורי להגן על הציבור מפני העורר שהוא עבריין מסוכן בעל עבר פלילי - גובר האינטרס האמור על הצורך במניעת הפליה.

4.לעניין הראיות נגד הנאשמים 3 ו4- ביסס השופט קמא את הבחנתו בעיקר על כך, שבקלטת הוידאו המנציחה את השוד עצמו נראים הנאשם מס' 2 (הוא העורר כאן) יוצא ממכונית בה נוהג הנאשם מס' 1, חוטף את שקית היהלומים, ונכנס לאותה מכונית, בה השניים נמלטים מהמקום. באותה קלטת אין נראים בזמן השוד הנאשמים 3 ו4-, שעל פי האישום המתינו במכוניתם במרחק מה ממקום הארוע ואיבטחו את המקום.

מקלטת הוידאו האמורה הסיק השופט קמא כי נגד העורר ונאשם 1 שהיה עמו באותה מכונית יש ראיות לכאורה מבוססות היטב לשוד התיק שהכיל יהלומים. השופט קבע כי שני הנאשמים נראים בקלטת פעילים במהלך השוד, כשאחד מבצעו והשני נוהג במכונית השוד הגנובה; ואילו ביחס לשני הנאשמים ששוחררו סבר השופט קמא, כי הראיות הקושרות אותם לביצוע השוד עצמו אינן חד משמעיות וחזקות כאלה שמצויות נגד הראשונים. כאמור, נדחה הערר על החלטת השחרור, מהטעם שהראיות נגד נאשמים 3-4 - לדעת כבוד השופט אור - הן אכן גבוליות.

5.הסנגור המלומד, עו"ד יפתח, עשה כיד כשרונו הטוב וככל שניתן כדי לשכנעני בצדקת טענתו בדבר קיומה של ההפליה. טענתו על פניה אכן הטרידה אותי לא מעט; שמא ענין לנו בארבעה נאשמים שעניינם זהה, והתוצאה לפיה שניים ייעצרו והאחרים שוחררו עלולה ליצור, חלילה, אותו רושם בלתי ראוי של הפלייה בין שווים.

צודק הסניגור המלומד בטענה כי בשורה ארוכה של החלטות קבע בית משפט זה כי הכלל שאין להפלות בין שווים הוא עקרון יסוד הטבוע בשיטתנו, ואין לסטות ממנו כאשר אנו מותירים את ההכרעה בשאלה כה מהותית כשלילת חרותו של נאשם ליד המקרה בלבד. מקובל עלי כי "חשוב ביותר למנוע את ההרגשה שהליכי בית המשפט הם מעין 'משחק של מזל' בו התוצאה עלולה להקבע על ידי גורמים מקריים ושרירותיים, ואת ערעור האמון במערכת המשפטית, העלול להגרם על ידי הרגשה כזאת" (דברי השופט בך בב"ש 361/83 אלמלם נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(2) 381); וכן ראו: בש"פ 345/89 מסיקה נ' מדינת ישראל , פ"ד מג(2) 423; בש"פ 2468/94 כריים נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); בש"פ 3285/94 אזולאי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם).

אולם עיון בתיק החקירה ובראיות וכן בחינתן של ההלכות שהביא בפני הסניגור לענין ההפלייה, הביאוני למסקנה שלא ניתן לקבוע כי יש במעצרו של העורר משום הפלייה ביחס לנאשמים ששוחררו. כאשר בא בית המשפט להעריך קיומן של ראיות לכאורה במהלך דיון במעצר, או אף להעריך ולשקול ראיות במשפט גופו, לעולם יבדוק כל ענין לגופו וכל ראיה לעצמה. מטבע הדברים ההתרשמות והמסקנה מהראיות עשויה להיות שונה ביחס לכל נאשם וכל ראיה: אם לא נחה דעתו של בית המשפט כי די בראיה מסוימת כדי להביא לתוצאה זהה ביחס לכל הנאשמים שהואשמו בביצוע עבירה במשותף, יכריע בעניינו של כל אחד מהם על פי טיבה של הראיה ומשקלה.

השאלה שבפני אינה אם יש בראיות שהובאו נגד נאשמים 3 ו4- כדי לשכנעני כי מעורבים הם במעשה השוד כמיוחס להם. לכך יצטרך לתת דעתו בית המשפט שידון בעניינם. השאלה היא אם יש שוני בראיות שהובאו בפני בית המשפט בשלב זה - שוני שיש בו כדי לשנות ולהבחין ביניהם לענין מעצרם.

6."אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות", ובענייננו - פשוטו כמשמעו - היה בפני הערכאות שדנו במעצרם של השותפים לאישום זה מראה עיניים. העורר ונאשם מס' 1 נראו שעה שהם מבצעים שוד יהלומים, ומעשיהם תועדו בידי המשטרה. במכונית בה נמלטו שניהם ממקום השוד נמצאו היהלומים שנשדדו וזוג כפפות שחורות שעל פי עדות איש משטרה היו על ידי העורר במהלך השוד.

נאשמים 3 ו4- נראו בקירבת זירת הארוע, במשימות שסביר להניח שנועדו לתצפית ואבטחה באזור השוד. כן נמצא קשר בין אחד מהם לבין המכונית הגנובה ששימשה לשוד. אלה הן ראיות נסיבתיות: יתכן שאילו באו בפני היו משכנעות אותי כי יש בהן לשמש יסוד למעצר נאשמים אלה, אך פטורה אני מלקבוע זאת. אולם, אין לומר כי ראיות אלה נגד נאשמים 3 ו4- זהות במשקלן הלכאורי ובעצמתן לראיות הישירות המצביעות על העורר כמבצע של השוד המיוחס לו.

7.נוכח המסקנה אליה הגעתי - על פיה ההבחנה בין העורר כאן לנאשמים 3 ו4- היא הבחנה מותרת בין שונים - מתייתר הצורך לדון בטענתה השנייה של באת-כוח המדינה. די אם אציין, איפוא, שבית משפט זה ראה לסייג את הצורך במניעת הפליה, ולהכפיפו לאינטרס של הגנה על שלום הציבור, מקום שם שחרור הנאשם מסכן אינטרס זה במידה חמורה. לענין זה ראו דברי השופט בך בבש"פ 361/83 הנ"ל , ובעיקר דברי השופט חשין בבש"פ 2468/94 הנ"ל:

"... לו היה מדובר בעבירות של אלימות קשה, אפשר היה מקום להעדיף את השיקול הכולל של טובת הציבור על פני שיקול ההפליה. במקרה זה הייתי אומר כי שיבוש שנפל בהחלטה אחרת יעמוד על עומדו - שבשתא כיוון דעל על - אך שיבוש שאירע במקום אחד אין זה ראוי לו שיגרור שיבוש במקום אחר אף הוא".

עניינו של העורר, שנאשם בעבירת שוד חמורה ומתוכננת היטב, ואשר עברו הפלילי המכביד מעיד על מסוכנותו כאלף עדים - ייתכן שהינו מתאים לדברים אלה שנאמרו מפי כבוד השופט חשין. ואולם, כאמור לעיל, איני רואה צורך להכריע בנקודה זו כאן.

התוצאה היא, איפוא, שהערר נדחה.