בש"פ 6443/04 אלי כהן נ. מדינת ישראל

ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בב"ש 91814/04 (כב' השופט ח' כבוב) לפיה נעצר העורר עד תום ההליכים במשפטו.

כנגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו שתי עבירות של גרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות. על-פי הנטען בכתב האישום, העורר ושני נאשמים נוספים, ליאור ומשה בן-נתן, הגיעו למסיבת טראנס, אף שלא נמנו על מוזמניה, והביאו עמם בלון גז צחוק, במטרה למכור את הגז למשתתפי המסיבה. מארגני המסיבה, יהודה עוז ודביר וינטרניץ, ביקשו מהעורר ומהנאשמים הנוספים לעזוב את המקום מספר פעמים, אך האחרונים לא נענו. בשלב מסוים אדם בשם עמיחי, אחיו של יהודה, השכיב את בלון הגז על הארץ, ובתגובה החלו העורר והנאשמים האחרים לתקוף את עמיחי ואת יהודה באגרופים ובבעיטות. כאשר אדם בשם איתי יחזקיהו, חברו של יהודה, ניסה להפריד בין הניצים, דקר ליאור בן-נתן את יהודה במרכז החזה באמצעות דוקרן, והעורר דקר את איתי בחזהו, אף הוא באמצעות דוקרן אגרופן.

בית המשפט קמא קבע, כי המדינה יצאה ידי חובתה באשר להוכחת קיומן של ראיות לכאורה. יהודה זיהה במסדר תמונות בוודאות את העורר כמי שביקש ממנו להוציא את גז הצחוק, ואת ליאור בן-נתן כמי שדקר אותו. איתי זיהה במסדר תמונות בוודאות את העורר כמי שדקר אותו ואת משה בן-נתן כמי שהשתתף בקטטה. עדת ראייה נוספת זיהתה במסדר תמונות בוודאות את ליאור בן-נתן כמי שרץ עם הדוקרן, ואף הבחינה בו מנקה את הדוקרן מדם. לסיום, הודעותיהם של העורר והנאשמים האחרים קושרות אותם באופן מוחלט לאירוע הקטטה. משקבע בית המשפט קמא כי קיימות ראיות לכאורה, הוא מצא כי קיימת גם עילת מעצר על-פי דין, בשל חזקת המסוכנות. בית המשפט קמא לא מצא לנכון לשחרר את העורר לחלופת מעצר, נוכח עברו הפלילי.

ביום 18.7.04 החליט בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו (כב' השופט א' שהם) לשחרר את ליאור בן-נתן לחלופת מעצר בתנאים ובערבות, וביקש משירות המבחן לבחון חלופות מעצר למשה בן נתן.

לפניי טוען העורר, כי התשתית הראייתית הקיימת בתיק זה אינה מספיקה. העד היחיד שקושר את העורר לעבירות המיוחסות לו הוא הנדקר - איתי. לטענתו של העורר, יש לתת משקל אפסי למסדר הזיהוי שנערך לאיתי, שכן חלף עריכת מסדר זיהוי חי בנוכחות סניגור כמקובל וכנדרש, מצאה המשטרה לנכון להציג בפניו שלוש תמונות של שלושת החשודים ולשאול מה חלקו של כל אחד באירוע. בנוסף, דבריו של איתי מעידים על כך שלא העורר היה זה שדקר אותו, שכן על-פי עדותו, הדוקר לבש חולצה צמודה לבנה, בעוד העורר לבש חולצה שחורה עם פסים לבנים ושאינה צמודה. מוסיף העורר וטוען, כי לא רק שזיהויו של איתי אינו נתמך בחיזוק חיצוני, אלא שהודעותיהם ומסדרי הזיהוי של עדים אחרים סותרים את ההודעה והזיהוי של איתי את העורר. מאותן הודעות ומסדרי זיהוי עולה, כי העורר היה מרוחק מיהודה בעת הדקירה, וכי מי שדקר את איתי היה ליאור בן-נתן, שהוא גם זה שדקר את יהודה. עוד נטען, כי בית המשפט קמא התעלם מהכשל החקירתי שנפל באי עריכת מסדר זיהוי לעד יניב פרץ, שהעיד שהשניים נדקרו על-ידי אדם אחד. עוד טוען העורר, כי עם הגעת כוחות המשטרה למקום נערך חיפוש על גופו במקום האירוע ולא נמצא כל חפץ שהיה בו כדי לשמש לביצוע העבירה. לסיום, מעצם העובדה שהעורר לא הרחיק את עצמו ממקום האירוע ומאידך דבק בדבריו כי לא נטל כל חלק בדקירה יש כדי להוביל למסקנה הפוכה מזו אליה הגיע בית המשפט קמא, לפיה הודעת העורר מהווה חיזוק למעורבותו בדקירה.

לעניין חלופת המעצר טען העורר, כי שליחתו של ליאור בן-נתן לשירות מבחן על מנת שזה יבחן חלופת מעצר מהווה הפלייה לעומת העורר, שכן אין בהרשעותיו הישנות כדי להטות את הכף ולשנות מצבו לעומת ליאור בן-נתן בצורה כה בולטת, כך שהאחד ישוחרר והשני ישהה במעצר. עוד ציין העורר, כי ניתן להסתפק בחלופת מעצר ראויה לאור העובדה שחברתו בהיריון ונמצאת במצוקה נפשית, ולאור העובדה מחלת האסטמה בה הוא לוקה.

לטענת המשיבה, העורר זוהה בוודאות על-ידי מספר עדים כמי שהיה באירוע, למרות שהוא לא זוהה על ידם בוודאות כמי שדקר את איתי. העד היחיד שיכול לזהות בוודאות את הדוקר באירוע מהיר שכזה הוא הנדקר עצמו, וזה אכן זיהה את העורר כמי שדקר אותו. המשיבה טוענת שלא נפל פגם במסדר הזיהוי שנערך לאיתי, שכן אין מחלוקת על כך שהעורר היה באירוע. על כן אין פגם במסדר זיהוי שבו התבקש העד לספר מה היה חלקו של העורר באירוע ולא נערך מסדר זיהוי שנועד לבחון, ראשית, אם העד כלל מזהה את העורר כמי שנוכח באירוע. לטענת המשיבה, הודעתו של העורר עצמו, כמו גם הודעות של עדים אחרים, תומכים בעדותו של איתי. עוד טוענת המשיבה, כי אין מקום לחלופת מעצר במקרה זה, הואיל ולעורר שורה ארוכה של עבירות אלימות, וביניהן עבירת שיבוש הליכי משפט.

נראה כי התביעה עמדה בנטל באשר להוכחת קיומן של ראיות לכאורה הקושרות את העורר לקטטה. מעורבותו באירוע עולה הן מהודאתו, הן מהודעותיהם של עדים נוספים והן ממסדרי זיהוי התמונות שנערכו. הבעיה הראייתית, אם קיימת, נוגעת לעניין מעורבותו של העורר בדקירתו של איתי.

הראייה הישירה היחידה עליה מתבססת המשיבה על מנת להוכיח כי העורר הוא זה שדקר את איתי הנה הודעתו של איתי עצמו והזיהוי של העורר במסדר תמונות על ידו. עדות זו אמנם מקימה ראיה לכאורה, שאם בית המשפט ייתן בה אימון עשויה להביא להרשעתו של העורר. עם זאת, לא ניתן להתעלם, גם בשלב זה, מהקושי העולה מדרך עריכת מסדר הזיהוי כמו גם מהודעותיהם של עדים אחרים, אשר עשויות להביא למסקנה שונה.

לעניין מסדר הזיהוי מקובלת עלי טענת הסנגור, שהצגת תמונות של שלושת החשודים תוך בקשה מהעד כי יספר מה היה חלקו של כל חשוד באירוע, פוגמת במידה ניכרת בערכו הראייתי של מסדר זיהוי זה. העובדה שאין חולק על כך שהעורר היה נוכח באירוע ואף נטל חלק בתגרה, אינה מצדיקה להנחות כך את העד. שהרי מבחינתו של העד השאלה אינה אם העורר היה במקום, אלא אם העד יכול מזיכרונו שלו לזהות את העד כמי שהיה במקום ודקר את הקורבן. אם העד איננו יכול לזהות את העורר כמי שכלל היה נוכח במקום, אין כל ערך לזיהויו את העורר כמי שדקר את הקורבן. בנסיבות אלה, משקלו של מסדר הזיהוי הפגום נמוך (השווה: בש"פ 5980/01 ראמזי קאסם נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(1), 433).

בנוסף, בעוד איתי העיד כי האדם שדקר אותו לבש, כנראה, חולצה לבנה צמודה, הרי שיהודה, הנדקר השני, העיד שהאדם שדקר את איתי לא לבש חולצה כלל, ודביר וינטרניץ העיד כי העורר לבש חולצה שחורה עם פסים.

עוד ראוי לציין, שעל-פי הודעתו של יניב פרץ, אדם אחד דקר הן את יהודה והן את איתי. משום מה, לעד זה לא נעשה מסדר זיהוי.

הנה כי כן, אף שקיימות ראיות לכאורה להוכחת האישום, עוצמתן של ראיות אלה אינה מספקת כדי לשלול באופן מלא את חירותו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים כנגדו והיא מצדיקה להורות על חלופת מעצר. (השווה: בש"פ 5140/98 בורקוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 10191/02 שוקרון נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 125/03 אבו שחאדה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 5280/02 מירפולוסקי נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(5) 361; בש"פ 6233/03 נאשף נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

מבחינת המסוכנות, נסיבות ביצוע העבירה מקימות עילת מעצר סטטוטורית. שיקול זה בצירוף עברו הפלילי של העורר, הכולל אף ניסיון לשיבוש הליכי משפט, מקים עילת מעצר נגד העורר. מאידך, מהשיקולים שמניתי לעיל אני סבור שיש להסתפק במקרה זה בחלופת מעצר הולמת, ואם תמצא כזו ניתן לשחרר את העורר בתנאים שייקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי בו מתנהל משפטו של העורר.

התוצאה היא שהערר מתקבל והתיק מוחזר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לשם קביעת חלופת מעצר ותנאי שחרור שיימצאו ראויים על-ידי בית המשפט. בשלב זה יישאר העורר במעצר.