בש"פ 8494/20 עמק מגידיש נ. מדינת ישראל

ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט נ' אבו טהה ) מיום 23.11.2020 במ"ת 33233-10-20, בגדרה הורה בית המשפט על מעצר העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

כתב האישום

1.

ביום 19.10.2020 הוגש נגד העורר ונגד אביו כתב אישום, המייחס להם עבירות של ייצור, הכנה והפקה ושל החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית (בהתאמה, עבירות לפי סעיפים 6, 7(א) ו-(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973).

2.

על פי הנטען, המבקש הוא המחזיק בפועל, יחד עם אביו, של משק במושב, שאותו חוכר ומחזיק בפועל האב, מזה שנים. האב מתגורר במשק והעורר מתגורר ביחידת דיור הצמודה לבית מגורי האב. במשק שני דירי כבשים, ובמרחק של כ-20 מטרים מאחד מהם, בשטחו של משק אחר, מצויה חממה, שנראית נטושה ואליה צמוד מתבן. מזה כעשור, העורר ואביו הם המחזיקים והמשתמשים בפועל בחממה ובמתבן.

עוד נטען, כי במועד שאינו ידוע קשרו העורר ואביו או אחרים מטעמם בידיעתם ובהסכמתם, קשר לגדל בחממה סם מסוכן מסוג קנבוס בכמות מסחרית. בתקופה שעד ליום 1.10.2020, חיברו העורר ואביו צינור מים ישיר מן הדיר לחממה; בחלק מן החממה גידלו כ-700 שתילי קנבוס בעציצים קטנים, לקראת שתילתם בהמשך, ובחלק אחר, גידלו כ-2000 שתילי קנבוס גדולים במשקל כולל של כ-780 ק"ג, כשהם מוסתרים על ידי עשבים גדולים. באמצעות צינור המים השקו השניים ודישנו את העציצים והשתילים.

כמו כן ייבשו העורר ואביו פרחי קנבוס שקטפו מהחממה, על גבי יריעת בד במתבן מאחורי מסתור שיצרו באמצעות חבילות חציר.

ביום 1.10.2020 נתפסו הסמים בחממה וביום 8.10.2020 נתפסו במתבן פרחי קנבוס בתהליך ייבוש, במשקל של כ-88 גרם.

3.

יחד עם כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצר העורר ואביו עד לתום ההליכים המשפטיים נגדם.

החלטת בית המשפט המחוזי

4.

ביום 23.11.2020 קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה והורה על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו ועל קבלת תסקיר שירות המבחן בעניינו של האב.

5.

בא-כוחם של העורר ואביו הסכים לקיומן של ראיות לכאורה נגדם אולם טען כי עוצמתן נמוכה ואינה מצדיקה את מעצרם עד תום ההליכים המשפטיים. טענה זו נדחתה ונקבע כי המשיבה הציגה תשתית ראייתית לכאורית כנדרש ולא נמצא בה כרסום משמעותי, וזאת בהתבסס על הראיות הנסיבתיות הבאות:

א.

העדר מחלוקת כי השטח שבו גודלו הסמים סמוך למשק של העורר ואביו והיה מצוי לכאורה בשליטת אחיו של העורר, עד שנרצח לפני כשנתיים (להלן: האח או הבן ). תימוכין לכך נמצאו בהודעות בעלי המשקים השכנים שמסרו כי החלקות שייכות להם אולם לפני כ-12 שנה השתלטו עליהן העורר, אביו והאח והקימו את החממה.

ב.

דו"חות פעולה של שוטרים, לרבות תיעוד ניסוי בשטח שהעלה כי מקורה של צנרת המים להשקיית הגידולים בחממה הוא בבית המשיבים.

ג.

העורר ואביו שמרו על זכות השתיקה, כאשר האחרון מסר כי בנו גידל ירקות בחממה.

6.

עוד נקבע כי השגות העורר ואביו נוגעות בעיקרן למהימנות ואמינות גרסאות שמסרו המעורבים וטענות להשוואה בין סרטונים שהגישה ההגנה לאלו של המשיבה ביחס למרחק בין ביתם לבין החממה ולצנרת המים – מקומן בהליך העיקרי ולא בשלב זה בו נבחן הפוטנציאל ההוכחתי שבכתב האישום. כמו כן, נקבע כי להעדרן של ראיות פורנזיות הקושרות את העורר ואת אביו לחממה אין משמעות ראייתית מזכה משכוחן של ראיות מסוג זה הוא בהימצאן בלבד.

7.

בית המשפט עמד גם על המסוכנות הנלווית לעבירות המיוחסות לעורר ולאביו, המחייבת על דרך הכלל מעצר מאחורי סורג ובריח עד תום ההליכים המשפטיים וכן עמד על חומרת העבירות וכמות הסם "הגדולה יחסית". עוד קבע בית המשפט כי העורר ואביו מצויים במעגל הראשון של מבצעי העבירה, בהיותם המחזיקים והמגדלים בחממת הגידול ובתוצריה והם שהיו אמורים להפיק תועלת כספית.

בנסיבות אלה, ומשלא התקיימו נסיבות מיוחדות וחריגות בעניינו של העורר, קבע בית המשפט כי התייתר הצורך בהפנייתו לקבלת תסקיר שירות המבחן ויש להורות על מעצרו כאמור. לעומת זאת, הורה בית המשפט על הגשת תסקיר שירות המבחן בעניינו של האב, בשל גילו המבוגר.

טענות העורר

8.

טענתו המרכזית של העורר היא כי הראיות הנסיבתיות עליהן נסמכת בקשת המעצר הן דלות ואין בהן פוטנציאל להרשעתו, משום שאין בהן כדי להוביל למסקנה אפשרית אחת כי הוא שגידל את הסמים שנתפסו בחממה. לטענתו, לו ולאביו אין כל אחיזה בחממה; אחיו המנוח הוא שחכר את אדמתה והוא שהקים עליה, יחד עם שותף, את החממה ולאחר מותו עברו עסקיו לידי אלמנתו. בנוסף טען העורר, כי הודעות השכנים כלל אינן מסבכות אותו; כי לא ניתן משקל לכך שהמשטרה הסתפקה בביצוע חיפוש במקום מבלי שניסתה לבדוק, באמצעי חקירה אחרים, מי קשור למקום; וכן כי לא נמצאו כל טביעות אצבע שלו או כל ראיה כי הוא או אביו נראו בחממה. העורר הוסיף וטען כי אין לו כל קשר לשעוני המים או לתשלום חשבון המים וכי הקביעה באשר לחיבור צינור המים אינה מבוססת על בדיקה מקצועית, ולמעשה ברז המים מצוי על כביש בשטח מפורז בין המשקים וממנו זורמים המים בצינור מרכזי למספר משקים.

בנוסף, טען העורר כי לא היה מקום לייחס לו את הסמים שנמצאו במתבן ביום 8.10.2020, שעה שאלו נמצאו בחיפוש שנערך ללא צו חיפוש, לאחר חיפוש מדוקדק שנערך קודם לכן ביום 1.10.2020 ולא העלה את דבר הימצאם, ובעת שהעורר היה במעצר ואיש מטעמו לא נכח במהלך החיפוש. כך גם התמונות והרישומים מיום 13.10.2020 נערכו על ידי קצין משטרה שהגיע למקום ללא צו חיפוש ואינן יכולות לשמש חיזוק ראייתי.

טענות נוספות העלה העורר ביחס להפליה בינו לבין אביו, בכך שבית המשפט נמנע מלהורות על הגשת תסקיר שירות מבחן בעניינו, אולם הורה כן ביחס לאביו ולאכיפה בררנית ביחס לאדם נוסף שנעצר עמו ועם אביו, אך שוחרר למרות שטביעות אצבע שלו נמצאו בחממה ותמונות של הגידולים בחממה נתפסו בטלפון הנייד שלו.

9.

לאור כל האמור לעיל, טען העורר כי יש לקבל את הערר ולהורות על בחינת חלופה למעצר.

עמדת המשיבה

10.

המשיבה מצידה סבורה כי לא נפלה כל טעות בהחלטת בית המשפט המחוזי ויש לדחות את הערר. בא-כוח המשיבה עמד על הבסיס הראייתי הלכאורי נגד העורר: הודעות השכנים שקישרו את השליטה בחממה למשפחת העורר;

הודעת השכן כי העורר השתלט על המתבן; הודעת שכן אחר כי משפחתו של העורר היא שמשלמת את חשבון המים לחממה והשליטה על שעון המים מצויה בידי האב; אמרתו של האב כי לאחר מות בנו לקח העורר אחריות על השטח; הניסוי שביצעו השוטרים, המלמד כי הפסקת זרם המים בשעון המים של משפחת העורר מפסיקה את זרם המים בחממה. בהינתן כל אלו, ולאור העובדה כי העורר שמר על זכות השתיקה ולא הציג כל תרחיש עובדתי אחר, הונחה תשתית ראייתית מספקת.

עוד טען בא-כוח המשיבה כי קיימת עילת מעצר של מסוכנות וכי לאור טיב העבירה, כמות השתילים שנתפסו ועברו הפלילי של העורר, אין כל מקום להורות על חלופת מעצר ואין כל צורך בקבלת תסקיר, כאשר הצורך בקבלת תסקיר לגבי אביו עלה בשל גילו. באשר לטענת האכיפה הבררנית, ציין בא-כוח המשיבה כי החשוד הנוסף נעצר אולם שוחרר והתיק נגדו נסגר בשל חוסר בראיות.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה, שמעתי את טיעוני הצדדים בדיון לפניי ועיינתי בראיות שהוגשו במהלך הדיון, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערר.

12.

בלב הערר עומדת הטענה לחולשת הראיות. ככלל, כתנאי למעצר עד תום ההליכים נדרש כי בחומר הראיות הגולמי תימצא תשתית ראייתית לכאורית המבססת סיכוי סביר להרשעה בתום ההליך הפלילי. התשתית הלכאורית הדרושה יכול שתבסס על ראיות נסיבתיות ובלבד שיהא בהן כדי להביא למסקנה לכאורית ברורה בדבר קיומו של סיכוי סביר להרשעה ואין להן הסבר חלופי הגיוני שעשוי להתקבל בתום ההליך המשפטי (בש"פ 5544/20 מדינת ישראל נ' דאוד (16.8.2020).

13.

העיון בראיות מעלה כי אין בסיס להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי התשתית הראייתית הלכאורית נגד העורר עונה על תנאי זה ומבססת יסוד סביר להרשעה. שכן, יש בראיות ללמד כי החזקה בחממה היתה בפועל של משפחת העורר. לפי הודעת אחד השכנים, השטח נלקח על ידי העורר ואחיו המנוח והעורר השתלט על שטח המתבן הצמוד לה. בנוסף, כעולה מאמרתו של האב, לאחר רצח בנו עברה האחריות לשטח הגידול אל העורר.

מעבר לכך, תוואי צינור המים לחממה והשליטה עליו מהווה ראייה משמעותית כאשר דו"ח פעולה מיום מעצרו של העורר מלמד כי הצינור יוצא מן החממה, בהמשך "נכנס" לאדמה ולאחר עשרות מטרים יוצא צינור יחיד ותואם הממשיך לעבר הדיר ושם מתחבר לצינור המעביר מים לדיר ובקצהו השני של הדיר מתחבר הצינור לצינור המים של בית הוריו של העורר. עוד עולה מדו"ח הפעולה כי סגירת הברז הראשי, הצמוד לשעון המים, הפסיקה את זרימת המים לבית, לדיר ולחממה. הנה כי כן, עולה כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית המקשרת את צינור המים לבית הוריו של העורר ולדיר המצוי במשק.

לכך מצטרפים דברי העורר בהודעתו הראשונה כי המים לדיר, שבו הוא מגדל כבשים מגיעים "מהבית, מהמשק שלנו" וכי הוא ואביו משלמים על צריכת המים בדיר לסירוגין, הגם כי זמן רב חשבון המים כלל לא שולם. לעומתו מסר האב כי אינו יודע מי משלם את חשבונות המים במשק וייתכן כי העורר משלם אותם. מטעמו של העורר הוצגו לעיוני תמונות של הצינור, המלמדות לטענתו כי הן ברז המים הראשי והן הצינור, מצויים בשטח מפורז בין שני משקים ולא בשטח משק הוריו. אולם לאור תוצאת הניסוי בהזרמת המים והעובדה כי תוואי הצינור עובר בדיר שבו מגדל העורר כבשים, בשטח המשק של הוריו והודעת השכן כי אבי העורר משלם את חשבון המים של החממה – לא מצאתי כי יש בהן כדי להחליש את התשתית הראייתית הלכאורית נגד העורר.

לכלל ראיות נסיבתיות אלו מצטרפת שתיקת העורר ומשמשת חיזוק ראייתי להן. בנסיבות אלה,

המסקנה היא כי אין בשלב זה הסבר חלופי שעשוי להתקבל בתום ההליך העיקרי וקיים סיכוי סביר להרשעת העורר.

14.

בפי העורר טענות למחדל חקירה בביצוע החיפוש בחממה ללא שקדמו לכך פעולות חקירה להתחקות אחר זהות מפעילי החממה. כמו כן טען לעריכת חיפוש ללא צו, מספר ימים לאחר מעצרו של העורר ושלא בנוכחות נציג מטעמו. אף כי לפגמים בהשגת ראיות עשויה להיות השפעה על הליכי המעצר, הרי שבחינת הטענות והשלכותיהן תלויות בטיבו ובעוצמתו של הפגם בנסיבות כל מקרה ומקרה (בש"פ 7376/20 חמאד נ' מדינת ישראל , פסקה 9 (6.11.2020)) וככלל, לגבי קבילות ראיות, על דרך הכלל, בהליך העיקרי (בש"פ 1495/20 קגן נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (15.3.2020)).

ובענייננו, הטענה לצורך בקיומה של בדיקה קודם לחיפוש בחממה תלויה בנסיבות החקירה ואין היא משליכה על משקל הממצאים שהעלה החיפוש, ומקומה להתברר בהליך העיקרי (ראו והשוו: בש"פ 7555/15 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 9 (24.11.2015)). כך אין בטענה ביחס לחוקיות החיפוש המאוחר ותיעוד מוסרט של תוואי הצינור כדי להשליך על עוצמת התשתית הראייתית וקיומה של עילת המעצר. שכן, החיפוש המאוחר שבו נמצא הסם במתבן אינו משליך על ממצאי החיפוש הראשון שבו נתפסו העציצים בחממה וכך גם תוואי צינור המים תועדה בדו"ח פעולה כבר ביום המעצר ובאותו מועד בוצע ותועד בדו"ח ניסוי סגירת הברז הראשי. לפיכך, בנסיבות עניינו של העורר, אין בטענות אלו כדי לכרסם במסכת הראייתית הלכאורית, שעליה עמדתי לעיל.

15.

עוד יש לדחות את טענת העורר לקיומה של אכיפה בררנית בעניינו של החשוד הנוסף. מדברי בא-כוח המשיבה עולה כי התיק נגדו נסגר בשל חוסר בראיות. כך, שאין מדובר באכיפה בררנית אלא בהערכת הראיות, ולתביעה עומדת חזקה כי עשתה כן לאחר שקילת מכלול הראיות.

16.

מכאן, בהינתן התשתית הראייתית הלכאורית נגד העורר, מידת המעורבות המיוחסת לעורר וכמות הסם המשמעותית שנתפסה, לצד קיומה של עילת מעצר סטטוטורית מכח סעיף 21(א)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ) – לא נפלה כל טעות בהחלטת בית המשפט המחוזי להורות על מעצרו עד תום ההליכים, אף מבלי להפנותו לקבלת תסקיר שירות המבחן. נקודת המוצא היא כי בעבירות סמים בכמות ומהסוג המיוחס לעורר, קמה חזקת מעצר סטטוטורית ואין מקום להורות על שחרור לחלופת מעצר או למעצר בית בפיקוח אלקטרוני, אלא אם שוכנע בית המשפט בקיומם של טעמים מיוחדים, בין בשל נסיבות ביצוע העבירה ובין בשל נסיבותיו של הנאשם (סעיף 22ב לחוק המעצרים; בש"פ 6667/20 אלאסד נ' מדינת ישראל (11.10.2020); בש"פ 4457/18 אל סייד נ' מדינת ישראל (14.6.2018)). בהינתן עברו הפלילי של העורר, הגם שלא בעבירות סמים, ומשלא הועלתה כל טענה לקיומן של נסיבות מיוחדות שעשויות להצדיק מעצר בפיקוח אלקטרוני או שחרור לחלופת מעצר, לא נפל כל פגם בכך שלא התבקש תסקיר מבחן טרם ההחלטה להורות על מעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו (בש"פ 8253/14 ניסן נ' מדינת ישראל , פסקה 28 (16.12.2014)).

כך גם יש לדחות את טענת העורר להפליה בינו לבין אביו, בכל הנוגע לקבלת תסקיר טרם החלטת המעצר, משצוין בהחלטת בית המשפט המחוזי כי הטעם לכך נעוץ בגילו המתקדם של האב.

17.

אשר על כן, הערר נדחה.