בש"פ 1495/20דניאל קגן נ. מדינת ישראל

לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט א' טהה ) במ"ת 54333-09-19 מיום 7.1.2020, במסגרתה נקבע כי קיימות ראיות לכאורה לביסוס המיוחס לעוררים בכתב האישום שהוגש נגדם ובהמשך לאחר הגשת תסקיר מעצר

הורה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים נגדם.

הרקע לערר

1.

ביום 23.9.2019 הוגש כתב אישום נגד העוררים ויחד עמו בקשה למעצרם עד תום ההליכים המשפטיים נגדם. על פי עובדות כתב האישום העוררים היו ביום 5.9.2019 בדירה ברחוב רחבעם זאבי 38/32 בעיר ראשון לציון (להלן: הדירה ) עת ביצעו עבירות של החזקת נשק שלא כדין ולחלקם אף יוחסו עבירות של נשיאה, הובלה וסחר בנשק. [כמו כן נגד אחד מהעוררים יוחסה גם עבירת החזקת סכין שלא כדין ביום 16.9.2019 אך אישום זה אינו עומד במרכז הדיון ולכן לא נתייחס אליו במסגרת זו]. ביסוד התשתית הראייתית קיים תיעוד מצלמות האבטחה שהותקנו בדירה על ידי בעל הדירה בה שהו העוררים, בו רואים את כל העוררים, כל אחד בתורו, מחזיק בנשק ומבצע את העבירות המיוחסות להם בכתב האישום; עדות המתווך שתיווך את שכירת הדירה לשניים מהעוררים וסיפר להם לפי הטענה כי ישנן מצלמות אבטחה בדירה, כך שהתיעוד לא נעשה תוך פגיעה בפרטיות העוררים, אלא בידיעתם; מעצרם של עוררים 4-2 בדירה בה הוחזקו כלי הנשק ותחמושת; שתיקת העוררים ברוב חלקי חקירתם.

2.

ביום 7.1.2020 החליט בית המשפט המחוזי כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתם של העוררים בעבירות של החזקת נשק, וראיות לכאורה להוכחת אשמתם של עוררים 1, 4 ו-5 בעבירות של נשיאת והובלת נשק. עוד נקבע כי כשרות הראיות וחוזקן יתבררו במסגרת התיק העיקרי. הוסיף בית המשפט ואמר כי בכל הנוגע לטענתם העיקרית של העוררים, באשר לאי-קבילות תוצרי מצלמות האבטחה, כי מדובר במצלמות שהותקנו על ידי בעל הדירה ולא על ידי משטרת ישראל וכי התקבל צו המתיר את העיון בתוצרי המצלמות. כמו כן, גם בהנחה שקיימת פגיעה בפרטיות העוררים, הפגיעה היא שולית, ובמאזן שבין הפגיעה בפרטיותם לבין האינטרס הציבורי, גובר זה האחרון. על כן, בהיעדר מחלוקת בדבר קיומן של עילות מעצר, נתבקשו תסקירי מעצר לגבי כל העוררים. אלא שלאחר קבלת התסקירים, בהם לא ניתנה המלצה לשחרר את העוררים לחלופות שהוצעו על ידם, ביום 12.2.2020 הורה בית המשפט על מעצרם עד תום ההליכים נגדם.

3.

העוררים חולקים על קביעת בית המשפט כי קיימות ראיות לכאורה ובפיהם שלוש טענות עיקריות: א. הראיה עיקרית בתיק מבוססת כאמור על תיעוד חזותי מתוך הדירה, ולכן מקורה בפגיעה בפרטיות בניגוד לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: החוק ). זאת משום שהמצלמות תיעדו את יושבי הבית מבלי שאלו ידעו שהם מצולמים. אין גם מקום להניח כי עוררים 3 ו-4 ששכרו את הדירה הבינו מתוך דברי מתווך הדירות כי ישנן מצלמות בדירה. מה גם, דברי המתווך נאמרו לעורר 3 לבדו ולא לעורר 4. במסגרת זו נטען כי שגה בית המשפט כאשר לא בחן ולא דן כלל בקבילות הראיה, ודחה את בירור הסוגיה במסגרת התיק העיקרי; ב. כי

בוצעה חדירה למכשיר הצילום ( DVR ) לפני שניתן צו המאפשר זאת ולכן גם מסיבה זו הראיה פסולה; ג. החיפוש בדירה בעת ביצוע המעצר היה פסול מאחר שגם הוא נעשה ללא צו, וללא נוכחות העוררים או עדים אחרים, ולא הייתה נחיצות לבצע את החיפוש ואת המעצר באופן שהם נעשו.

בנוסף טענו העוררים כי אין ראיה למעורבות עורר 1 בעבירת נשיאה והובלה של נשק; ועורר 4 לא היה נוכח בזמן שלפי הטענה עורר 1 מסר את הנשק לידי עורר 2.

4.

מנגד המשיבה מחזיקה אחר החלטת בית המשפט המחוזי והוסיפה כי ניכר מתוך השיחה (שהייתה האזנת סתר אליה בהיתר) שהתקיימה בין עורר 3, שהוא אחד משוכרי הדירה, למתווך, כי הצילומים בוצעו בהסכמה ולא תוך כדי פגיעה בפרטיות העוררים; הצו שהתיר את החדירה למכשיר הצילום ניתן ביום 8.9.2019 ואילו הצפייה בסרטים הייתה רק ביום 9.9.2019; החיפוש היה כשר ונעשה בנוכחות מי מהעוררים; לעוררים עבר פלילי והמסוכנות הנשקפת מהם אינה מאפשרת את שחרורם.

דיון והכרעה

5.

אקדים ואומר כי לאחר שקילת טענות הצדדים ועיון בחומרי החקירה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להידחות.

6.

כלל הוא כי בית המשפט רשאי להורות על מעצרו של נאשם עד תום ההליכים נגדו רק אם נוכח כי יש ראיות לכאורה להוכחת אשמתו (סעיף 21(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996). על בית המשפט לבחון בשלב המעצר אם בכוחן של הראיות הגולמיות שהצטברו נגד הנאשם, להקים סיכוי סביר להרשעתו. השאלה בשלב המעצר אינה אם הראיות מצביעות על הרשעת הנאשם מעבר לכל ספק סביר, אלא רק אם אותן ראיות נושאות בחובן את הפוטנציאל הראייתי הדרוש לשם הרשעה, במבט צופה פני עתיד (ראו דוגמה: בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (10.4.2005) (להלן: עניין זוארץ ); בש"פ 6927/19 גרגאוי נ' מדינת ישראל , פסקה 20 (14.11.2019)).

7.

ככלל, מקומן של טענות בדבר קבילות ראיות להתברר במסגרת ההליך העיקרי (בש"פ 5612/18 גבאי נ' מדינת ישראל , פסקה 27 (23.8.2018); בש"פ 7234/18 שושן נ' מדינת ישראל , פסקה 13 (25.10.2018)). לעומת זאת, בשלב המעצר אין מניעה להסתמך על ראיות אשר קבילותן מוטלת בספק, אך קיימת אפשרות כי הן ייחשבו לראיות קבילות בהליך העיקרי (בש"פ 4306/09 אבו ואסל נ' מדינת ישראל , פסקה 17 (4.6.2009); בש"פ 2514/09 מזרחי נ' מדינת ישראל , פסקה ו (29.3.2009); בש"פ 6346/12 אטיאס נ' מדינת ישראל , פסקה 13 (13.9.2012); בש"פ 6718/14 סוויסה נ' מדינת ישראל , פסקה 14 (31.12.2014)). שאלת קבילותה של ראיה גולמית במשפט נבחנת אפוא בהליך מעצר על פי רמת ההסתברות להפיכתה לקבילה במשפט גופו, בהתחשב בנסיבות המקרה הספציפי (עניין זוארץ , פסקה 10).

בענייננו, לאחר עיון בחומרי החקירה, מצטרף אני למסקנה כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית מספקת בשלב זה לצורך להוכחת אשמת העוררים כפי שקבע בית המשפט המחוזי. אתייחס לעיקרי הדברים, ותחילה לעניין טענת הפגיעה בפרטיות העוררים.

8.

כאמור, הטענה המרכזית שנשמעה בפי בא-כוח העוררים בדיון שלפנַי, הייתה כי לא ניתן לקבל את התיעוד החזותי על אודות מעשיהם של העוררים בדירה כראיה קבילה, מפני שאיש מהעוררים לא נתן את הסכמתו לצילומים ולא ידע על התקנת המצלמות בדירה. אלא שטענה זו אינה יכולה לעמוד. ראשית, ישנן רגליים מוצקות לסברה כי קיימת ראיה לכאורה כי עורר 3 ידע גם ידע כי בדירה מותקנת מצלמה. זאת נוכח שיחה שהתקיימה ביום 2.9.2019, אשר אין מחלוקת שההאזנה אליה הייתה על פי צו, בין מתווך הדירה שלבסוף הושכרה לעוררים 3 ו-4, לבין עורר 3 (שיחה מס' 280 בתיק החקירה). בשיחה זו

מברר המתווך אצל עורר 3 לצורך מה הוא שוכר את הדירה. המתווך מוודא כי הדירה לא תשמש פעילות בלתי חוקית, כגון, סמים, זנות או פשע. או אז אומר המתווך אל עורר 3 כי: "אני יגיד לך את האמת, יש שמירה על הבית הזה". בתשובה לכך, משיב העורר כי אין הוא מתעסק בפעילות בלתי חוקית מעין זו ואומר למתווך: "אחי אין לנו". בתשובה לכך וכדי לוודא כי הדברים הם אכן כך, אומר המתווך לעורר: ""יש עין, יש עיניים שמה". במענה לכך, העורר מנסה להפיס את דעתו של המתווך, ואז המתווך אומר לו בשנית: "אני אומר לך ת'אמת, יש עיניים שמה". גם כאשר המתווך מבקש לדעת כמה שוכרים בפועל יהיו בדירה והעורר משיב לו שלושה, המתווך מוסר לעורר כי גם עניין זה יתגלה, שכן "גם זה מפוקח".

9.

שנית, גם אם הייתה מתקבלת הטענה כי אין באמור לעיל כדי לבסס את ידיעתו של עורר 3 על התקנת המצלמות האמורות; וגם אם נקבל את הטענה שאף אם עורר 3 ידע על קיומן של המצלמות, אין ידיעתו מהווה הסכמה מטעם מי מהעוררים האחרים לצילומם – הרי שאין לקבל את הטענה כי ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות דינה להיפסל באופן קטגורי.

הפגיעה בפרטיות הרלוונטית לענייננו היא הקבועה בסעיף 2(3) לחוק, הבאה לידי ביטוי ב"צילום אדם כשהוא ברשות היחיד". ואכן לפי סעיף 32 לחוק, " חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע". אלא שבהמשך הסעיף גם נקבע כי "חומר" מעין זה יכול ויהיה קביל כראיה "אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר". ה סעיף משאיר אפוא שיקול דעת לבית המשפט לאשר את קבילותה של הראיה אף אם זו הושגה בניגוד להוראות החוק (בש"פ 901/89 בן חמו נ' מדינת ישראל , פ"ד מג(4) 524, 526 (1989)). לא זו אף זו, כאמור לעיל, גם אם קיים ספק בדבר קבילות הראיה, בית המשפט יכול להסתמך עליה בשלב הדיון במעצר ו"הכל לפי טיב הספק ולפי שיעורו" (ב"ש 82/83

מדינת ישראל נ' עליה , פ"ד לז(2) 738, 741 (1983); ב"ש 688/84 מדינת ישראל נ' קורטאם , פ"ד מ(1)253, 257 (1986); וראו והשוו לעניין השיקולים והאיזונים שבית המשפט עורך בעניין זה: בג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה , פ"ד סא(1) 581 (2006)).

10.

בענייננו, בהתחשב בכך שכלל הפסילה שנקבע לעניין פגיעה בפרטיות הוא כלל יחסי, הכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט, נראה כי האפשרות שמדובר בראיה אשר תמצא קבילה במשפט, חוצה את הרף הנדרש בשלב זה. לא ניתן לומר שמדובר בראיה אשר בוודאות

לא תוכח קבילותה (ראו: עניין אבו ואסל , פסקה 17). זאת על פני הדברים, בהתחשב בין היתר: בחומרת העבירות המיוחסות לעוררים; במידת הפגיעה בפרטיותם אשר על פניה כפי שציין בית המשפט המחוזי, אינה חמורה; בטענה שהייתה ידיעה על קיומה של המצלמה; ובעובדה שאינה שנויה במחלוקת שהמצלמה לא הותקנה על ידי המשטרה, אלא על ידי בעל הדירה (וראו לעניין השיקולים שיש לבחון בעניין זה במסגרת ההליך העיקרי: ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל , פסקה 18 (1.8.2011); והשוו גם להוראת סעיף 13(א)(2) לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 המתירה לבית המשפט להורות על קבילות ראיה שנקלטה בהאזנת סתר שנעשתה שלא כדין, במסגרת הליך פלילי מסוג פשע חמור, בהתקיים התנאים המנויים באותו סעיף ואם "בנסיבות העניין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות").

11.

לצד כל המפורט יש לציין את כלל הפסילה היחסי אשר הותווה במסגרת הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי , פ"ד סא(1) 461 (2006)), שהיטיבה הנשיאה ד' בייניש לתמצתו בעניין בן חיים (שם פסקה 34), כך:

"הנה כי כן, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין יששכרוב בעצם השגתה של ראיה שלא כדין אין די כדי להביא באופן "אוטומטי" לפסילתה. בית המשפט שבפניו מתעוררת שאלת קבילות הראיה שהושגה של כדין נדרש להפעיל את שיקול דעתו בהתאם לנסיבות המקרה, לערוך איזון בין הערכים המתנגשים בהתאם ולבחון את עוצמת ואופי הפגיעה הצפויה בזכות להליך הוגן כתוצאה מקבלת הראיה."

היינו גם בשים לב להלכת יששכרוב , ספק אם יש בכוחה של אי-החוקיות הנטענת, ככל שישנה במקרה זה, כדי להביא לפסילת הראיה (וראו לעניין היחס בין כללי הפסילה הסטטוטוריים לבין כלל הפסילה הפסיקתי: ע"פ 5417/07 בונר נ' מדינת ישראל , פסקה 21 (30.5.2013)).

12.

הדברים האמורים לעיל, יפים גם באשר לטענות בדבר כשרות החיפוש שבוצע בדירה. ואבהיר.

אין מחלוקת כי לא נתבקש ולא ניתן לפני החיפוש שבוצע בדירה צו חיפוש שיפוטי לפי סעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: הפסד"פ ). אלא שחיפוש שלא על פי צו מותר לשוטר, בין היתר, אם יש לשוטר יסוד להניח "שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב " (סעיף 25(1) לפסד"פ). בענייננו, הרקע לחיפוש תואר במסגרת דוח פעולה מיום 6.9.2019 שערך הקצין איתי בוכריס (מסמך מ"ו בתיק החקירה) בו מסופר כיצד ביום 5.9.2019 בשעה 22:50 נעצר באזור באר שבע חשוד בשם נאוף אבו עסא כאשר ברשותו אקדח טעון. בהמשך לכך, הורה הקצין לצוות הבילוש להיכנס לדירה מושא ענייננו, שבה על פי החשד שהתעורר, ישנם חשודים נוספים הקשורים לאותו אבו עסא. על פניו אפוא היה בחשד זה שהעלה מעצרו של אבו עסא כדי להצדיק לכאורה את החיפוש בדירה בסמיכות זמנים למעצר, אף ללא צו שיפוטי.

וכפי שנפסק זה מכבר במסגרת רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012) (להלן: עניין בן חיים ):

"מבחן החשד הסביר הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי שבו נדרש בית המשפט להעריך את סבירות שיקול דעתו של השוטר שערך את החיפוש לשם הכרעה בשאלת חוקיות החיפוש. יחד עם זאת, התנאים שבהם יתקיים חשד סביר המצדיק עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי אינם ניתנים מטבע הדברים להגדרה ממצה וחד-משמעית. יישומו של מבחן זה מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על ניסיונו ושיקול דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש (ראו והשוו בג"ץ 465/75 דגני נ' שר המשטרה , פ"ד ל(1) 337, 353-349 (1975))." (שם, פסקה 16 לפסק דינה של הנשיאה ד' בייניש ).

במקרה מעין זה אפוא, שבו מעצר חשוד אחד אימת את החשד נגדו ובאמצעותו מתגלה מידע "מתגלגל" ומיידי על אודות חשודים אחרים הקשורים עמו, מתקיים לכאורה המבחן האמור לעיל המאפשר כאמור לשוטר לבצע חיפוש ללא צו.

13.

ובאשר לחיפוש עצמו שנעשה לפי הטענה ללא הסכמת מי מהעוררים או בנוכחותם או בנוכחות עדים אחרים. בעניין זה קיים דוח חיפוש מיום 6.9.19 שעה 06:50 (מסמך כ"ב) בו בהצהרת עורך החיפוש, השוטר רועי רייכנשטיין, נכתב כי החיפוש נערך בהסכמת המחזיק במקום. כמו כן, בדו"ח הפעולה שנערך על ידי הקצין אבירם מיכאלי ביום 6.9.2019 בשעה 05:50 (מסמך י"ט), צוין כי החיפוש נערך כאשר עורר 4, שהוא גם אחד משוכרי הדירה, נמצא בצמוד אליו ומביט בכל שלבי החיפוש. כך גם מופיע בדו"ח הפעולה של השוטר שלמה אפלמן מיום 6.9.2019 שעה 06:10 (מסמך י"ג) שעורר 4 נתן את הסכמתו לביצוע החיפוש.

14.

אך למעלה מכך, גם אם הייתה מתקבלת טענת העוררים כי לא ניתנה הסכמת מי מהם לחיפוש, הרי שנוכח סמיכות הזמנים שבין המועד שבו התקבל המידע על בסיסו נוצר החשד, לבין מועד עריכת החיפוש, שאלת ההסכמה לעריכת החיפוש אינה רלוונטית (עניין בן חיים , פסקה 37). כמו כן, על פני הדברים, נסיבות של חשד מהסוג שהתעורר בעת מעצרו של אבו עסא, מגלות לכאורה גם דחיפות המחריגה את הצורך בביצוע חיפוש בליווי שני עדים שאינם שוטרים (לפי סעיף 26(א)(1) לפסד"פ).

15.

הפגם שנותר על הפרק, הוא אי-פירוט טעמי דחיפות החיפוש במסגרת פרוטוקול החיפוש, כמצוות סעיף 26(א)(1) האמור. אלא שגם אם הופרה זכות מזכויות העוררים במסגרת פגם זה, אין די בכך כדי לקבל את הערר. כאמור לעיל על פי אמות המידה שנקבעו בהלכת יששכרוב , נבחנות על ידי בית המשפט, בין היתר, מהות ההפרה ועוצמת הפגיעה בזכויות הנאשם. בהקשר זה נדרש בית המשפט לבחון באיזו מידה אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה הראייתי, והאם לראיה שהושגה שלא כדין ישנו קיום נפרד ועצמאי מאי-החוקיות או אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגתה. בענייננו, על פניו לתוצרי החיפוש יש ערך ראייתי עצמאי ואין לאי רישום הפרוטוקול השפעה על כוח ראייתי זה. ועוד, בהתחשב בכך שעל פני הדברים, אי רישום הפרוטוקול מהווה לכאורה פגם טכני (וראו: ע"פ 2570/17 קרחילי נ' מדינת ישראל (17.1.2018)) , באיזון בין עוצמת הפגם לכאורה לבין השיקולים התומכים במעצרם של העוררים בענייננו, אין מדובר בפגם אשר יש בו כדי לשמוט את הקרקע תחת התשתית הראייתית הלכאורית (וראו: בש"פ 1636/13 קאניאוונג נ' מדינת ישראל (24.3.2013)).

מכל מקום גם סוגיית המשקל שיש לתת לראיות שנתפסו חרף קיומם של פגמים בחיפוש בעניין זה, לרבות אי רישום דחיפות החיפוש בפרוטוקול, הינה עניין למותב שידון בעניינם של העוררים בתיק העיקרי (וראו: בש"פ 5201/15 בוסקילה נ' מדינת ישראל (6.8.2015)).

16.

כמו כן, אין לקבל את טענתם הנוספת של העוררים בקשר להשגת ראיות שלא כדין, וזאת באשר לחדירה למכשיר ה- DVR . כאמור, לטענת העוררים החדירה למכשיר בוצעה לפני מתן הצו המתיר זאת. ברם, עיון בחומר החקירה אינו תומך במסקנה זו. כך, הבקשה הראשונה למתן צו לחדירה למכשיר DVR שנמצא ושנתפס בדירה הוגשה לבית משפט השלום ביום 8.9.2019 וניתן צו בהתאם באותו יום (תיק בית המשפט מס' 13362-09-19 ומסמכים קנ"ח בתיק החקירה). לעומת זאת, הצפייה בתיעוד המצולם במכשיר בוצעה רק ביום 9.9.2019. זאת על פי מזכרי השוטרים רמי שמאייב מיום 9.9.2019 (מסמך נ"ח), יצחק שרביט (מסמך נ"ז) ולורנס בסל (מסמך נ"ו). אכן גם ניתנו צווים נוספים, ביניהם גם צו לחדירה למכשיר הצילום ביום 9.9.2019, אך אין בצווים אלו כדי לשנות מהמסקנה הלכאורית בשלב הזה, כי החדירה למכשיר ה- DVR בוצעה יום לאחר מתן צו שיפוטי שניתן בעניין.

17.

ולבסוף לעניין מעורבותם של עוררים 1 ו-4 בביצוע העבירות המיוחסות להם. על פניו גם טענה זו אינה מבוססת דיה בשלב הזה, שכן גם בעניין זה, דוח הצפייה במכלול התיעוד (מסמך נ"ח) מפרט אחד לאחד את האמור בכתב האישום הקושר את כל חמשת העוררים, כל אחד לפי חלקו, בעבירות המיוחסות להם.

18.

אכן כאמור, דינה של התמונה כולה להתברר ולהבחן במסגרת הליך העיקרי. אך המסכת הראייתית כולה, בהתחשב בין היתר בכך שמשיבים 4-2 נעצרו בדירה בה הוחזקו האקדח והתחמושת שנתפסו; באי מסירת גרסה על ידי העוררים אל מול העבירות המיוחסות להם; בחומרת העבירות העומדות על הפרק – אין בטענות העוררים כדי להוביל לקבלת הערר.

הערר נדחה אפוא.