בש"פ 9113/15 מיכאל גביש נ. מדינת ישראל

ערעור על החלטתו מיום 2.12.2015 של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ב' שגיא ) בע"פ 62974-11-15, בגדרה נדחתה בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר בן חמש שנים והקנס שהושתו על המערער במסגרת גזר הדין שניתן בבית משפט השלום (כב' השופטת מ' ברק נבו ) ביום 16.9.2015.

ערעור זה מוגש בגדר הוראת סעיף 87(ד) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, והוא נדון בפני דן יחיד (ע"פ 11404/04 דוויק נ' מדינת ישראל (26.12.2004)).

רקע והליכים קודמים

1.

המערער, יליד שנת 1959, הורשע לאחר הליך הוכחות בחמישה אישומים שעניינם ריבוי עבירות של גניבה בידי מרשה; קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות; מרמה והפרת אמונים בתאגיד; השפעה בדרכי תרמית על שערי ניירות ערך; הנעה או ניסיון להניע אדם לבצע עסקה בניירות ערך בעשיית מצג שווא; כלילת פרט מטעה בדו"ח לפי חוק ניירות ערך; זיוף מסמך בכוונה לקבל באמצעותו דבר; ועבירה אחת של שיבוש מהלכי משפט. במסגרת האישום הראשון נקבע, כי בעת שעבד כמנהל תיקי ניירות ערך בחברת "מרץ", חברה בבעלותו של רמי תמרי, פעל המערער באופן שהניב רווח למספר לקוחות, שאיתם חפץ להטיב, על חשבון הפסדים מובטחים שנגרמו לחשבונות אחרים, השייכים חלקם לקופות גמל בניהול בנק מזרחי, וחלקם לאיש העסקים דב לאוטמן ז"ל (להלן: חשבונות לאוטמן ). במעשיו, גנב המערער מחשבונות אלה סך כולל של 1,594,558 ש"ח לטובת הלקוחות המועדפים.

עניינם של האישום השני עד הרביעי בשימוש שעשה המערער בחשבונות לאוטמן על מנת לרכוש באופן מסיבי מניות של חברת פורמולה ויז'ן (להלן: פורמולה ), ולהשפיע על תנודות השער של מניות החברה ועל נפח המסחר בה. רכישת המניות נעשתה בניגוד למדיניות ההשקעה שסוכמה בין המערער לבין אנשי לאוטמן, ובאופן שהפך את לאוטמן לבעל עניין בפורמולה ללא ידיעתו. באישום החמישי הורשע המערער בשיבוש מהלכי משפט, בגין כך ששעה שידע שחוקרי רשות ניירות ערך מחפשים אחריו כדי לזמנו לחקירה, הסתתר מפניהם בחלקו העליון של חדר מדרגות בבניין שבו חיפשו אותו.

2.

ביום 16.9.2015 גזר בית המשפט השלום את דינו של המערער, והטיל עליו עונש מאסר בן חמש שנים, עונש מאסר על תנאי וקנס על סך של 150,000 ש"ח או שנת מאסר תחתיו. ביום 29.11.2015 הגיש המערער לבית המשפט המחוזי ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין, כאשר בד בבד עם הגשת הערעור הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין. בבקשה טען המערער, כי ביצוע מידי של עונש המאסר טומן בחובו פגיעה אנושה בו ועלול לסכל את זכות הערעור; כי בפיו טענות משפטיות עקרוניות כבדות משקל כלפי הכרעת הדין; וכי נוכח פגמים בחקירה, שנוהלה באופן מגמתי, היה על בית משפט השלום להיעתר לטענת "הגנה מן הצדק" שהעלה. כמו כן, ציין המערער בבקשה כי במספר מקרים, הדומים לגישתו לעניינו, נעתר בית המשפט לבקשת עיכוב ביצוע. המערער טען בנוסף, כי יש לעכב את ביצוע העונש גם נוכח חלוף הזמן מתחילת ההליך המשפטי וכן נוכח נסיבותיו האישיות, ובהן עברו הנקי, תרומתו לחברה, גילו המתקדם ומצבו הרפואי הקשה של אביו חולה הסרטן שעמו הוא מתגורר ואותו הוא סועד.

3.

ביום 2.12.2015 התקיים דיון בבקשה לעיכוב ביצוע, ובו ביום נדחתה הבקשה. בית המשפט קבע בהחלטתו כי סיכויי הערעור אינם גבוהים , מאחר שהודעת הערעור מתמקדת בעיקרה בניסיון להתמודד עם קביעות עובדתיות בפסק הדין של בית משפט השלום, וזאת על אף שפסק הדין מפורט, רחב היקף ומנומק, והקביעות העובדתיות שבו מבוססות על שורה ארוכה של ראיות ישירות ונסיבתיות. בית המשפט הוסיף, כי בדין דחה בית משפט השלום את טענת "ההגנה מן הצדק" שהעלה המערער, וכי נסיבותיו האישיות של המערער אינן מצדיקות את עיכוב הביצוע. אשר לטענה בדבר חלוף הזמן, בית המשפט אימץ את קביעת בית משפט השלום לפיה האופן בו בחרה ההגנה להתנהל הביא להתארכות ההליך, וקבע כי על כן אין ליתן לחלוף הזמן כל משקל. נוכח האמור, דחה בית משפט קמא את הבקשה, אך הורה כי המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 24.1.2016, וזאת כדי לאפשר לו להשלים סידורים הנחוצים בקשר עם מחלת אביו.

על החלטה זו נסוב הערעור שבפניי.

הערעור דנא

4.

בערעורו טוען המערער כי קיימות הצדקות רבות לעיכוב ביצוע גזר הדין, ובראשן הסמיכות הרבה, של כחודש בלבד, בין המועד בו על המערער להתייצב לריצוי עונשו לבין מועד הדיון בערעור בבית המשפט המחוזי, הקבוע ליום 29.2.2016. יצוין, כי בהודעת עדכון מיום 6.1.2016 מסר המערער כי הדיון בערעורו בבית המשפט המחוזי נדחה בשבועיים והוא יתקיים ביום 14.3.2016.

טעם נוסף המצדיק עיכוב ביצוע עונש המאסר, לטענת המערער, הוא מצבו הרפואי הקשה של אביו. נטען, כי המערער הוא האדם היחיד שמטפל באביו בן ה-87, ניצול שואה, החולה במחלת הסרטן ועבר בשל כך ניתוחים קשים ומורכבים. המערער עמד על כך שבית משפט זה עיכב בעבר את ביצוע עונשם של מערערים מטעם זה בלבד, אף במקרים בהם הורשעו מערערים בעבירות חמורות יותר מהעבירות שבהן הורשע המערער במקרה דנא. זאת ועוד, המערער טוען כי שגה בית משפט קמא כשזקף לחובתו את התמשכות ההליכים, וזאת מאחר שלגישתו לא נפל פגם בהתנהלותה של ההגנה, ועל כל פנים, מושכלות יסוד הן כי אין לזקוף כפירה באשמה וניהול משפט לחובתו של נאשם בהליך פלילי. המערער מוסיף, כי חלפו תשע שנים מאז האירועים בהם הורשע, והוא אינו עוסק עוד בניהול תיקי השקעות, ולכן לא נשקפת ממנו כל מסוכנות. כמו כן, מעברו הנקי והתנהלותו התקינה לאורך ההליך ניתן ללמוד כי אין כל חשש להימלטות וכי ניתן לתת בו אמון מלא.

בנוסף, טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בכך שקבע כי אין לעכב את ביצוע עונשו משלא הוכח כי סיכויי הערעור " גבוהים או משמעותיים ". נטען כי על-פי ההלכה שיצאה מבית משפט זה, די שבית המשפט יתרשם כי לא מדובר בערעור סרק הנועד "לדחות את הקץ" כדי לעכב את ביצוע גזר הדין. לגישת המערער, עיון בהודעת הערעור שהוגשה לבית משפט המחוזי מעלה כי אין מדובר בערעור סרק אלא בערעור מהותי, הנשען על נימוקים כבדי משקל והמעלה שאלות משפטיות מתחום דיני הראיות ונטל ההוכחה.

5.

בדיון שנערך בפניי, סמך בא-כוח המדינה ידיו על החלטת בית משפט קמא, וטען כי לא נפלה בה טעות הדורשת התערבות ערכאת הערעור. עוד נטען, כי סיכויי הערעור על פסק הדין המרשיע אינם גבוהים, וכי המדובר בערעור עובדתי באופן מובהק. בהקשר זה נטען כי אין כל מחלוקת שמעשי הזיוף והמרמה בוצעו, והמחלוקת נסבה אך לגבי זהות המבצע, שהיא שאלה עובדתית גרידא. בא-כוח המדינה עמד על כך שהמדובר במאסר ממושך, וכי יש להניח שעל-אף מועד הדיון הקרוב לשמיעת הערעור, יחלוף עוד זמן ממושך עד להכרעה בו. לטענת המדינה, המערער לא הצביע על טעמים מיוחדים המצדיקים עיכוב ביצוע עונשו, ועל-אף שאביו של המערער תלוי בו, הוא יוכל להיעזר בבנו השני, אחיו של המערער, שהעיד לטובתו.

דיון והכרעה

6.

בפתח הדברים, ראוי לציין כי בית משפט קמא, בהחלטתו המפורטת והמנומקת, עמד על עיקרי השיקולים הרלוונטיים להכרעה בשאלת עיכוב ביצוע של עונש מאסר שהושת על מי שהורשע בדין, כפי שפורטו בע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241 (2000) . עם זאת, המערער הצביע על שתי נקודות בעלות חשיבות בעיני, אשר נראה כי לא נשקלו כראוי על-ידי בית משפט קמא, וראיתי לייחס להן משקל בבחינת הדברים.

7.

ראשית , לטענת המערער, קביעת בית משפט קמא לפיה "מקרה זה אינו נמנה על אותם מקרים בהם ניתן לומר כי סיכויי הערעור גבוהים או משמעותיים " (עמוד 13 שורות 11-10 להחלטה; ההדגשה הוספה), אינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה. נטען, כי על-פי הפסיקה, בבקשה לעיכוב ביצוע גזר דין על המבקש לעמוד ברף נמוך יותר מזה שקבע בית משפט קמא לעניין סיכויי הערעור, וכל שעליו להראות הוא כי לא מדובר בערעור סרק וכי טענותיו "ראויות להישמע". ואמנם, כפי שצוין לא אחת, אין המערער צריך להראות כי גבוהים סיכויי טענה קונקרטית זו או אחרת להתקבל, אלא כי מדובר בטענות שבשל טיבן והפוטנציאל הגלום בהן, ולרקע נסיבות הפרשה, יש להן סיכוי להתקבל (ע"פ 4506/15 בר נ' מדינת ישראל פסקה 7 (17.9.2015)) . אכן, כעולה מהחלטת בית משפט קמא ומטענות בא-כוח המדינה בדיון שבפניי, נראה שעיקר המחלוקת שעתידה להתברר בערעור תתמקד בשאלות עובדתיות (ובעיקר בשאלת זהותו של מבצע העבירות בהן הורשע המערער). עם זאת, טענות המערער בערעורו על הכרעת הדין אינן מתמצות בתקיפת הממצאים שבעובדה, אלא מופנות כלפי אופן קביעת ממצאים אלה על-ידי בית משפט השלום.

אין בכוונתי במסגרת דיונית זו להיזקק באופן מפורט לכל אחת מטענותיו של המערער כלפי הכרעת הדין. די אם אציין כי טענה מרכזית בערעורו היא כי בית משפט קמא לא קבע כלל ממצאי מהימנות כלפי העדים שהעידו לחובת המערער, לא הסביר ולא נימק מדוע, על אף הטענות הרבות בעניין חשש מובנה להיעדר מהימנותם של עדי תביעה מסוימים, הוא מצא להסתמך עליהן בהכרעת דינו. כן נטען, כי לא הובהר בהכרעת הדין מדוע בחר בית משפט קמא לפצל את עדויותיהם של עדים אלה באופן המבסס את ההרשעה על חלק מעדותם אך התעלם מחלקים אחרים שלה. טענות אלה, לטעמי, אינן טענות עובדתיות "טהורות", אשר ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהן, ואני סבור כי די בשלב זה לקבוע שקיימות בפי המערער טענות הראויות להישמע בגדרה של ביקורת ערעורית.

8.

יוער כי בית משפט קמא אמנם נתן דעתו לטענות המערער ביחס להכרעת הדין בציינו כי "אינני שותף, ולו במעט, לאותן טענות שהעלה המבקש בדבר 'חללים' בהכרעת הדין הן ביחס להתייחסות לראיות והן ביחס לעמידה בחובת ההנמקה", וזאת על רקע הניתוח המוקפד של הראיות השונות והסקת מסקנות ברורות על בסיס אותן ראיות על-ידי בית משפט השלום. ואולם, על אף הדיון הרחב, המפורט והמנומק בחלק ניכר מהראיות בהכרעת הדין, לא מן הנמנע כי יש ממש בטענות המערער, ויש להניח כי ערכאת הערעור תיכנס לעובי הקורה בעניין זה, ככל שהיא תמצא לנכון לעשות כן. בשלב זה, כאמור, כל שיש לבחון הוא, האם סוג הטענות שמעלה המערער ראוי להישמע במסגרת ערעורית, ולא האם סיכויי הטענות להתקבל גבוהים. משכך, אני סבור כי שגה בית משפט קמא, כשהציב את המשוכה העומדת בפני המערער על רף גבוה מהנדרש בשלב זה. כאמור, נראה כי בפי המערער טענות שאינן "טענות סרק", ואשר ראוי לבוחנן במסגרת ערעורית, וזאת אף מבלי להעריך את משקלן או סיכוייהן. אוסיף, כי כל האמור לעיל לעניין סיכויי הערעור נאמר בזהירות ומבלי שיש בכך הבעת עמדה באשר לתוצאת הערעור. כאשר סוגית עיכוב הביצוע נבחנת על-ידי ערכאה שדנה בערעורים על הערכאה שבפניה יישמע הערעור לגופו, ראוי להישמר שבעתיים מלהביע דעה ביחס לסיכויי הערעור כדי לא להשפיע על שיקול הדעת המלא של בית המשפט שישמע את הערעור על פסק הדין. לענייננו מצאתי לנכון לעמוד על אי דיוק מסוים שהתבטא בהחלטת בית משפט קמא ושלכאורה עלול היה להשפיע על התוצאה שאליה הגיע בנושא עיכוב הביצוע.

9.

שנית , לטענת המערער, הטעם המרכזי המצדיק עיכוב ביצוע עונשו הוא המועד הקרוב שנקבע לדיון בערעורו על הכרעת הדין, אשר עתיד להתקיים ביום 14.3.2016, כחודש וחצי בלבד לאחר המועד בו על המערער להתייצב לריצוי עונשו (24.1.2016). בית משפט קמא לא ציין בהחלטתו באופן מפורש שיקול זה, ככל הנראה משום שהמועד לשמיעת הערעור נקבע רק לאחר שניתנה החלטת בית משפט קמא. עם זאת, יוער, כי בית משפט קמא הביא בחשבון בהחלטתו את האפשרות שמועד שמיעת הערעור ייקבע בתאריך קרוב בציינו כי "עונש המאסר שנגזר על המבקש הוא עונש מאסר שאינו קצר, ואין חשש כי דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע תהפוך את הערעור לתיאורטי, גם נוכח המועדים הקרובים בהם נקבעים הדיונים בפני הרכב הערעורים " (עמוד 11 שורות 16-14 להחלטה). ואכן, בדרך כלל דווקא כשצפוי הליך ממושך וארוך לבירור הערעור, וכשתקופת המאסר אינה ארוכה במיוחד, יש מקום לדחות את ביצוע עונש המאסר מחשש שהערעור יהפוך לתיאורטי, ועד שתינתן החלטה סופית בעניינו כבר ירצה המערער את רוב (או כל) עונשו. זה ההיגיון אשר עמד גם בבסיס החלטת בית משפט קמא, ואני מסכים כי בדרך-כלל זו דרך ההלכה הפסוקה ובה יש לילך.

10.

עם זאת, קשה להתעלם מנסיבות המקרה שבפנינו, בהן קיים פער זמנים קצר במיוחד בין מועד ההתייצבות לתחילת ריצוי עונשו של המערער לבין המועד בו יישמע ערעורו. לכך יש לצרף את העובדה שלאורך משפטו היה המערער משוחרר בתנאים אותם לא הפר, ועל-כן נראה שניתן לתת בו אמון כי ימשיך להתייצב לדיוני בית המשפט, ולקבוע כי אין אינדיקציה לכך שנשקפת ממנו מסוכנות או חשש להימלטות מן הדין. כאמור, משקל מסוים נודע גם לאורך התקופה שחלפה מאז בוצעו המעשים, שגם אם למערער היתה תרומה כלשהי להימשכותה, נראה כי עיקרה אינה נזקפת לחובתו. משכך, ובשים לב גם למצבו הבריאותי של אבי המערער בו מטפל המערער, נראה כי האיזון הראוי בין האינטרסים המתחרים, נוטה – גם אם לא באופן מובהק – לטובת עיכוב ביצוע עונשו של המערער. כאמור, טענותיו של המערער כלפי הכרעת הדין ראויות להתברר על-ידי ערכאת הערעור, ויש להניח, גם לעמדת המדינה, כי לא מדובר בבירור ממושך. בנסיבות אלה, ולרקע נסיבותיו האישיות של המערער, חלוף הזמן מהמעשים המיוחסים לו, כמו גם הציות המלא לתנאי שחרורו לאורך המשפט שנוהל נגדו ועברו הנקי, נראה לי כי האינטרס הציבורי באכיפה מידית של עונשי מאסר לא ייפגע יתר על המידה אם יעוכב ביצוע עונשו של המערער עד לבירור – המהיר, יש לקוות – של ערעורו.

11.

לפני סיום אעיר כי בדיון בערעור הפנה בא-כוח המדינה למספר החלטות בהן לא עוכב ביצוע עונשם של מי שהורשעו בעבירות כלכליות, וביקש לגזור גזירה שווה מהחלטות אלה לענייננו. אעיר בקצרה כי קיימים הבדלים בין עניינו של המערער לבין המקרים אליהם הפנה בא-כוח המדינה, המצדיקים, לטעמי, אבחנה ביניהם. כך למשל, בע"פ 5135/13 יגרמן נ' מדינת ישראל (2.6.2014), למבקש היה עבר פלילי בתחום בו הורשע, בע"פ 7891/14 פרידמן נ' מדינת ישראל (18.2.2015) נדון המבקש לשמונה שנות מאסר בפועל, ובע"פ 7900/11 רייפמן נ' מדינת ישראל (1.11.2011) ההיקף הכספי של העבירות הכלכליות היה רחב באופן משמעותי ביחס למקרה הנדון. כמו כן, בשלושת המקרים, בחינת אופי הערעור וסוג הטענות הנטענות בו הובילה גם היא לדחיית הבקשה, וגם בכך נבדל המקרה הנדון בפניי ממקרים אלה.

12.

סוף דבר, הערעור על החלטת בית משפט קמא מתקבל. ביצוע עונש המאסר שנגזר על המערער יעוכב עד להחלטה בערעור. לא מצאתי לעכב את ביצוע הקנס. המערער לא טען לעניין מאזן הנוחות בעניין זה, ויש להניח כי גם אם יתקבל ערעורו בסופו של יום, יהיה ניתן להשיב סכום זה.