בש"פ 9431/12 אורן לוי נ. מדינת ישראל

1.

בפני ערר על החלטות בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט צ' קאפח ) מיום 10.12.2012 ב-מ"ת 54871-09-12, לפיה קיימות ראיות לכאורה למעשים המיוחסים לעורר בכתב האישום שהוגש נגדו (ת"פ 54881-09-12) ויש להותירו במעצר עד תום ההליכים.

כתב האישום

2.

כתב אישום הוגש נגד העורר ביום 30.9.2012. לפי המתואר בכתב האישום, העורר ואדם נוסף הגיעו ביום 10.9.2012 מעט לפני השעה 13:00, לגינה ציבורית בחולון, כשהם רכובים על גבי אופנוע. השניים נשאו עמם אקדח מתוך כוונה לירות במתלונן, על רקע חוב כספי בגין הלוואה בריבית שלא הוחזרה במלואה. העורר הזמין את המתלונן למקום בתואנה כי ברצונו לשוחח עמו והלה הגיע למקום תוך זמן קצר. השניים הודיעו למתלונן כי עליו להשיב את הכסף, כ-40,000 ש"ח. מיד לאחר מכן, ירה האדם הנוסף לעבר רגליו של המתלונן, ואז העביר את האקדח לעורר, שחזר על אותה פעולה. לפי כתב האישום, ירו השניים בכיוון רגלי המתלונן, מתוך כוונה לגרום לו מום או חבלה חמורה. אחד מן הקליעים אכן פגע ברגלו של המתלונן ונגרם לו פצע בשוק שמאל שבעטיו היה מאושפז במשך שלושה ימים. לאחר הירי נמלטו השניים מהמקום על גבי האופנוע, כשבחזקתם האקדח. למחרת, התקשרו השניים אל המתלונן ואיימו עליו כי אם לא ישיב את חובו ירצחו אותו. כעבור שבוע, ביום 18.9.2012, התקשר העורר אל המתלונן והקציב לו שבוע ימים להשבת החוב. נוכח המעשים המתוארים, הואשם העורר בנשיאת נשק, חבלה בכוונה מחמירה ואיומים.

הליכי המעצר עד כה

3.

לאחר שנתבקש מעצרו עד תום ההליכים של העורר, התקיים ביום 4.12.2012 דיון שהתמקד בשאלת קיומן של ראיות לכאורה. במסגרת הדיון העלה בא כוח העורר טענות שונות לעניין מהימנות גרסתו של המתלונן, אשר במהלך חקירתו גיבה את אמו שטענה כי נכחה בזירת הירי וראתה את המתרחש, מה שהתברר מאוחר יותר כשקר (ועל כך אין עוד מחלוקת). ביום 10.12.2012 החליט בית המשפט המחוזי, בשתי החלטות נפרדות, כי קיימות ראיות לכאורה לנטען כלפי העורר וכי העורר יוותר במעצר עד תום ההליכים. בהתייחס לטענות העורר על שקרי המתלונן ואמו, עמד בית המשפט על הכלל של "פלגינן דיבורא", ממנו עולה כי ניתן "לחלק את הדיבור", ולהבחין בין חלקים שקריים בעדות, לחלקיה האחרים, שעל יסודם ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים. בית המשפט תאר כיצד משתלבת גרסתו המפורטת של המתלונן, מיום 19.9.2012, עם ראיות נוספות: טענת המתלונן כי הרקע לסכסוך הוא חוב כספי נתמכת במחקרי התקשורת שהראו קיומן של עשרות שיחות טלפון בינו לבין העורר בימים שלפני הירי; טענת המתלונן כי התקשרו אליו כדי שירד לגינה הציבורית כמה דקות לפני התקרית נתמכת גם היא במחקרי התקשורת בהם מזוהה שיחה בת תשע שניות, שאלה הם מאפייניה; וטענת המתלונן כי שוחח עם העורר והאדם הנוסף בטרם אלו ירו בו, נתמכת בהודעתה של שירה, קומונרית בקן "השומר הצעיר" הסמוך למקום, שתיארה ששמעה קולות של גברים, וראתה שלושה משוחחים כששניים מהם עם קסדות שחורות מלאות על ראשם, ולאחר כחמש דקות הבחינה באדם שללא קסדה כשהוא רץ מהמקום פצוע בעוד השניים האחרים נותרו לעמוד ואז הסתלקו על האופנוע.

כן התייחס בית המשפט לכך שממחקרי התקשורת עולה כי העורר היה במקום בעת האירוע; כי נמצאו ארבעה תרמילים בזירה שנורו מנשק אחד, מה שמחזק את גרסת המתלונן באשר למספר היריות ולכך שהעורר וחברו העבירו זה לזה את הנשק; וכי כבר בגרסתו הראשונית של המתלונן, בפני שוטרי הסיור שהגיעו למקום, התייחס לכך שהוא יודע "בוודאות" מי ירה בו אך לא יגלה זאת. בית המשפט ציין גם כי המתלונן הוא שביקש מן השוטרים שיבדקו את מצלמות האבטחה שבמקום והפנה אותם לנקודה בה אלו מוצבות. מעבר לכך, בית המשפט הוסיף כי שתיקת העורר נזקפת לחובתו בשעת אומדן משקל הראיות; וכי חששו של המתלונן מפני העורר ניכר ברשום במזכרו של השוטר טויטו מיום 15.10.2012, שם הודיע כי הוא מצטער על שהגיש תלונה בלחצה של אמו, וכי לא יעיד.

טענות העורר

4.

העורר סבור כי כתב האישום נסמך בעיקרו על גרסתה של אמו של המתלונן שהיתה הראשונה להצביע על העורר וחברו כיורים במתלונן. המתלונן שב על גרסתה מאוחר יותר וגיבה את טענתה כי נכחה במקום. אולם, בסופו של יום, ונוכח מהלכי העורר לאתר עד שיזים את גרסת האם, הודתה האם כי באותו זמן כלל לא היתה בזירה אלא באזור באר שבע, ומכך נלמד כי המתלונן שיקר לבית המשפט, בסוגיה זו לכל הפחות.

בהקשר לשקרי המתלונן, טוען העורר, כי בית המשפט שגה בהחילו את הכלל המאפשר "לפלג" את דברי העד בשלב בחינת הראיות לכאורה, כיוון שניתן ליישמו רק לאחר שבית המשפט התרשם בתיק העיקרי ממכלול הראיות ומאותו עד שבו מדובר, והוא בשל לקבוע ממצאי מהימנות, ולא קודם לכן. לצורך ההליך הנוכחי, צריך היה לקבוע כי אין משקל להודעותיהם של המתלונן ואמו – כיוון שמדובר בגרסאות כבושות ושקריות בעליל. העורר מוסיף כי אין זה ברור מדוע, משחזרה בה האם מגרסתה השקרית, לא טרחו חוקרי המשטרה לחקור שוב את המתלונן מיוזמתם ולעמתו עם הגילויים החדשים.

עוד נטען, כי המתלונן מסר הודעה מסודרת למשטרה רק כעבור תשעה ימים ממועד האירוע, כאשר ניגש באישון לילה לתחנת משטרה המרוחקת ממקום מגוריו וממקום האירוע, מהלך תמוה שלא ניתן לו כל הסבר. קודם לכן נרשמה גרסת העורר במזכר של שוטרי סיור שהגיעו לזירת הירי, ולאחר מכן, במהלך האשפוז, הוקלט תשאול שנערך למתלונן. בשתי הגרסאות הראשונות, טרם הפנייה לתחנת המשטרה, לא הזכיר המתלונן את העורר. התנהלות זו, לטענת העורר, מעוררת תמיהות ומעלה סימני שאלה שבכוחם לכרסם בגרסת המתלונן, שממילא משקלה אפסי נוכח העובדה כי ברור ששיקר כשמסר שאמו נכחה במקום.

העורר סבור כי לאחר בחינת הודעות המתלונן ואמו נשמט הבסיס הראייתי להרשעתו, ועל כן אין עוד צורך בבחינת "נדבכים נוספים" כפי שעשה בית משפט קמא; ובכל זאת, מתייחס העורר גם לנדבכים אלו:

ראיות התקשורת לגבי עשרות שיחות הטלפון בין העורר למתלונן – העורר טוען כי לא ניתן ללמוד מן השיחות על קיומו של חוב; וכי אין אף אדם פרט למתלונן שיכול להעיד על חוב כזה. העורר מוסיף כי קיים קשר טלפוני עם המתלונן תקופה ארוכה, ולא רק בשבועות שלפני הירי, אליהם מתייחסות ראיות התקשורת (יודגש, כי כזאת נטען בטיעוני העורר, אך בחקירותיו לא מסר העורר כל גירסה שהיא). לפיכך אין בעצם קיום שיחות טלפון רבות ביניהם במועדים הסמוכים לירי כדי לבסס את מעורבות העורר בו.

ראיות התקשורת לגבי שיחת הטלפון שהתקיימה דקות לפני התקרית – העורר טוען כי על רקע ריבוי השיחות בינו לבין המתלונן ותכיפותן לא ניתן לייחס משמעות מיוחדת לשיחה זו.

הודעתה של שירה, עדת הראייה – העורר סבור כי קיים פער משמעותי בין הודעה זו, בה נטען כי בטרם הירי שוחחו המתלונן, העורר וחברו במשך כחמש דקות; לבין הודעות המתלונן מהן עולה קיומה של שיחה מקדימה קצרצרה בת כ-20 שניות. כן טוען העורר כי בעוד ששירה מתארת קסדות שחורות מלאות, מהודעותיו המאוחרות של המתלונן עולה כי היורים חבשו קסדות פתוחות. על כן, לשיטת העורר, הודעה זו אינה מחזקת את גרסת המתלונן.

איכון הטלפון הנייד של העורר באזור התקרית בזמן התקרית – העורר טוען כי נתון זה חסר משמעות כיוון שהוא מתגורר בסמוך למקום, ומרבית שיחותיו מתנהלות מאתר איכון זה.

ממצאי מז"פ – לגישת העורר, העובדה שנמצאו בזירה ארבעה קליעים שנורו מנשק אחד אינה בעלת משקל של ממש, שהרי סביר שקרבן ירי נורה מנשק אחד בלבד, ואין המדובר בממצא ייחודי.

כן טוען העורר לקיומם של מחדלי חקירה: אי בדיקת תיעוד מצלמות האבטחה שמצויות בקרבת זירת האירוע במועד; מעצרו של העורר באיחור, רק לאחר הוצאת צווי מעצר שלא לצורך, מה שפגע ביכולת לבצע בדיקות מעבדה לאיתור שרידי ירי על גוף העורר ובגדיו; ואי חקירת המתלונן לאחר שנתגלו שקריה של אמו.

נוכח האמור טוען העורר כי אין ראיות לכאורה נגדו. מעבר לכך טוען העורר כי הוא שוהה כבר למעלה משלושה חודשים במעצר; כי לאחר מועד התקרית יצא מהארץ כהרגלו מדי שנה בתקופת ראש השנה וחזר מרצונו לפני שנעצר; כי אין לו עבר פלילי; וכי ניתן לאיין את המסוכנות הנטענת על ידי הרחקתו מהמתלונן.

לסיכום, העורר מבקש לקבוע כי אין ראיות לכאורה ולהורות על שחרורו. לחלופין, מבקש העורר לקבוע כי חל כרסום משמעותי בראיות התביעה אשר מצדיק שחרורו, גם אם בתנאים. לחלופי חלופין מבקש העורר להורות על בחינת חלופה שתאיין את מסוכנותו.

טענות המשיבה

5.

בדיון על-פה, טענה באת כוח המשיבה, כי על אף כרסום מסוים בחומר הראיות, ישנן די ראיות לכאורה המצדיקות ומחייבות מעצר עד תום ההליכים. בטיעונה הדגישה את אמירתו של המתלונן מיד לאחר האירוע, לשוטרי הסיור, כי הוא מזהה את אלו שפגעו בו אך אינו רוצה למסור את שמם; את שיחות האיומים שקיבל מהעורר ושותפו לאחר האירוע, אשר הובילו אותו לפנות למשטרה; ואת העובדה שהעורר שומר על שתיקתו עד כה, ולא מספק שום הסבר. כן הוסיפה באת כוח המדינה כי זה אינו השלב להעלאת טענות למחדלי חקירה, כפי שעשה בא כוח העורר. לשיטת המשיבה, מהלכיו של המתלונן, לרבות השינויים בגרסתו והבעת רצונו שלא להעיד, מצביעים על היותו נתון בפחד מפני העורר וחברו, ונוכח הסבר זה להתנהלותו, אין מקום, בשלב זה של ההליך, לקבוע כי אין בידי המשיבה ראיות לכאורה, או כי משקלן נמוך עד שהדבר מחייב שחרור ממעצר.

דיון והכרעה

6.

הלכה היא כי בשלב בחינת קיומן של ראיות לכאורה, בית המשפט אינו בוחן לעומקן את טענות ההגנה לגבי מהימנות עדי התביעה ובנוגע לקיומן של סתירות בין הודעותיהם (בש"פ 2099/10 אבו מעמר נ' מדינת ישראל , פסקה 6 להחלטתה של השופטת א' חיות (לא פורסם, 15.4.2010); בש"פ 9878/01 מדינת ישראל נ' עמרם , פסקה 7 להחלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, 31.12.01)). בשלב זה, תפקידו של בית המשפט הוא אך לבחון האם קיים "פוטנציאל להרשעה", "סיכוי סביר" להרשעת העורר בסופו של יום:

"ההסתכלות הכוללת על חומר הראיות אינה מכריעה במהימנותם של העדים. הכרעה זו נעשית בהליך הפלילי העיקרי. אין מקומה בהליך הביניים שעניינו מעצר הנאשם עד תום ההליכים נגדו. שופט המכריע בשאלת המעצר עד תום ההליכים בוחן את חומר החקירה 'על פניו'. הוא מתרשם מהפוטנציאל הטמון בחוקר החקירה בתור שכזה ... בית המשפט בוחן אפוא את הגיונם הפנימי של הדברים, את מידת הפירוט או ההכללה שבהן, את נקודות האחיזה שבהם, את השתלבותם של הדברים אלה באלה. מכל אלה יוצר לעצמו בית המשפט תמונה כוללת באשר לפוטנציאל הראייתי הטמון בחומר החקירה, כלומר, אם קיים סיכוי סביר שמחומר חקירה זה תצמחנה בסוף המשפט ראיות אשר תבססנה את אשמת הנאשם ... " (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 149-148 (1996) (להלן: עניין זאדה )) (ההדגשות אינן במקור).

7.

העורר אכן עמד על קשיים שונים בגרסאותיהם של המתלונן ואמו. כאמור, האם נאלצה לחזור בה מהודעתה המקורית, בה טענה כי נכחה בזירת האירוע והיתה עדת ראיה לתקרית הירי – לאחר שחוקרי המשטרה עימתו אותה עם עדות לפיו כלל לא היתה באזור באותה עת. מחומר הראיות עולה כי גם המתלונן שינה את גרסתו כמה פעמים: נראה כי בתחילה, מיד לאחר הירי מסר לשוטרי הסיור כי זיהה את מי שירה בו אך אינו מעוניין לחשוף בפני השוטרים את פרטיו. לעומת זאת, לאחר מכן במהלך אשפוזו בבית החולים, סיפר לחוקרים שבאו לתשאל אותו, כי אינו יודע מי ירה בו כיוון שאין לו סכסוכים ואויבים, וכי נורה שעה שישב לעשן על ספסל בגן הציבורי (דו"ח תשאול של השוטר חזי שאולי). באותה שיחה הוסיף המתלונן כי היורים חבשו קסדה מלאה "ושחור כזה בעיניים" (על-פי תמלול התשאול שנעשה על-ידי ההגנה). לעומת זאת, ביום 19.9.2012 וביום 20.9.2012 פרש בפני חוקריו את גרסתו עליה מבוסס כתב האישום, תוך שהתאים את דבריו לגרסתה המוקדמת של אמו, לפיה היתה עדה לירי. המתלונן חזר על תיאור מעשי העורר גם במהלך העימות שנערך בין השניים ביום 23.9.2012. אך ממזכר מיום 15.10.2012 עולה האפשרות כי שוב שינה את גרסתו, כיוון שמסר לשוטר טויטו ש"הוא מצטער שהגיש תלונה ולא יגיע לבימ"ש להעיד והוא הגיש תלונה רק בגלל שאמא שלו שיכנעה אותו".

העורר סבור כי הסתירות, שינויי הגרסאות והשקרים בהודעותיו של המתלונן צריכים להוביל למסקנה כי לא ניתן לקבוע על בסיס הודעות אלו קיומן של ראיות לכאורה. בהקשר זה, טען כאמור העורר, כי בשלב זה לא היה מקום ליישום הכלל "פלגינן דיבורא", בהתייחס להודעות המתלונן. כעקרון, טענה זו מקובלת עלי – כלל זה רלוונטי בעיקר לתיק העיקרי ולא להליכי המעצר, שהרי בית המשפט מיישמו לאחר שבחן את הראיות בקפידה ועמד על מהימנותן ויש בידו לקבוע ממצאים. בשלב דנא של הליך המעצר לא נזקקים לכלל הראייתי האמור, שכן לא נשקלים, ככלל, שיקולי מהימנות ואין מניעה, בכפוף למכלול הנסיבות, ליתן משקל ראייתי לכאורי לחלקה האחד של גרסת העד, אף אם ברור שחלקה האחר אינו אמת.

איני שותף למסקנתו של העורר כי נוכח שקרי המתלונן או הסתירות בין גרסאותיו צריך היה לראות בהודעות אלו כנטולות משקל ראייתי לכאורי כנגדו. כאמור, בשלב הנוכחי איני נדרש לקבוע ממצאי מהימנות לגבי חומר הראיות, ודי בבחינה כללית של הראיות שלפני, שממנה ניתן להסיק האם הן נושאות פוטנציאל להרשעה אם לאו. במלים אחרות, בשלב בחינת קיומן של ראיות לכאורה, ניתן "להשלים" עם קיומם של פגמים מסוימים בראיות דווקא כיוון שמדובר בבחינה כללית, המסתפקת בסיכוי סביר שהראיות יובילו להרשעה (להבדיל מהתהליך שיורד לעומק ההבחנה בין דברי שקר לאמת תוך יישום הכלל "פלגינן דיבורא"). ניתן להשלים עם פגמים כל עוד אין המדובר ב"פגם גנטי" (עניין זאדה , עמ' 151), שמובן כי לא יוסר במהלך המשפט העיקרי, כזה השולל סיכוי סביר שהראיה תשמש להרשעה. יצוין, כי אימוץ התזה של בא כוח העורר, לפיה משאין לפלג את הדיבור בשלב זה, יש לאיין את משקלה של הודעת המתלונן, היה מוביל לתוצאה שאינה מתקבלת על הדעת: כי דווקא בשלב בחינת קיומן של ראיות לכאורה יוכבד הנטל על התביעה בהשוואה להליך העיקרי.

לטעמי, הפגמים שהציף בא כוח העורר בהודעת המתלונן, על אף שאינם מבוטלים, אינם "פגמים גנטיים", השוללים את כוחה של ראיה זו. בהודעותיו של המתלונן מתאריכים 20-19 לספטמבר ובעימות שנערך בינו לבין העורר, הוצגה על-ידו גרסה מפורטת למדי באשר להתרחשויות בתקרית הירי, של הרקע לדברים, ולאירועים שהתרחשו בעקבות זאת. באותן הודעות מצביע המתלונן בבירור על העורר כאחד מהשניים שירו בו ומתאר כיצד אירע הדבר. אכן, משאמו חזרה בה מגרסתה המקורית לגבי נוכחותה בזירת האירוע, התברר כי המתלונן שיקר ביחס לעניין זה. גילוי זה בהחלט מהווה כרסום ראייתי מסוים, ועלול להיות בעל נפקות בתיק העיקרי. אולם לעת הזו, במיוחד משהציעה המשיבה הסברים אפשריים לשינויי הגרסאות של המתלונן, לא נראה כי הפגמים מובילים למסקנה כי משקלה של הודעת המתלונן מבוטל. במוקד הסברים אלו, טענת המשיבה כי המתלונן חשש מהעורר (שהמשיך לאיים עליו בימים שלאחר תקרית הירי), מה שהוביל אותו "לזגזג" בגרסאותיו. לשיטת המשיבה, המתלונן חושש עד היום, מחד גיסא מפגיעת העורר, ומאידך גיסא ממה שיגרם לו באם יפנה למשטרה (שוב, מצד העורר). חשש זה ניכר לא רק בשינויי הגרסאות אלא גם בהחלטת המתלונן לתאר את גרסתו בתחנת משטרה מרוחקת מביתו כדי שלא יזוהה, ורק בחלוף תשעה ימים מהירי; בהתנהגותו המפוחדת משהו במסגרת העימות עם העורר ביום 23.9.2012; ובחוסר רצונו להמשיך לשתף פעולה עם המשיבה במסגרת משפטו של העורר. בסיכומו של דבר, אין זה המקום לקבוע עד כמה בכוחם של הפגמים לפגום ושל ההסברים להסביר, ודי בכך שעל פני הדברים, הודעתו של המתלונן, יחד עם יתר הראיות (אליהן אתייחס מיד), היא בעלת סיכוי סביר להוביל להרשעה בסופו של יום.

8.

ראיות התקשורת מהן עולה מספרן הרב של השיחות בין העורר למתלונן בתקופה שקדמה לתקרית (כולל "שיא" בפרק הזמן שמיום 9.9.2012 ועד למועד התקרית) והשיחה שנערכה דקות ספורות עובר לתקרית – תומכות באופן ברור בגרסת המתלונן באשר לרקע לתקרית ובאשר לכך שהעורר קרא לו לרדת לגן הציבורי דקות לפני הירי. העורר בוחר לשמור בשלב זה על זכות השתיקה בחקירתו, למעט הכחשות כלליות שהבליחו מפעם לפעם במהלך העימות בינו לבין המתלונן ביום 23.9.2012. אף אם לא יהיה בכך כדי לשמש בהכרח כנגדו בתיק העיקרי, הרי שבשלב המעצר, אנו נותרים ללא הסבר מצדו לאותן שיחות המחזקות את גרסתו של המתלונן. תמיכה מסוימת לגרסת המתלונן ניתן למצוא גם ביתר הראיות עליהן עמד בית משפט קמא: הודעתה של עדת התביעה שירה (על אף הפער בין תיאורי הזמן שלה ושל המתלונן, עליו עמד בא כוח העורר); ובמידה פחותה, ממצאי המז"פ ואיכונו של העורר באזור התקרית במועד התרחשותה.

9.

נוכח כל האמור, מסקנתי היא שעל אף כרסום מסוים בחומר הראיות, אין מקום לשנות ממסקנתו של בית משפט קמא שקבע קיומן של ראיות לכאורה להוכחת העבירות המיוחסות לעורר. כמובן שלא נסתם הגולל על טענות העורר לפגמים בגרסת המתלונן וביתר הראיות ולמחדלי חקירה, שיוכלו לעלות שוב בהליך העיקרי. כמו כן, על אף הכרסום הראייתי, לא מצאתי לנכון, להורות בשלב זה לשירות המבחן על הכנת תסקיר בעניינו של העורר. על אף שאין לעורר עבר פלילי, טיב המעשים המיוחסים לו – ירי לאור יום בקרבן לא חמוש במקום ציבורי, מלמד על החומרה והסיכון הנשקף מן העורר, ומסופקני אם חלופת מעצר תאיין סיכון זה. מדובר בגביית חוב בדרך של הפעלת אלימות קשה ופגיעה גופנית במתלונן, שמהלכיו מעידים על פחדו הרב, כדבריו של בית משפט קמא: "עיון בחומר הראיות מעלה אווירה של פחד ואימה השזורה לאורכו ולרוחבו של התיק". בנסיבות אלה המסוכנות היא בדרגה גבוהה וחלופת מעצר לא תסכון. יוזכר בהקשר זה, כי שותפו של העורר למעשה, לפי כתב האישום, עזב את הארץ לאחר התקרית ולא שב.

הערר נדחה.