בש"פ 2099/10 זיאד אבו מעמר נ. מדינת ישראל

ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת מ' ברנט) מיום 27.1.2010 בה הורה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים.

1.

העוררים עומדים לדין בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, ביחד עם נאשם נוסף תושב מצרים (סלימאן חיוואט (להלן: סלימאן )), בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, הפרעה לעובד ציבור, החזקת סם שלא לצריכה עצמית וייבוא סם וסחר בו. כמו-כן מיוחסת לעוררים בכתב האישום שהוגש נגדם ביום 30.11.2009 עבירה של מתן סעד למסתנן, ולסלימאן מיוחסת עבירה של הסתננות. על פי המתואר בכתב האישום, במועד כלשהו סמוך לפני יום 22.11.2009 קשרו העוררים וסלימאן קשר עם שניים נוספים תושבי מצרים (להלן: האחרים ) לייבא לישראל ממצרים סם מסוכן מסוג חשיש ולסחור בו בניגוד לדין. במסגרת הקשר סוכם כי סליאמן והאחרים יסתננו לישראל ממצרים וכי העוררים יסייעו להם לעשות כן, ועוד סוכם כי עבור חלקם בקשר יקבלו סלימאן והאחרים סכום של כ- 2,000 לירות מצריות. על פי כתב האישום, בשעות אחר הצהריים ביום 22.11.2009 חצו סלימאן והאחרים את הגבול בין מצרים לישראל ונכנסו לשטח ישראל בסמוך לאילת, כשעמם משקפת, טלפונים ניידים ושני שקים המכילים סם מסוכן מסוג חשיש במשקל כולל של כ- 49.5 ק"ג (להלן: השקים ). מספר דקות לאחר מכן נפגשו העוררים עם סלימאן והאחרים בסמוך לגבול וסלימאן והאחרים מסרו לעוררים את שני השקים. העוררים העמיסו את השקים על גביהם אך בשלב זה הבחינו חיילי צה"ל (להלן: החיילים ) במתרחש והורו לחבורה לעצור. בתגובה, ברחו סלימאן והאחרים לכיוון הגבול עם מצרים ואילו העוררים מצידם השליכו את השקים וברחו לכיוון אחר. החיילים דלקו אחריהם ודרשו מהם לעצור ובשלב מסוים ירו באוויר ולעברם. העוררים נפגעו מהירי ונעצרו וגם סלימאן והאחרים נעצרו בסופו של דבר על ידי החיילים שהיו במקום.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום עתרה המשיבה למעצרם של העוררים ושל סלימאן עד תום ההליכים המשפטיים נגדם. בהחלטתו הראשונה מיום 31.12.2009 קבע בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת מ' ברנט) כי קיימות במקרה דנן ראיות לכאורה להוכחת המעשים המיוחסים בכתב האישום לעוררים ולסלימאן. אשר לעוררים הפנה בית המשפט להודעתו של אחד מהחיילים, החייל ניב חבר (להלן: החייל חבר ), בה מסר כי ראה במו עיניו את העברת השקים וכי העוררים הם אלה שהשליכו את השקים. כמו-כן הפנה בית משפט קמא להודעתו של החייל אדר בן אדרת, מפקד צוות בגדוד הסיור (להלן: החייל בן אדרת ) ולהודעתו של החייל עומר גליקמן (להלן: החייל גליקמן ), בהן נאמר כי המעורבים בפרשה שנשאו את השקים על גבם היו אלה שנורו ונפצעו. בית המשפט הוסיף וציין כי אחד מן האחרים, מחמד בניאת (להלן: בניאת ), הפליל את העוררים בהודעתו מיום 25.11.2009 בה אמר כי נתן את השקים לשני העוררים. בהקשר זה ציין בית המשפט כי אף שנתגלתה סתירה לכאורה בחומר הראיות בין הודעתו הנ"ל של בניאת לבין הודעתו של מפקד הכוח, סא"ל ארז ויינשטט (להלן: מפקד הכוח ) לפיה בניאת אמר לו כי הוא זה שזרק את אחד השקים (ואף הראה לו היכן עשה כן) דינה של אותה סתירה להתברר בפני המותב שידון בתיק ולא בשלב המעצר. בנוסף הדגיש בית המשפט כי סתירות נוספות שנתגלו בחומר הראיות (ביחס לצבע השקים) אינן מהותיות במובן זה שאין בהן כדי לכרסם במשקלן של הראיות לכאורה. כמו כן דחה בית משפט קמא את טענת העוררים כי נפל פגם ב"שרשרת הסם" (דהיינו בטיפול בסמים מן המועד בו נתפסו בשטח ועד המועד בו נבדקו על ידי גורמי החקירה). בכל הנוגע לטענת העוררים כי היו מחדלי חקירה במקרה דנן משום שלא נערכו מסדרי זיהוי לכל העדים הרלבאנטיים, קבע בית משפט קמא כי לא היתה חובה לערוך מסדרי זיהוי בהתחשב בהודעותיהם של החיילים בהן מסרו, כאמור, כי צפו במתרחש ושמרו על קשר עין רציף עם המעורבים בפרשה. כמו-כן התייחס בית המשפט לעובדה שאחד מן האחרים, תיהא רביע (להלן:

רביע ) לא הצליח לזהות את העוררים במסדר זיהוי, ולכך שרביע מסר בהודעתו כי לא פגש את "הישראלים" לפני שנעצר. בית המשפט קבע כי אם רביע אכן לא פגש את העוררים לפני שנעצר, כגרסתו, ברי שהוא לא יכול היה לזהותם במסדר הזיהוי. מאידך קבע בית המשפט, כי אם רביע פגש את העוררים לפני שנעצר ובכל זאת לא זיהה אותם במסדר הזיהוי, יש להטיל ספק באמינותו או למצער, יתכן שלא הצליח לזהותם משום שפגישתו עמם ארכה זמן קצר ביותר. לבסוף ציין בית המשפט כי העורר 1 מסר בחקירתו כי נפצע מרסיסים אך פרט לכך שמר על זכות השתיקה ובהתחשב בכל הטעמים האמורים קבע בית משפט קמא כי נגד העוררים קיים חומר ראיות לכאורה להוכחת המעשים המיוחסים להם בכתב האישום.

3.

עם מתן ההחלטה בעניין קיומן של ראיות לכאורה עתרה ב"כ העוררים להזמנת תסקיר משירות המבחן לצורך בחינתה של חלופת מעצר (סלימאן, מצדו, הסכים למעצרו עד תום ההליכים המשפטיים בהיעדר חלופת מעצר רלבאנטית). בית המשפט נעתר לבקשה ובהחלטתו מיום 31.12.2009 הורה על קבלת תסקיר כאמור. בתסקיר שהוגש בעקבות החלטה זו ציין שירות המבחן כי בחלופות שהוצעו על ידי העוררים אין כדי לאיין את המסוכנות הנשקפת מהם, משום שחלופות אלה אינן מרוחקות דיין ממקום מגוריהם של העוררים. ביום 27.1.2010 התקיים דיון המשך בבקשה במהלכו ביקשה ב"כ העוררים מבית המשפט לדחות את מועד מתן ההחלטה בעניינם על מנת לאפשר להם להציע חלופת מעצר רחוקה יותר ממקום מגוריהם אך בית המשפט לא נעתר לבקשה זו והורה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים נגדם בקובעו כי אין להסתפק בחלופת מעצר בעניינם נוכח המלצתו השלילית של שירות המבחן, נוכח חומרת העבירות המיוחסות להם ובהתחשב בעברם הפלילי בגינו ריצו עונשי מאסר בפועל. על החלטה זו – כמו גם על ההחלטה מיום 31.12.2009 בעניין קיומן של ראיות לכאורה – הוגש הערר שבכאן.

4.

העוררים סבורים כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית להוכחת המעשים המיוחסים להם בכתב האישום וטענתם העיקרית היא כי

בהודעותיהם של עדי התביעה (ובהם החיילים) עולות סתירות בנוגע למעורבותם בעבירות המיוחסות להם. בהקשר זה טוענים העוררים בין היתר כי העובדה שבניאת אמר למפקד הכוח כי הוא זה שזרק את השק עומדת בסתירה לגרסתו של החייל חבר לפיה ראה בעיניו את החלפת השקים ואת השלכתם על ידי העוררים. בכל הנוגע לעדותו של החייל חבר מוסיפים העוררים וטוענים כי לא נערך לו מסדר זיהוי או עימות מולם והדבר מחליש עוד יותר את המשקל שיש לייחס להודעתו והם מוסיפים וטוענים כי גם אם החייל חבר הבחין בכך שהמעורבים בפרשה החליפו ביניהם שני שקים, הוא לא ראה מה הועבר בפועל בתוכם. כמו כן טוענים העוררים כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי לא נפל פגם ב"שרשרת הסם" ולטענתם לא קיימת בחומר הראיות אינדיקציה חד משמעית לכך שהסמים שנתפסו בשטח הם אותם סמים שנבדקו על ידי גורמי החקירה מספר ימים לאחר מכן. בעניין זה מפנים העוררים לחוות דעת שונות שצורפו לחומר הראיות לכאורה מהן ניתן ללמוד כי גורמי החקירה לא השגיחו על הסמים ולא וידאו כי הסמים הנבדקים הם אלה שנתפסו לכאורה בזירת האירוע. בנוסף טוענים העוררים כי העובדה שגורמי החקירה לא הצליבו בין נתוני הטלפונים הניידים של המעורבים בפרשה מכרסמת אף היא בחומר הראיות והם מוסיפים וטוענים כי העובדה שבתיק החקירה לא נמצא תיעוד של זירת האירוע ושל מיקום המעורבים השונים בזירה, הינה בגדר מחדל חקירתי המקפח את הגנתם. עוד טוענים העוררים כי היה על בית משפט קמא ליתן משקל לכך שסכומי כסף שונים שהיו ברשותם ביום האירוע נתפסו שלא כדין על ידי החיילים שהיו מעורבים במעצרם, ולטענתם גם עובדה זו מחלישה את המשקל שיש לייחס לעדויותיהם של החיילים. בהתייחס לאפשרות שחרורם לחלופת מעצר טוענים העוררים כי שגה בית משפט קמא בכך שלא דחה את מועד מתן החלטתו על מנת לאפשר להם להציע חלופות מעצר שעשויות ליתן מענה לקשיים עליהם עמד שירות המבחן בתסקירים ולבסוף טוענים העוררים כי יש מקום להורות על שחרורם לחלופת מעצר בשל נסיבותיהם האישיות ונוכח פגמים שונים שנפלו בניהול ההליך (הגשת תעודת חיסיון זמן רב לאחר הגשת כתב האישום ואי הבאתו של סלימאן לאחד הדיונים שהתקיימו בעניינם).

5.

המשיבה מצידה טוענת כי אין להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא להורות על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים. לטענתה, ארבעה חיילים שהיו בזירת האירוע מסרו גרסה לפיה זיהו במקום חמישה אנשים והבחינו בשלושה מהם מעבירים את השקים לשניים האחרים. עוד מדגישה המשיבה כי הודעותיהם של החיילים מלמדות כי לאחר שהוחל בביצוע נוהל המעצר השליכו שניים מן המעורבים את השקים והחלו לברוח. לטענת המשיבה, הודעות אלה, בצירוף הודעתו המפלילה של בניאת, מבססות ראיות לכאורה המצדיקות את מעצרם של העוררים עד תום ההליכים נגדם. בהתייחס להודעתו של מפקד הכוח לפיה בניאת אמר לו כי הוא זה שהשליך את השקים, טוענת המשיבה כי ייתכן ומפקד הכוח לא הבין את מה שאמר לו בניאת בערבית ומכל מקום מדגישה המשיבה כי בהודעתו במשטרה מסר בניאת כי השקים הועברו ל"ישראלים" שאת חזותם תיאר בעדותו. כמו כן טוענת המשיבה כי בהודעתו ציין מפקד הכוח כי ראה שני אנשים נושאים את השקים על גבם ומשליכים אותם לאחר שנפתחה לעברם אש. לטענת המשיבה, לא נפל במקרה דנן פגם מהותי ב"שרשרת הסם" ובאופן בו הועברו השקים מהחייל שתפס אותם (החייל חבר) ועד אל השוטרים שביצעו את בדיקות המעבדה מספר ימים לאחר מכן. לטענתה, השקים היו בהשגחה ואין ספק כי אותם שקים שנבדקו הם אלה שנתפסו בזירת האירוע. בכל הנוגע למחדלים הנטענים בחקירה טוענת המשיבה כי אין צורך לבחון טענות אלה בשלב המעצר, וכי די בראיות לכאורה שנאספו נגד העוררים כדי להצדיק את מעצרם עד תום ההליכים. לבסוף טוענת המשיבה כי נוכח המסוכנות המופלגת הנשקפת מהעוררים ובהתחשב בחומרת המעשים המיוחסים להם ובעברם הפלילי, אין מקום לשקול חלופת מעצר.

6.

דין הערר להידחות. הלכה היא כי במסגרת בחינת קיומן של ראיות לכאורה בשלב המעצר אין להידרש לשאלות של מהימנות עדים ולסתירות העולות מן העדויות שנגבו ויש לבחון את הפוטנציאל ההוכחתי שיש בראיות לכאורה (ראו למשל: בש"פ 5358/08 תלי נ' מדינת ישראל , פיסקה 7 (טרם פורסם, 25.6.2008); בש"פ 2071/10 מחאג'נה נ' מדינת ישראל , פיסקה 7 (טרם פורסם, 26.3.2010)). במקרה דנן וכמפורט להלן, חומר החקירה מלמד כי נגד העוררים קיימות ראיות לכאורה המצדיקות את מעצרם עד תום ההליכים. עיון בהודעותיהם של החיילים גליקמן וחבר מלמד כי גרסתם היתה כי הם הבחינו בחבורה של חמישה אנשים, כששניים מהם נושאים על גבם שקים שנמסרו להם על ידי השלושה האחרים (ראו בנוסף ש' 7-4 בעמ' 1 להודעתו של החייל ינון דרורי מיום 25.11.2009 בה אמר שראה שלושה מן המעורבים מעבירים "חפצים גדולים בצבע כחול" לשני האנשים שהצטרפו אליהם). החייל חבר הוסיף וציין כי הוא ראה "שמי שזרק את החבילות היו הישראלים. כל אחד מהם החזיק חבילה" (ראו ש' 22-20 בעמ' 2 להודעת החייל חבר מיום 23.11.2009), והוא הוסיף ותיאר בהודעתו את מראם של העוררים ואת הבגדים שלבשו. בנוסף, החייל גליקמן ציין כי הבחין ש"הועבר משהו אל השניים שנפצעו" (ש' 22 בעמ' 1 להודעתו מיום 25.11.2009) וגם החייל בן אדרת אמר בהודעתו מיום 23.11.2009 כי השניים שנפצעו היו אלה שנשאו את השקים (ראו ש' 26-25 בעמ' להודעה). בנוסף להודעות החיילים, בניאת אף הוא קשר בהודעתו את העוררים לביצוע המעשים המיוחסים להם (ראו עמ' 4-3 להודעת בניאת מיום 25.11.2009), ואף שציין כי לא הכיר את העוררים לפני שנפגש עמם בצדו הישראלי של הגבול, תיאר אותם כ"שני בחורים בדואים ישראלים, גילם בערך 25 אחד גבוה ואחד נמוך... הגבוה יש לו זקן..." (ראו ש' 79-77 בעמ' 4 להודעת בניאת הנ"ל). לכך יש להוסיף את העובדה שהעורר 1 שמר על זכות השתיקה בחקירה ובכך חיזק את התשתית הראייתית הלכאורית האמורה העומדת לחובתו (ראו בש"פ 6615/07 סנקר נ' מדינת ישראל , פיסקה 8 (טרם פורסם, 16.8.2007)).

7.

אכן, העוררים הצביעו על סתירות שונות בהודעותיהם של העדים והפנו בהקשר זה לסתירות בין הודעתו של מפקד הכוח להודעתו של בניאת וכן לסתירות שעניינן צבע השקים שנתפסו בזירת האירוע (החיילים חבר ודרורי ציינו כי השקים היו בצבע כחול ומנגד טען בניאת כי צבעם היה ירוק), אך טענות אלו ראוי להן שתתבררנה במשפט גופו ובשלב זה אין בהן, בהתחשב ביתר הראיות לכאורה הקיימות בתיק, כדי לכרסם בתשתית הראייתית הלכאורית, המקימה סיכוי סביר להרשעתם (השוו בש"פ 9878/01 מדינת ישראל נ' עמרם , פיסקה 7 (לא פורסם, 31.12.2001)). הוא הדין ביחס לטענות העוררים בדבר מחדלים שנפלו בחקירה ובניהול ההליך בשלב המעצר ובהקשר זה אין מקום לקבוע כי העובדה שלא נערכו לכל העדים הרלבאנטיים מסדרי זיהוי, כמו גם העובדה שנתוני הטלפונים הניידים לא הוצלבו, מחלישה את משקלן של הראיות לכאורה לצורך שלב המעצר. הפגמים שטענו להם העוררים ב"שרשרת הסם" אף הם ראוי כי יתלבנו בשלב הדיון בתיק העיקרי ומכל מקום, אין בהם בשלב זה כדי לגרוע מעוצמת הראיות לכאורה הקיימות בתיק, כמפורט לעיל.

8.

סיכומו של דבר – צדק בית משפט קמא בקובעו כי קיימת במקרה דנן תשתית ראייתית לכאורית המקימה סיכוי סביר להרשעתם של העוררים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום וכמו כן מקובלת עלי קביעתו כי אין מקום להורות על חלופת מעצר בעניינם. המעשים המיוחסים לעוררים בכתב האישום מקימים חזקת מסוכנות סטטוטורית הנלווית לעבירות של סחר בסמים (ראו בש"פ 5570/03 אברג'יל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.7.2003); בש"פ 8653/09 שמעון נ' מדינת ישראל , פיסקה 5 (טרם פורסם, 12.11.2009)) וזו לא נסתרה במקרה דנן. אדרבא היא נותרת על עומדה נוכח הכמות הניכרת של הסם שבה מדובר וכן נוכח עברם הפלילי של העוררים אשר הורשעו וריצו בעבר מאסר בפועל בגין עבירות שונות ובהן עבירות סמים.

אשר על כן, הערר נדחה.