בש"פ 2071/10 אשרף מחאג'נה נ. מדינת ישראל

ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ר' שפירא) מיום 11.3.2010 בה הורה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים.

1.

העוררים הם שני אחים העומדים לדין בבית המשפט המחוזי בחיפה בעבירות של רצח, ניסיון לרצח, נשיאה והחזקת נשק שלא כדין וקשירת קשר לביצוע פשע, וזאת על פי כתב אישום שהוגש נגד השניים ביום 15.1.2010. על פי עובדות כתב האישום, במועד שאינו ידוע לפני יום 6.12.2009 קשרו העוררים קשר ביחד עם סאטי אגבריה (להלן:

סאטי ) וקרוב משפחתו פורסאן אגבריה (להלן: פורסאן ), לגרום למותו של כמאל מחאג'נה (להלן: כמאל ), משום שסברו שכמאל פצע את אחיהם כחודש ימים קודם לכן (באירוע בו נטלו העוררים חלק). למטרה זו הצטיידו העוררים, סאטי ופורסאן באקדח מסוג " FN " (להלן: האקדח ), וביום 5.12.2009, סמוך לבית הקברות באום אל פאחם (להלן: בית הקברות ), בדקו העורר 1 וסאטי את תקינותו של האקדח בכך שירו בו מספר יריות. כמו-כן, בדקו העורר 1 וסאטי בשלב זה את האזור בו נמצא מוסך שבבעלות אחיו של כמאל, המנוח עימאד מחאג'נה (להלן, בהתאמה: המוסך ו- המנוח ), שם עבד כמאל בתקופה הרלבאנטית לכתב האישום ביחד עם המנוח וכן את המוסך עצמו בו התכוונו לממש את תכניתם.

ביום 6.12.2009 בסמוך לשעה 09:00 בבוקר, הגיעו העוררים, סאטי ופורסאן למוסך ברכבו של העורר 2 (להלן: הרכב ) כשהם מצויידים באקדח, באלות מעץ (להלן: האלות ) ובכובעי גרב שחורים לכיסוי פניהם. אותה עת שהו המנוח ועובד נוסף במוסך, והעוררים, סאטי ופורסאן החנו את הרכב בסמוך למוסך והמתינו לבואו של כמאל. משהגיע כמאל למקום ונכנס אל המוסך יצאו העוררים, סאטי ופורסאן מהרכב כשהם רעולי פנים ומצוידים באלות ובאקדח. הארבעה נכנסו אל המוסך וירו לעבר כמאל והמנוח מספר יריות ואחד מהקליעים פגע בידו של המנוח וחדר אל חזהו. העוררים, סאטי ופורסאן המשיכו לירות לעבר המנוח, אשר ניסה להימלט לקומה העליונה של המוסך אך התמוטט על המדרגות ולאחר מכן מת מפצעיו. בכתב האישום נאמר עוד כי בזמן הירי נמלט כמאל מן המוסך לאחר שהעוררים, סאטי ופורסאן חבלו בו באמצעות האלות. כמאל הגיע למוסך אחר הנמצא בשכנות למוסך בו התרחש האירוע, ואז נמלטו העוררים, סאטי ופורסאן מן המקום באמצעות הרכב.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה כתב אישום נוסף נגד סאטי ופורסאן בגין מעורבותם באירוע, וביום 11.3.2010 נעתר בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ר' שפירא) לבקשת המשיבה והורה על מעצרם של העוררים ושל פורסאן עד תום ההליכים (סאטי נעצר, בהסכמתו, עד תום ההליכים). בית המשפט ציין כי כתב האישום שהוגש נגד העוררים אינו ברור בכל הנוגע לחלק שיש לייחס להם באירוע (האם כמבצעים עיקריים או כמסייעים), ובפרט לעורר 2. בית משפט קמא הוסיף וציין כי כוונת הנאשמים בפרשה היתה לרצוח את כמאל (ולא את המנוח), ומכאן שיש להניח כי במהלך המשפט תעלה השאלה האם ניתן להרשיע את המעורבים ברצח או שמא, בהריגה. עם זאת הדגיש בית משפט קמא כי מקומן של שאלות אלה להתברר בשלב המשפט וכי אין להן השלכה של ממש על מעצרם של המעורבים בפרשה עד תום ההליכים. בהקשר זה הוסיף בית משפט קמא וקבע כי טענות העוררים ופורסאן בעניין מידת האמינות שיש לייחס לגרסותיהם של עדים שונים בפרשה ובעניין משקלן של חלק מן הראיות לכאורה - דינן להתברר במשפט ולא בשלב המעצר.

3.

לגופו של עניין קבע בית משפט קמא כי במקרה דנן קיימת תשתית ראייתית לכאורית המצדיקה את מעצרם של העוררים ושל פורסאן עד תום ההליכים. בית המשפט הפנה לעדויותיהם של כמאל ושל חוסיין (פועל במוסך אשר שהה במקום בזמן האירוע (להלן: חוסיין )) בהן תוארו האירועים נשוא כתב האישום, וקבע כי עדויות אלה נתמכות בממצאים מהזירה וכן בעדויותיהם של שני עדים שהיו במבנים סמוכים אשר הבחינו בדמויות הנמלטות מהזירה; בעדויותיהם של שני תלמידים בבית ספר סמוך; ובצילומים ממצלמות האבטחה של בית הספר הסמוך בהם נראה הרכב נמלט מהמקום. בית המשפט הוסיף והתייחס לגרסותיהם של המעורבים בפרשה, וקבע כי אין בהן כדי לכרסם במשקלן של הראיות לכאורה לצורך שלב המעצר. בכל הנוגע לגרסתו של העורר 1 קבע בית המשפט כי הוא הפליל בהודעותיו את העורר 2 ואת סאטי במעורבות באירוע וכי גרסתו לפיה הירי שביצע סאטי הפתיע אותו ואת העורר 2 (במובן זה שהם סברו כי התכנית היתה להכות את כמאל ולא ידעו על כוונה לבצע ירי), אינה מתיישבת עם העובדה שביום שקדם לאירוע נשוא האישום ניסה העורר 1, ביחד עם כמאל, לבדוק את תקינותו של האקדח בבית הקברות. בית המשפט הוסיף וציין בהקשר זה כי העורר 2 וחוסיין העידו כי סאטי היה חמוש באקדח שהיה גלוי על גופו בעת הגיעם למוסך. עוד קבע בית המשפט כי עדויותיהם של כמאל ושל חוסיין מצביעות על כך שהנאשמים כולם פעלו כחבורה. אשר לגרסתו של העורר 2 ציין בית משפט קמא כי בהודעותיו טען שהמתין ברכב בזמן האירוע ובנוסף קשר את כל הנאשמים האחרים לזירת הרצח ולביצוע המעשים המתוארים בכתב האישום. בית המשפט ציין כי גרסא זו עומדת בסתירה לגרסתו של העורר 1 (לפיה העורר 2 היה במוסך בעת האירוע) ובסתירה לעדויותיהם של כמאל וחוסיין ביחס למספר רעולי הפנים שנכנסו למוסך, אך קבע כי גם אם העורר 2 אכן שימש כגרסתו נהג מילוט (ולכן לא יצא מהרכב), אין לכך משמעות בשלב המעצר וניתן להטיל עליו אחריות כשותף לכל מעשה שבוצע על ידי המבצעים העיקריים. כמו-כן התייחס בית המשפט לטענות האליבי שהעלו סאטי ופורסאן בגרסותיהם, וקבע כי אין מקום לבררן בשלב המעצר, בהתחשב בסתירות ובעדויות נוספות המצויות לעניין זה בחומר הראיות לכאורה.

4.

בית המשפט קבע, אפוא, כי קיימות במקרה דנן ראיות שיש בהן להוכיח לכאורה את ביצוע העבירות המיוחסות לעוררים, והוא ציין כי נוכח המעשים המיוחסים לעוררים ולפורסאן קמה עילת מעצר גם אם קיימות ראיות לכאורה רק לעבירה של הריגה ולא לעבירה של רצח. בית המשפט ציין עוד כי בשלב זה אין מקום לאבחנה בין מבצעים עיקריים למסייעים והדגיש כי במקרה דנן קיימות ראיות לכאורה לעבירה של ניסיון לרצח וכן לעבירות האחרות שיוחסו לעוררים בכתב האישום. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין מקום לבחון אפשרות לשחרר את העוררים לחלופת מעצר וזאת בשל עברם הפלילי המעיד כי החוק אינו נר לרגליהם (לעורר 1 שלוש הרשעות בעבירות רכוש בגינן ריצה עונש מאסר ממושך ולעורר 2 שתי הרשעות בעבירות של העסקת שוהים בלתי חוקיים). בית המשפט קבע בעניין זה כי "כאשר מביאים בחשבון את חומרת העבירות המיוחסות בכתב אישום זה, את העובדה ש[הנאשמים], שרובם בעלי עבר פלילי, חוברים זה לזה ופועלים כמעט כאילו היו ארגון פשיעה, וכאשר מביאים בחשבון את עברם, הרי שלא ניתן במקרה זה לתת בהם אמון בדרך של הפנייתם לחלופה כלשהי". לבסוף ציין בית המשפט כי נוכח שאלות הזיהוי המתעוררות בפרשה ובשים לב לאבחנה האפשרית בין חלקם של הנאשמים בפרשה (ובמיוחד חלקו של העורר 2), יש לאפשר לנאשמים לפנות לבית המשפט בבקשה לעיון חוזר לאחר שיתקיימו שלוש ישיבות הוכחות בתיק שנקבעו לחודש אפריל 2010, וזאת ככל שמי מהם יסבור בעקבות אותן ישיבות כי קמה עילה לשנות את החלטת המעצר.

מכאן הערר.

5.

העוררים סבורים כי שגה בית המשפט המחוזי בהחלטתו להורות על מעצרם עד תום ההליכים. לטענתם, כתב האישום אינו ברור בכל הנוגע לחלקם באירוע נשוא האישום (ובפרט ביחס לחלקו של העורר 2), ולגישתם לא היה מקום לייחס להם, ולו לכאורה, אחריות לירי שביצע סאטי. לטענתם, הם סיכמו עם סאטי מראש שיגיעו עמו למוסך עם האלות בלא שידעו שבכוונתו להביא לשם את האקדח, ולטענתם כוונתם היתה להכות את כמאל אך לא לפגוע במנוח. העוררים טוענים עוד כי לא התכוונו לבצע את הרצח, לא ידעו כי סאטי הביא עמו את האקדח בכוונה לירות בו, לא צפו את התרחשות הארוע ולא שלטו בו ולכן לא ניתן לראותם כמי שהיו שותפים, לכאורה, לביצוע המעשים שיוחסו להם. בהקשר זה מוסיפים העוררים וטוענים כי שגה בית משפט קמא משקבע כי יש לראות בעורר 2 שותף, לכאורה, לאירוע נשוא האישום אפילו תתקבל גרסתו כי כל תפקידו באירוע הצטמצם לשמש כנהג מילוט (יודגש בהקשר זה כי המחלוקת היחידה בין העוררים, לטענתם, הינה האם העורר 2 נותר ברכב בעת ביצוע הירי, כטענתו, או שמא נכנס עם יתר המעורבים למוסך, כפי שהעיד העורר 1). עוד טוענים העוררים כי קביעותיו של בית המשפט לפיהן ניתן ללמוד מחומר הראיות לכאורה כי סאטי והעורר 1 ניסו לבדוק את תקינותו של האקדח בבית הקברות ביום שקדם לאירוע, וכי העוררים ידעו שסאטי מביא עמו את האקדח למוסך, נסתרות בעדויות ובראיות שנאספו. בהקשר זה טוענים העוררים כי העורר 1 לא נפגש עם סאטי בבית הקברות כנטען בכתב האישום, ועוד הם טוענים כי לא ראו שסאטי הגיע עם האקדח למוסך עד ששמעו את קולות הירי. עדותם של כמאל וחוסיין לפיה ראו את האקדח במוסך, אינה מובילה, לטענת העוררים, למסקנה אליה הגיע בית משפט קמא לפיה האקדח היה גלוי, לכאורה, עוד לפני שהקבוצה נכנסה למוסך. אשר לבחינתה של חלופת מעצר טוענים העוררים כי קיימים פגמים מובנים בראיות לכאורה המחלישים את עוצמתן ולטענתם אין להם עבר פלילי מכביד ולכן ניתן לשקול חלופת מעצר שתוכל לאיין את עילת המעצר ואין כל טעם להמתין לסיום ישיבות ההוכחות שנקבעו לחודש אפריל 2010 עד שתיבחן שוב האפשרות לשחררם בתנאים מגבילים.

6.

המשיבה סומכת ידיה על החלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, קיימות במקרה דנן ראיות לכאורה המצביעות על כך שהעוררים היו שותפים מלאים בביצוע האירוע נשוא האישום. בהקשר זה מדגישה המשיבה כי חומר הראיות לכאורה מלמד שהעורר 1 וסאטי תיכננו את ביצוע הרצח בכך שבדקו, בין היתר, את תקינותו של האקדח בבית הקברות ביום שקדם לרצח. המשיבה מפנה בהקשר זה לתרמילים שנמצאו בבית הקברות והיא מדגישה כי לאחר בדיקה התברר כי התרמילים נורו מאותו אקדח שממנו נורו היריות במוסך. המדינה טוענת כי בכך יש כדי ללמד, לכאורה, כי אירוע ההכנה בבית הקברות אכן התקיים, על אף הכחשתו של העורר וחרף עדותו של חליל אגברייה (להלן: חליל ) לפיה הוא, סאטי והעורר 1 לא נפגשו בבית הקברות ביום שקדם לאירוע הירי, כפי שטען סאטי בהודעתו. בכל הנוגע לטענת העוררים לפיה לא ידעו שסאטי הביא עמו את האקדח למוסך (עד שירה בו), סבורה המשיבה כי טענה זו אינה מתיישבת עם התנהגותם של המעורבים בירי במהלך האירוע ולאחריו, ממנה לא ניתן ללמוד כי העוררים הופתעו מביצוע הירי. אשר לטענת העורר 2 כי בעת האירוע לא היה במוסך אלא ברכב, טוענת המדינה כי טענה זו נסתרת בהודעתו של העורר 1 לפיה העורר 2 יצא מהרכב ונכנס למוסך ומכל מקום סבורה המדינה כי אפילו נותר העורר 2 ברכב יש לראותו כמי שנטל לכאורה חלק באירוע. כמו-כן, על היותם של העוררים שותפים לביצוע לומדת המשיבה מגרסותיהם של כל הנאשמים בפרשה לפיהן ברחו במשותף מזירת האירוע. המשיבה מוסיפה ומדגישה כי כל המעורבים באירוע, ובהם העוררים, היו מודעים למניע שהיה לסאטי לפגוע בכמאל (בשל נקמת דם) ואשר לבחינת אפשרות חלופת מעצר טוענת המשיבה כי נוכח המסוכנות הרבה הנשקפת מהעוררים, הנלמדת מן המעשים המיוחסים להם בכתב האישום, אין מקום לשחררם בתנאים מגבילים.

7.

דין הערר להידחות. הלכה היא כי בשלב בחינת קיומן של ראיות לכאורה במסגרת דיון במעצר עד תום ההליכים, אין להידרש לשאלות של מהימנות העדים ולסתירות כאלה ואחרות ככל שהן עולות מן העדויות שנגבו, ויש לבחון את הפוטנציאל ההוכחתי שיש בראיות לכאורה (ראו למשל: בש"פ 10251/04 קריאולין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.12.2004); בש"פ 8053/09 נגר נ' מדינת ישראל , פיסקה 11 (טרם פורסם, 29.10.2009)). במקרה דנן נסמך כתב האישום בעיקרו על הודעותיהם המפורטות של העוררים, בהן תיארו בהרחבה את האירוע נשוא האישום (ראו: הודעת העורר 1 מיום 16.12.2009 והודעת העורר 2 מיום 23.12.2009) אך העוררים טוענים כי קיימות סתירות בהודעות שלהם ובהודעות נוספות שנגבו המלמדות כי אין לראותם כמי שהיו שותפים לתכנון ולביצוע העבירות המיוחסות להם וטענותיהם בהקשר זה מתמקדות בעיקרן בסתירות שעלו ביחס להשתתפותו של העורר 1 באירוע ההכנה בבית הקברות וכן ביחס לשאלה האם העוררים ידעו שסאטי הביא עמו את האקדח למוסך בכוונה לירות בו. העורר 2 טוען, בנוסף, כי בראיות לכאורה קיימות סתירות בכל הנוגע לשאלה האם נכנס למוסך או נותר ברכב.

8.

לאחר שעיינתי בחומר הראיות לכאורה, הגעתי למסקנה כי הסתירות עליהן הצביעו העוררים אינן מכרסמות בעוצמתו באופן המצדיק בחינתה של חלופת מעצר. בכל הנוגע להשתתפותו של העורר 1 באירוע ההכנה בבית הקברות טען סאטי בהודעתו מיום 3.1.2010 כי ביום שקדם לאירוע נשוא האישום פגש את העורר 1, נסע עמו ועם חליל לבית הקברות, ולדבריו "אשרף [העורר 1] עצר את הרכב במקביל לשער בית הקברות, [ו]אני הכנסתי את המחסנית לאקדח ויריתי את כל הכדורים שהיו במחסנית באוויר ומשם המשכנו בנסיעה" (ראו ש' 26-24 בעמ' 2 להודעת סאטי מיום 3.1.2010; יצוין כי ביום 4.1.2010 הצביע סאטי על המקום בו בדק את האקדח, ובמקום נמצאו תרמילים). אכן, מנגד ניצבת גרסתו של העורר 1 שהכחיש כי היה באותו היום בבית הקברות עם חליל ועם סאטי (ראו ש' 207 בעמ' 7 להודעת העורר 1 מיום 5.1.2010), וכן גרסתו של חליל לפיה מעולם לא נסע עם השניים לבית הקברות (ראו ש' 41-30 בעמ' 2 להודעתו של חליל מיום 5.1.2010), אך בשלב זה עומדות בחזקתן הראיות לכאורה התומכות בביצוע ירי ההכנה (עדות סאטי והתרמילים שנמצאו במקום) והשלב בו יש לברר את הסתירות בין ראיות אלה לעדויות העורר 1 וחליל הוא שלב ההוכחות בהליך העיקרי כפי שקבע בצדק בית משפט קמא.

כמו-כן, מקובלת עלי טענת המשיבה כי אל מול גרסתם של העוררים לפיה לא ידעו כי סאטי נושא עמו את האקדח (עד שירה בו), קיימות ראיות לכאורה נוספות מהן ניתן ללמוד כי העוררים לא הופתעו מביצוע הירי וכי ידעו, לכאורה, שיש בכוונתו של סאטי לעשות שימוש באקדח שהיה בחזקתו. כך, על פי גרסתו של כמאל הירי החל מיד עם כניסתם של הנאשמים למוסך (ראו ש' 9-8 בעמ' 2 להודעת כאמל מיום 8.12.2009). כמו כן ציין כמאל, שם , כי במקביל לירי המשיכו שניים מרעולי הפנים להכות אותו באלות ("לפתע שני אנשים סגרו אותי אחד מהם נתן לי מכה עם האלה לכתף... הבחור עם האקדח כיוון לעבר אחי עימאד [המנוח] שהיה מוטל על המדרגות וירה לעברו מספר יריות שלוש או יותר ואז הבנתי כי עימאד כבר מת אני בינתיים על הרצפה ומנסה לקום מעליי נמצאים שני בחורים עם אלות אחד מהם נתן לי מכה עם האלה...."; ש' 28-20 עמ' 2 להודעת כאמל מיום 8.12.2009). על פי הודעתו שלו, העורר 1 אף צעק על כמאל כשהאחרון ניסה להימלט מהמוסך ("אני צעקתי לכמאל בזמן שברח לשכנים שהוא שפן, אתה עושה את עצמך גבר"; ש' 147-146 בעמ' 5 להודעת העורר 1 מיום 5.1.2010), וגם מכך ניתן ללמוד, לכאורה, כי העוררים לא הופתעו וממילא לא הוכו בהלם, כטענתם, מכך שסאטי ביצע את הירי.

9.

הנה כי כן, צדק בית משפט קמא בקובעו כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית הקושרת את העוררים כמבצעים עיקריים למעשים שיוחסו להם. כמו כן, מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא כי מסקנה זו אינה משתנה ביחס לעורר 2 אפילו נכונה טענתו כי נשאר ברכב ולא נכנס למוסך. עוד מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין מקום במקרה דנן לשקול חלופת מעצר נוכח עברם הפלילי של העוררים ובהתחשב במעשים המיוחסים להם, המלמדים על מסוכנות מופלגת שלא ניתן לאיינה בחלופת מעצר.

אשר על כן, הערר נדחה.