בש"פ 8053/09 אייל נגר נ. מדינת ישראל

לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 17.9.2009 בב"ש 21665/09 שניתנה על ידי כב' הנשיא י' אלון , ובה הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

כתב האישום

1.

ביום 26.8.2009 הוגש כתב אישום נגד העורר לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. כתב האישום מייחס לעורר עבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ); עבירה של נשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין; קבלת נכסים שהושגו בפשע, עבירה לפי סעיף 411 לחוק העונשין; עבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו לפי סעיף 275 לחוק העונשין ועבירה של נהיגה ללא רישיון לפי סעיף 10 לפקודת התעבורה, התשכ"א-1961.

2.

ביום 3.8.2009 בשעה 17:00 או בסמוך לכך, במהלך סיור שערכו שני שוטרים (להלן: השוטרים ) בשטחים החקלאיים של מושב תלמים, הגיעו השוטרים למתחם מחופר (להלן: המחצבה ) בו נגלה לעיניי השוטרים אופנוע לא מאויש ונטול לוחיות זיהוי. השוטרים נכנסו למתחם המחצבה ואז הבחין אחד מהם כי בסמוך לאופנוע יושבים שפופים, ומנסים להסתתר, שלושה גברים, ביניהם העורר כאשר אחד מהם מחזיק נשק אשר נגנב מחזקת צה"ל. השוטרים קראו לעבר השלושה לעצור ואולם השלושה החלו בריצה לכיוון טרקטורון, אשר חנה מאחורי האופנוע ואף הוא נטול לוחיות זיהוי. השלושה עלו על הטרקטורון והעורר, שמעולם לא הונפק לו רישיון נהיגה, החל בנהיגה בטרקטורון כאשר מאחוריו יושבים המחזיק בנשק והאדם השלישי. משהחל העורר בנסיעה, קרא לעברו בשנית אחד השוטרים לעצור, ואולם העורר בתגובה האיץ את הטרקטורון, הניף את גלגליו הקדמיים של הטרקטורון באוויר, הסיע את הטרקטורון לכיוון אחד השוטרים עד שהגיע עם גלגליו הקדמיים קרוב לשוטר, אשר כדי למנוע את פגיעת הטרקטורון בגופו הניף את רגלו והדף את הטרקטורון. בהמשך, ומשנחת הטרקטורון על ארבעת גלגליו, ודמם מנועו, קרבו השוטרים לעבר השלושה ולאחר מאבק חילץ אחד השוטרים את הנשק מידיו של האוחז בו. השלושה פתחו במנוסה רגלית כאשר השוטרים בעקבותיהם עד אשר אבד קשר העין בין השוטרים לבין השלושה.

הבקשה למעצר עד תום ההליכים

3.

עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו בהתאם לסעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ). בבקשתה טענה המשיבה כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת העבירות המיוחסות לעורר ובהן: השוטרים שהבחינו בעורר וזיהו אותו כמי שנהג בטרקטורון, וכן הבחינו ותפסו את הנשק שהיה ברשותו של אחד משותפיו של העורר. המשיבה המשיכה וטענה כי נגד העורר קמה עילת מעצר מכוח סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק המעצרים שכן לטענתה קיים חשש שהעורר יסכן את בטחון

הציבור באם ישוחרר, בשים לב לעבירות המיוחסות לו. כמו כן, נטען כי במקרה דנן קמה עילת מעצר נוספת מכוח סעיף 21(א)(1)(א) לחוק המעצרים שכן קיים חשש ממשי ששחרור העורר יביא לשיבוש הליכי משפט, וזאת בשים לב לכך שהעורר שמר על שתיקה מלאה בחקירתו ובשים לב לכך ששותפיו של העורר טרם נתפסו. כן נטען כי קמה חזקת מסוכנות מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק המעצרים. לבסוף ציינה המשיבה את עברו הפלילי של העורר הכולל נהיגה ללא רישיון, הפרת הוראה חוקית בשתי הזדמנויות שונות, איומים, תקיפה וכן כי לחובתו מאסר על תנאי בר הפעלה. עוד ציינה המשיבה כי עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות, שנגזר על העורר הופקע עקב אי התייצבות סדירה לעבודות ולפיכך הוא ריצה עונש מאסר בפועל (אשר הסתיים ביום 1.9.2009, כפי שאישרה באת כוח המשיבה בדיון שנערך לפניי).

החלטת בית המשפט המחוזי

4.

ביום 10.9.2009 התקיים דיון בבקשת המשיבה וביום 17.9.2009 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי ציין את טענתו המרכזית של בא כוח העורר ולפיה אין הוא חולק כי קיימות ראיות לכאורה לעצם התרחשות האירועים נשוא כתב האישום, אולם לטענתו אין בחומר החקירה ראיות לכאורה מספקות להוכחת זהותו של העורר כאחד משלושת מבצעי המעשים וכמי שביצע ספציפית את סדרת המעשים המיוחסים לו בכתב האישום. לטענת בא כוח העורר, העורר נתפס בבית מלון באילת חמישה ימים לאחר התרחשות המעשים ואין ראיות לכאורה הקושרות אותו לאותם מעשים. בית המשפט המחוזי קבע, כי לאחר עיון בחומר החקירה, המסקנה היא כי ישנן ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לעורר ולזיהויו כאחד משלושת השותפים למעשים ולעבירות נשוא כתב האישום וכמי שנהג בטרקטורון. נקבע, כי הראיה הלכאורית העיקרית בעניין זה הינה מסדרי זיהוי תמונות שנערכו לשוטרים שהיו בזירת ההתרחשות, כאשר אחד מהשוטרים לא זיהה את העורר ברמת זיהוי של קרוב לוודאי, ואילו השוטר השני זיהה את העורר בוודאות גמורה כאדם שנהג בטרקטורון. בית המשפט המחוזי ציין כי ישנה עדיפות לקיום מסדר זיהוי חי, אולם במקרה דנן הדבר לא נעשה לאחר שהעורר סירב לקחת חלק במסדר הזיהוי החי. בהקשר זה אף נקבע, כי אין מקום לדון בשלב זה בטענותיו של בא כוח העורר לגבי מסדר התמונות וכי מקומן בשלב שמיעת הראיות לגופן. עוד נקבע, כי מרגע מעצרו שומר העורר באופן מוחלט על זכות השתיקה בחקירותיו וכי יש בדבר כדי לתמוך בתשתית הראייתית הלכאורית. בהמשך קבע בית המשפט המחוזי כי הטרקטורון המעורב לכאורה באירוע הנו בבעלות אדם בשם חיים מכלוף, אשר העבירו לאדם אחר בשם בנימין שלמה, המתגורר במושב בו מתגורר העורר. עוד נקבע כי מחומר החקירה עולה כי לעורר היתה גישה חופשית לטרקטורון, ורשות לנהוג עליו.

5.

בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי עילת המעצר בענייננו של העורר קמה נוכח מסוכנותו הגלומה במעשים ובעבירות המיוחסים לו, כאשר על אלו יש להוסיף את עברו הפלילי של העורר הכולל גם עבירות של הפרת הוראה חוקית. עוד נקבע, כי העובדה שהעורר נמלט מפני השוטרים בתום המרדף ולא אותר אלא לאחר חמישה ימים בבית מלון באילת, מקימה כשלעצמה עילת מעצר נוספת של חשש לשיבוש מהלכי משפט או ניסיונות עתידיים להימלטות מאימת הדין. לפיכך, נקבע כי בנסיבות העניין לא קיימת חלופה שיהיה בה כדי להשיג את מטרת המעצר. בעניין זה העיר בית המשפט המחוזי כי בא כוח העורר כלל לא טען לאופציה של חלופת מעצר.

הטענות בערר

6.

העורר, באמצעות בא כוחו – עו"ד אבי חימי, טוען כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר לא הכיר בכרסום הרב בעוצמת הראיות הלכאוריות הקושרות את העורר למעשים המיוחסים לו. על פי הנטען, הראיות הלכאוריות המרכזיות בתיק הינן זיהויו של העורר במסגרת מסדר זיהוי תמונות על ידי שני השוטרים. בא כוח העורר טוען, כי העורר נתן את הסכמתו לביצוע מסדר זיהוי חי ואף חתם על טופס הסכמה, אך בנוסף ביקש את אישור בא כוחו דאז, וזה האחרון סרב לעריכת מסדר זיהוי חי, תוך שהוא מודיע כי יעביר את נימוקיו בהקדם. אף על פי כן, לא המתינה היחידה החוקרת לקבלת הנימוקים וערכה מסדר זיהוי תמונות וזאת מבלי שנציג מטעם העורר היה נוכח במהלכו, וזאת ללא כל הצדקה ומבלי שהיתה סיבה למהר ולערוך את מסדר זיהוי התמונות. מעבר לכך, נטען כי במסדר זיהוי התמונות הוצגה לשוטרים תמונתו של העורר כשהוא לובש חולצה אדומה, בעוד שביתר התמונות לבשו האחרים חולצות בגוונים כהים. כל אלה, יוצרים, על פי הנטען, פגם המכרסם במשקלו של מסדר הזיהוי. להשלמת התמונה, טוען בא כוח העורר כי לאחר תום מסדר זיהוי התמונות הגיעו נימוקי בא כוח העורר דאז באמצעות הפקס. במסגרת נימוקיו טען בא כוח העורר דאז כי לא היה מקום לערוך מסדר תמונות שכן השוטרים אשר הינם רכזי מודיעין במשמר הגבול, נחשפים במהלך עבודתם לתמונות של חשודים ועבריינים רבים, ועל כן עולה החשש כי השוטרים נתקלו בעורר בעבר, נוכח עברו הפלילי. בין כך ובין כך, טוען בא כוח העורר דהיום כי העורר הסכים ליטול חלק במסדר זיהוי חי. לפיכך, נטען כי התנהלות היחידה החוקרת מכרסמת במשקלו של מסדר הזיהוי. בהמשך, טוען בא כוח העורר כי השוואה בין מאפייניו החיצוניים של העורר לבין המאפיינים של מבצע העבירה שתיאר השוטר, מלמדת על כרסום נוסף בעוצמת הראיות הלכאוריות וזאת לאור העובדה שתיאורו של העורר על ידי השוטר אינו דומה למראהו של העורר, ובשים לב לכך שהשוטר לא זיהה את העורר בוודאות במסדר התמונות. על כל אלה יש להוסיף לטענת בא כוח העורר את העובדה שמשך האירוע היה קצר מאוד.

7.

לבסוף נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר לא בחן אפשרות של חלופת מעצר בעניינו של העורר. בא כוח העורר מודה כי אכן הוא לא התייחס לשאלת חלופת המעצר בדיון שהתקיים ביום 10.9.2009, אולם על פי הנטען, הוא "צעד בדרך שהמחוקק התווה" ולפיה בשלב הראשון נבחן קיומן של ראיות לכאורה, נבחנת עילת מעצר ובשלב השני ורק לבסוף נבחנת חלופת מעצר. לפיכך, טוען בא כוח העורר כי העובדה שלא טען לעניין חלופת מעצר קונקרטית אינה מעלה ואינה מורידה בשלב בו נבחנות ראיות לכאורה והיה על בית המשפט המחוזי לשמוע טיעונים לעניין זה בטרם ניתנה החלטתו.

טענות הצדדים בדיון

8.

בדיון שהתקיים לפניי טען בא כוח העורר, עו"ד אבי חימי, כי לב ליבו של הערר הינו קביעת בית המשפט המחוזי ממנה עולה כי בית המשפט המחוזי לא הכיר בכרסום הרב בראיות הלכאוריות. נטען כי סיכויי הזיכוי במקרה דנן הינם סבירים כאשר הראיה היחידה שקושרת את העורר לאירוע הינה זיהויו של העורר על ידי אחד השוטרים, כאשר השוטר הנוסף שהיה באירוע זיהה את העורר באופן חלקי כאשר הוא התלבט בין שתי תמונות. לטענת בא כוח העורר, נפלו פגמים חמורים באופן שבו נוהל מסדר הזיהוי. כך למשל נטען, כי העורר אישר וחתם על כך שהוא מוכן לבצע מסדר זיהוי חי, והפנה את השוטרים לסנגורו על מנת שיהיה נוכח במסדר. כאשר הסנגורים פגשו את קצין המשטרה, זה האחרון מסר להם שמי שאמור לבצע את מסדרי הזיהוי הם שני שוטרים, רכזי מודיעין. הסנגורים הודיעו בשלב הזה שהם מתנגדים למסדר הזיהוי, וביקשו את מספר הפקס של קצין המשטרה. על פי הנטען, כאשר הסנגורים שבו למשרדם הם שלחו בפקס למשטרה את התנגדותם למסדר הזיהוי. עוד הוסיף בא כוח העורר וטען כי בזמן שבין עזיבת הסנגורים את תחנת המשטרה לבין שליחת הפקס על ידם, נערך מסדר זיהוי התמונות, ללא שנבדקה התנגדותו של העורר. בהקשר זה ציין בא כוח העורר, כי קיים חשש ממשי כי רכזי המודיעין הכירו את העורר בשל עברו הפלילי ונטען כי גם עניין זה לא נבדק בטרם נערך מסדר זיהוי התמונות. כן נטען, כי בעיה נוספת בזיהוי נובעת מן העובדה שהאירוע ארך בין שלושים לארבעים שניות וכאשר השוטרים חששו לחייהם. עוד נטען, כי במסדר הזיהוי נפל פגם נוסף בכך שמתמונת העורר עולה כי הוא היה היחידי שלבש חולצה אדומה, בעוד שביתר התמונות הניצבים לבשו חולצות כהות. לפיכך, נטען כי נפלו פגמים רבים במסדר הזיהוי, אשר מהווה ראיה יחידה. בהקשר זה אף נטען, כי לא נבדקו טביעות אצבעות מן הנשק שנתפס או מהטרקטורון וכן נטען כי אין ראיות שקושרות את העורר גם באיכונים שנערכו לטלפון הסלולארי שלו. בהתייחס לעובדה שהעורר שומר על זכות השתיקה, טען בא כוח העורר כי שתיקתו אכן מחזקת את הראיות, אבל היא לא יוצרת יש מאין.

לפיכך, נטען כי בנסיבות העניין קיים סיכוי סביר לזיכויו של העורר ומשכך יש להורות בשלב זה על חלופת מעצר. בהתייחס לקביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא הוצגה חלופה, טען בא כוח העורר כי טען בשלב הראשון לעניין הראיות לכאורה, והסכים כי אם יש ראיות לכאורה אזי קיימת גם עילת מעצר. אולם לטענתו כלל לא ניתנה לו האפשרות להציג כל חלופה והוא טען רק לעניין עוצמת הראיות לכאורה.

9.

באת כוח המשיבה, עו"ד רחל זוארץ – לוי, טענה בפתח דבריה כי האירוע התחיל באופן מקרי כאשר במסגרת סיור של שני רכזי מודיעין של מג"ב הבחינו השניים תחילה באופנוע לא מאויש ונטול לוחיות זיהוי ולאחר מכן בשלושה גברים יושבים שפופים ומנסים להסתתר, כשאחד מהם מחזיק בנשק מסוג M-16

כשהוא מפורק לשניים, ומכאן האירוע מתגלגל. נטען כי לאחר בדיקה נמצא כי הנשק שנתפס הינו נשק שנגנב מצה"ל בשנת 2005 והועבר לגורמים עבריינים. בהמשך, טענה באת כוח המשיבה כי רק לאחר חמישה ימים ממועד האירוע אותר העורר באילת, כאשר עד עצם היום הזה לא ידועה מהי גרסתו, משום שהוא שומר על זכות השתיקה. בהתייחס למסדר הזיהוי, נטען כי החוקרים שאלו את העורר אם הוא מסכים לעריכתו של מסדר זיהוי חי והוא מסר לחוקרים כרטיס ביקור של סנגורו, אשר בהמשך הגיע ונפגש עם העורר וקיים עימו שיחה שערכה כ-45 דקות. בסיום השיחה העורר הוחזר לחדר החקירות ונשאל בשנית אם הוא מסכים למסדר זיהוי חי והוא לא ענה. כאשר סנגורו נשאל הוא השיב שהוא מתנגד. לפיכך, נטען כי היה ניסיון לערוך לעורר מסדר זיהוי חי אשר נכשל. בהתייחס למסדר זיהוי התמונות, באת כוח המשיבה ציינה כי מסדר הזיהוי מוקלט ולכן ניתן לראות שהוא נערך כראוי. בהתייחס לתמונות שהוצגו, נטען כי לא כל הניצבים לבשו חולצות כהות וכי מבט חטוף בתמונות מלמד שאחד הניצבים לבש חולצה לבנה, בכל מקרה נטען כי צבע החולצה לא הפך את מסדר הזיהוי לבלתי קביל. עוד נטען, כי השוטרים זיהו את העורר במסדר הזיהוי, כאשר בזמן האירוע יכולת הראיה שלהם היתה טובה, מאחר והעורר היה נהג הטרקטורון ומאחר והאירוע התרחש בשעות אחר הצהריים בחודש אוגוסט, כאשר עדיין יש אור יום. אשר לאפשרות היכרותם של רכזי המודיעין את העורר, נטען, כי כאשר אחד מרכזי המודיעין נשאל אם הוא מכיר את העורר הוא השיב שלא. כאשר אותו רכז מודיעין נשאל לגבי חברו, הוא ענה שהוא לא יודע אם חברו מכיר את העורר, אולם הוא סבר כי אם חברו היה מכיר את העורר הוא היה אומר לו זאת. עוד נטען, כי מדובר ברכזי מודיעין של מג"ב אשר לא מתעסקים בשגרת יומם בעניינים נשוא כתב האישום אלא בעיקר בעניינים הנוגעים לשוהים בלתי חוקיים ולכן סביר שהם לא הכירו את העורר. כמו כן נטען, לגבי מהימנות הזיהוי, כי ההנחה צריכה להיות שאין סיבה שרכזי המודיעין יפלילו מישהו על לא עוול בכפו. כן נטען, כי הדמויות שהוצגו במסדר זיהוי התמונות הן דמויות זהות ואף מבלבלות ולכן הזיהוי כאן הוא חזק.

לבסוף, טענה באת כוח המשיבה כי בנוסף לזיהוי על ידי השוטרים ישנה העובדה שהעורר היה מבין אלה שהיו מורשים לנהוג בטרקטורון, וכי יש איכונים פלאפונים, אשר אומנם לא מספקים מידע לגבי שעת המעשה, אולם מעידים היכן היה העורר בסמוך לשעת האירוע. לפיכך, נטען כי כל אלה מספיקים לשלב הראיות לכאורה בשאלת המעצר.

בעניין חלופת המעצר, נטען, כי בא כוח העורר ציין בדיון בבית המשפט המחוזי כי אם יש ראיות לכאורה אז קיימת עילת מעצר. כן נטען, כי אין מקום להורות במקרה זה על קבלת תסקיר לאור המסוכנות הנלמדת מן העבירות ועברו הפלילי של העורר, הכולל הפרת הוראה חוקית. עוד נטען, כי ישנו חשש לשיבוש הליכי משפט, ולתיאום גרסאות.

10.

בתגובה לדבריה של באת כוח המשיבה, חזר בא כוח העורר וטען כי העורר חתם על מסמך שהוא מוכן לערוך מסדר זיהוי חי, וכן נטען כי היה צריך לחקור את רכזי המודיעין בטרם עריכת מסדר הזיהוי. בא כוח העורר הסכים עם טענת המשיבה לפיה התמונות שהוצגו הינן דומות, אולם לטענתו העובדה שהעורר לבש חולצה אדומה בנסיבות אלה מעצימה את המחדל. לגבי איכוני הטלפון הסלולארי נטען כי אין איכונים בשעות האירוע.

הכרעה

11.

לאחר שקראתי את הודעת הערר, שמעתי טענות על פה, ועיינתי בחומר החקירה, הכולל את קלטת מסדר הזיהוי, החלטתי כי דין הערר להידחות. בפתח הדברים יש לציין כי בשלב בו אנו נמצאים, בו נבחנות הראיות לכאורה, על בית המשפט לבחון את הפוטנציאל ההוכחתי של הראיות לכאורה וסיכויי ההרשעה על פיהן (ראו: בש"פ 8803/07 נימר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.10.2007) בפסקה 6), ובית המשפט אינו נדרש בשלב זה לבחון את מהימנותן של האמרות המובאות בפניו, או לבחינת משקלן האפשרי של הראיות שבפניו ואת דיותן לביסוס ההרשעה [ראו: בש"פ 1438/07 אסולין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2007)].

12.

במקרה דנן, עיקר טענות בא כוח העורר מופנות כנגד מסדר זיהוי התמונות שנערך בעניינו של העורר ולפגמים שלטענתו נפלו במסדר הזיהוי. טענתו הראשונית של בא כוח העורר הינה כי במקרה דנן היה מקום לערוך מסדר זיהוי חי ולא מסדר זיהוי תמונות. אכן, הלכה היא כי למסדר זיהוי חי עדיפות על פני מסדר זיהוי תמונות [ראו: בש"פ 5443/03 לובאני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.6.2003) (להלן: עניין לובאני )]. יחד עם זאת, לא תמיד ניתן לקיים מסדר זיהוי חי ובמקרים כאלה ניתן לפנות לדרך החלופית הנזכרת, קרי מסדר זיהוי תמונות. אחד המקרים בהם יעשה שימוש במסדר זיהוי תמונות הינו כאשר החשוד מסרב להשתתף במסדר זיהוי חי (ראו: עניין לובאני , לעיל). במקרה שלפניי אומנם העורר הביע בתחילה את הסכמתו ואף חתם על טופס "הודעה לחשוד על הכוונה לערוך מסדר זיהוי חי", אולם לאחר השיחה שקיים עם עורך דינו, ולאחר שחזר לחדר החקירות ונשאל בשנית האם הוא מוכן לעמוד במסדר זיהוי חי, העורר סירב לשוחח עם החוקר. בהמשך, כאשר יצא החוקר מן החדר ושאל את באי כוחו של העורר אם הם מסכימים למסדר זיהוי חי, הם השיבו כי הם מתנגדים (ראו: דו"ח פעולה של רפ"ק איפרגן יורם מיום 11.8.2009). לפיכך, לכאורה לא ניתן לטעון כי העורר הביע את הסכמתו למסדר זיהוי חי.

13.

בהתייחס לטענת בא כוח העורר לפיה במסדר זיהוי התמונות היה העורר היחידי שלבש חולצה בצבע אדום, דבר שהבליט אותו על פני האחרים, דעתי היא כי אכן ייתכן כי בעובדה שהעורר הוצג במסדר זיהוי התמונות כאשר הוא היחיד שלובש חולצה אדומה, ישנו פגם (למרות שממסדר התמונות ניתן לראות שלא כל הניצבים לבשו חולצות כהות כנטען על ידי בא כוח העורר), יחד אם זאת, לא מדובר בפגם שיש בו כדי לפסול את המסדר כולו, ולכל היותר תהיה לכך השפעה ביחס למשקל הראיה [השוו: עניין לובאני, לעיל, בו במסגרת מסדר הזיהוי נכללו שתי תמונות של העורר].

14.

אשר לטענה בדבר העדר סנגורו של העורר במהלכו של מסדר זיהוי התמונות, יש לציין כי מסדר זיהוי התמונות הוקלט וניתן להתרשם מתקינות ההליך. ואולם, על אף הקלטתו של מסדר הזיהוי, זכותו של חשוד היא כי סנגורו יהיה נוכח בעת מסדר הזיהוי, כאשר כלל זה חל גם כאשר עסקינן במסדר זיהוי תמונות [ראו בש"פ 5980/01 קאסם נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(1) 433, 437 (2001) (להלן: עניין קאסם )]. היעדרו של סנגור בעת עריכת מסדר התמונות יכול לפגום במשקל הראיה, אך אין בו כדי לפסול את המסדר כולו ואין הוא מאיין את מסדר הזיהוי [ראו: בש"פ 7686/09 רפייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.9.2003) בפסקה 11 (להלן: עניין רפייב )]. העדרו של סנגור יכול להוביל לכרסום במשקלו הראייתי של הזיהוי. עם זאת, מידת הכרסום כפופה להתרשמותו של בית המשפט מאמינותו ומיכולתו של העד המזהה, ומן התנאים שבהם נערך מסדר הזיהוי בפועל הלכה למעשה, והיא תבחן במהלך משפטו של העורר [ראו: ע"פ 1301/92 מדינת ישראל נ' שוורץ , פ"ד נ(5) 749, 780 (1997)].

15.

לסיכום, פגמים ככל שהיו במסדר הזיהוי הינם עניין של משקל (ראו: עניין קאסם , לעיל, בעמ' 439), ובשלב זה בו נדרש בית המשפט לבחון אך ורק קיומן של ראויות לכאורה, ולדעתי, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה במקרה דנן ישנה תשתית ראייתית מספקת למעצר. בענייננו, העורר זוהה במסדר זיהוי התמונות על ידי השוטר ערן טויטו באופן וודאי. השוטר אריה דרי ציין כי תמונתו של העורר "דומה מאוד לנהג הטרקטורון". יוער, כי אך טבעי הוא שהשוטר טויטו זיהה את העורר מאחר והעורר ניצב, לכאורה מולו, כאשר נסע לעברו עם הטרקטורון (השוטר טויטו אף ציין במסדר הזיהוי כי העורר, אותו זיהה, פנה אליו ודיבר איתו וכי הוא נהג בטרקטורון ובא מולו). במצב זה בו שני השוטרים זיהו את העורר במסדר זיהוי התמונות (למרות שהשוטר דרי לא זיהה אותו בוודאות מלאה), עולה משקלו של הזיהוי נוכח הזיהוי "המצטלב" (השוו: עניין רפייב , לעיל בפסקה 10). לגבי היכרותם של השוטרים עם העורר, הרי שכפי שציינה המשיבה, השוטר אריה דרי מסר בהודעתו מיום 6.8.2009 כי הוא: "חדש בגזרה, רק שלושה וחצי חודשים, לא הכרתי אף אחד מהם [מהנאשמים – י.ד.] מהיכרות עבר. לגבי ערן [ערן טויטו, השוטר הנוסף –י.ד.] אני לא שאלתי אותו אבל אני מניח שאם הוא היה מכיר הוא היה אומר לי". בהמשך, נשאל השוטר אריה דרי האם בתור רכז מודיעין באזור, שמע על פעילות מסוימת שמתבצעת במחצבה. דרי השיב "לא, אני שוטר חדש בגיזרה, אני אפילו לא ידעתי שיש מחצבה". טענותיו של בא כוח העורר לגבי הצורך לשאול ולחקור את השוטרים בדבר היכרותם לפני מסדר זיהוי התמונות, עניינן לדיון בתיק העיקרי.

16.

כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כאשר מוסיפים לזיהוי העורר על ידי השוטרים את עובדת שתיקתו בחקירה, יש בדבר כדי לחזק את התשתית הראייתית הלכאורית במקרה דנן. אכן, לעורר זכות שתיקה המוקנית לו על פי דין והוא רשאי לעשות בה שימוש, אולם במקרה דנן היה באפשרותו של העורר לנסות ולהפריך את החשדות המיוחסים לו באמצעות מסירת גרסה מטעמו, אולם הוא בחר שלא לעשות כן ודבק בזכות השתיקה [ראו: בש"פ 1618/07 זגורי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.3.2007)]. לו היה העורר מוסר את גרסתו למהלך האירועים, היה באפשרות המשטרה לבדוק גרסה זו ולנסות לאמתה [ראו: בש"פ 7216/05

אגרביה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.8.2005); בש"פ 4881/03 קביליו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.6.2003)].

17.

על כל אלה יש להוסיף כי מחומר החקירה עולה שלעורר היתה גישה לטרקטורון, כפי שעולה מהודעתו של שלמה בנימין מיום 4.8.2009 בה נאמר כי בטרקטורון משתמשים חברים שמתגוררים אצלו. בעניין זה יש לציין כי מחומר החקירה עולה כי העורר נהג לשהות ואף לישון בביתו של בנימין שלמה (ראו למשל: הודעתו של יעקב מרדכייב מיום 6.8.2009;

הודעתה של אשתו של בנימין שלמה, חן שלמה, מיום 5.8.2009 והודעתו של בנימין שלמה מיום 4.8.2009).

18.

אשר לעילת המעצר, הרי שגם בעניין זה לא מצאתי מקום להתערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. עילת המעצר קמה בעניינו של העורר נוכח המסוכנות הגלומה במעשים המיוחסים לו לכאורה בכתב האישום, לאור עברו הפלילי, הימלטותו של העורר מפני השוטרים ומשך הזמן שלקח לאתרו. בנוסף וכפי שטענה המשיבה, קיים חשש מפני שיבוש הליכי משפט ותיאום גרסאות נוכח העובדה ששני הנאשמים הנוספים טרם אותרו. בנסיבות אלה, מסכים אני גם עם קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין מקום להורות על חלופת מעצר.

19.

אשר על כן, הערר נדחה.