בש"פ 5443/03 חמודה לובאני נ. מדינת ישראל

1.

נגד העורר ונגד שניים אחרים הוגש כתב-אישום בבית-המשפט המחוזי בחיפה, המייחס להם עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע- עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, חבלה בכוונה מחמירה- עבירה לפי סעיף 329(א)(1) וסעיף 29 לחוק, ופציעה בנסיבות מחמירות - עבירה לפי סעיף 334, סעיף 335(א), וסעיף 29 לחוק. על-פי העובדות המתוארות בכתב-האישום, התפתחה קטטה בין אחד הנאשמים (להלן: " בסאם " ) לבין מאבטח במועדון בחיפה (להלן: "המתלונן "). לאחר אותה קטטה חזר בסאם למועדון בלווית העורר, בלווית נאשם הנוסף (להלן: "מימון" ) וכן אנשים נוספים. בהגיעם ניגשו אל המתלונן, משכו אותו אל מחוץ למועדון והכו אותו בכל חלקי גופו, כשבידיהם חפצים שונים כגון סכין ואקדח סיליקון עשוי מברזל. המתלונן ניסה להימלט, אך הנאשמים וחבריהם השיגוהו והמשיכו להכותו, גם לאחר שנפל על הכביש. העורר, כך לפי כתב-האישום, אף ניסה לדקור את המתלונן בסכין ואגב כך פצע את חברו של המתלונן, אשר בא לעזרתו. לאחר מכן הסתלקה החבורה מן המקום, אך כעבור זמן קצר חזרו בסאם ומימון ביחד עם אחרים, ונסעו ברכב לכיוונו של המתלונן בניסיון לדורסו. המתלונן הצליח לחמוק מהם ואושפז למשך 4 ימים בבית-החולים, שם אובחן כסובל משבר בארובת עין שמאל, דימום תוך עיני ובצקת ברשתית.

2.

עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצרו של העורר עד תום ההליכים וביום 5.5.03 הורה בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט י' דר) על המעצר, בציינו כי קיימות ראיות לכאורה לכך שהעורר ביצע את המעשים המיוחסים לו, שכן המתלונן זיהה את העורר בשמו ותיאר אותו, וכן זיהו אותו שני עדים נוספים. אחד מהם, אליאב אבוקרט , חברו של המתלונן שבא לעזרתו, זיהה את העורר במסדר זיהוי בתמונות ותיאר את ניסיונו של העורר לדקור את המתלונן, ואת פגיעת הסכין בפניו שלו. בית-המשפט הוסיף וציין כי עילת המעצר קמה נוכח השימוש שעשה העורר בסכין שברשותו. עוד קבע בית-המשפט כי המעשים המיוחסים לעורר בכתב-האישום כמו גם עברו הפלילי, הכולל שלוש עבירות אלימות, אינם מאפשרים להורות על חלופת מעצר בעניינו.

החלטה זו היא נושא הערר שבפניי.

3.

העורר טוען כי אין בידי התביעה ראיות לכאורה לכך שהחזיק סכין במהלך האירוע. לטענת העורר המתלונן עצמו בהודעתו מיום 24.3.03 אינו מתייחס כלל לחלקו של העורר באירוע. עוד טוען העורר כי מסדר הזיהוי בתמונות שנערך לעד אבוקרט , בו זיהה את העורר כמי שהשתמש בסכין ופצע אותו, הנו מסדר פסול משום שבמסגרתו הוצגו לעד שתי תמונות של העורר מתוך שמונה התמונות שנכללו במסדר. העורר מוסיף ומעלה טענות בדבר חוסר דיותן של הראיות הקושרות את העורר לסכין וכן הוא טוען כי לא הוא יזם את הקטטה וכי הרשעותיו הקודמות הינן משנת 1998 לכל המאוחר, ואינן מלמדות על מסוכנותו . לבסוף, טוען העורר כי אין מקום להפלותו לרעה לעומת מימון, אשר שוחרר בתנאים מגבילים על-פי החלטתו של השופט טירקל מיום 23.5.03.

4.

בחנתי את חומר הראיות שהוצג ולא מצאתי ממש בטענות העורר לעניין אי דיותה הלכאורית של התשתית הראייתית . המתלונן זיהה בהודעתו את העורר כמי שהחזיק בסכין וכמי שאותו תפס העד אבוקרט . העד אבוקרט מצדו, זיהה את העורר במסדר הזיהוי בתמונות, וכן זיהה אותו בשמו ובתיאורו, בהודעה שמסר, כמי שהחזיק בסכין וכמי שבידו תפס על-מנת למנוע ממנו דקירה של המתלונן, בציינו כי כך נפגע הוא עצמו, בפניו, מן הסכין שאחז העורר. לתשתית ראייתית זו, יש להוסיף את העובדה שעד לדיון בערר שבפניי, הכחיש העורר את עצם הימצאותו במקום האירוע וטען לאליבי. רק בשלב הערר הודיע בא-כוחו כי מרשו חוזר בו מטענת האליבי ומודה כי היה במקום, אך טוען כי לא החזיק בסכין. התנהלותו זו של העורר במהלך החקירה יש בה כדי לחזק את הבסיס הראייתי הלכאורי שהציגה התביעה. אשר לפגם במסדר הזיהוי בתמונות, שטען לו בא-כוח העורר. אכן, הלכה היא כי מסדר הזיהוי העדיף הנו המסדר החי, אך לא תמיד ניתן לקיימו ובמקרים כאלה, ניתן לפנות לדרך החלופית של מסדר זיהוי בתמונות. כך, למשל, כאשר החשוד מסרב להשתתף במסדר זיהוי חי (ראו: ע"פ 5764/92

עמר נ' מדינת ישראל , פ"ד מז (2), 213) וכך גם כאשר העד המזהה אחוז פחד ומסרב לעמוד פנים אל פנים מול העבריין (ראו: ע"פ 420/81 כהן ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד לו (2), 29). במקרה שלפנינו הבהירה באת-כוח המשיבה, כי העד אכן פחד לקיים מסדר זיהוי חי וזו הסיבה שנערך מסדר זיהוי בתמונות. העובדה כי בין שמונה התמונות שהוצגו לעד במסדר הזיהוי נכללו שתי תמונות של העורר, אכן יש בה משום פגם מסוים אך פגם זה, בניגוד לעמדת בא-כוח העורר, אינו יורד לשורש העניין ואין בו כדי לפסול את המסדר כולו. לכל היותר, יש בכך כדי להשפיע על משקל הראיה (ראו: ע"פ 5445,4095/91 דורייב ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד מו

(3), 190).

5.

טענה נוספת שהעלה בא-כוח העורר, היא טענת ההפליה בין מרשו לבין מימון, אשר שוחרר, כאמור, בתנאים מגבילים על-פי החלטתו של השופט טירקל מיום 23.5.2003. העורר הצביע על כך, כי על-פי כתב-האישום מיוחסת למימון השתתפות פעילה בקטטה, וכי על פי עדות המתלונן החזיק מימון גרזן בידו. לפיכך, כך טוען בא-כוח העורר, אין מקום להבחין בין מרשו ובין מימון ומכוח עיקרון השוויון, מששוחרר מימון, יש לשחרר גם את העורר.

אכן, עיקרון השוויון של נאשמים בפני הדין והאיסור להפלות ביניהם, מקום שאין בנמצא הבדלים של ממש, עקרונות מוכרים וחשובים הם והשמירה עליהם חיונית מטעמי צדק והגינות לקיומו של הליך פלילי תקין (ראו: בש"פ 345,650/89 מסיקה וגלאם נ' מדינת ישראל , פ"ד מג (2), 23; בש"פ 433/89 בומשטיין נ' מדינת ישראל , פ"ד מד (1), 89; בש"פ 361/83 אלמלם נ' מדינת ישראל , פ"ד לז (2), 381).

יחד עם זאת, מקום שבו ניתן למצוא הבדלים בין הנאשמים, בעוצמת הראיות לכאורה הקיימת לגבי כל אחד מהם, בסוג האישומים המיוחס להם או ביכולתו של כל אחד מהם להפריך את המסוכנות הראשונית המיוחסת לו, בשל נתונים אינדיווידואליים שונים, כי אז קמה הצדקה להבחין בין הנאשמים ואין מקום להחיל את עיקרון השוויון לגביהם. כזה הוא המקרה שבפנינו.

העורר, בניגוד למימון, עומד לדין על כך שניסה לדקור את המתלונן בסכין שהחזיק בידו, ממנו נפצע העד אבוקרט , בעת שניסה לבוא לעזרת המתלונן. המעשים המיוחסים לעורר מצויים, איפוא , בדרגת חומרה גבוהה בהרבה מאלה המיוחסים למימון, אף כי אלה חמורים לעצמם. עיון בהודעת המתלונן אליה הפנה בא-כוח העורר, מלמדת כי בעוד שהמתלונן סיפר בביטחון ובבירור על כך שהיה זה העורר אשר החזיק בידו סכין ואיתה ניסה לדקור אותו, לא הייתה אותה מידה של ודאות בדבריו, כאשר דיבר על מימון ועל הגרזן שאחז זה האחרון בידו. בעניין זה אמר המתלונן "היה בחור נוסף מימון לא זוכר מה היה לו אני חושב גרזן ביד ימין [והעורר] היה עם הסכין ביד בצבע כסף אותה החזיק ביד ימין ואיתה דקר אותי".

אין צורך להכביר מילים באשר למסוכנותו של מי אשר מבצע עבירות אלימות תוך שימוש בנשק, ובעניין זה קבע המחוקק חזקת מסוכנות, שעל הנאשם להפריכה. הנטל המוטל על הנאשם לעניין זה כבד ובית-משפט זה חזר וקבע לא אחת, כי חברה מתוקנת חייבת לשרש ולהדביר בכל תוקף את תת-תרבות הסכין בסנקציות חריפות, לרבות בדרך של מעצר עד תום ההליכים. אכן, מי שקיימות לגביו ראיות לכאורה כי עשה שימוש בנשק הסכין פעם אחת, לא ניתן לסמוך עליו שלא יחזור וייעשה שימוש כזה פעם נוספת (ראו: בש"פ 411/91 מוחמד עבד אלטיף

בדארנה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 6678/93 עוזי בן נסים מיזל

נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 2773/02 זבולון יושבייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). זהו שורש ההבדל בין העורר לבין מימון, ולנוכח הבדל זה אין מקום להחיל עליהם גזרה שווה.

אבחנה נוספת הקיימת בין מימון ובין העורר נוגעת לעברם הפלילי. בעוד אשר למימון הרשעה אחת קודמת בעבירה של פריצה לרכב, צבר העורר מספר הרשעות קודמות, וביניהן הרשעות בעבירות אלימות.

6.

מכל הטעמים שפורטו לעיל, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטתו של בית-משפט קמא בעניין מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

הערר נדחה.