בש"פ 7686/03 רובשן רפייב נ. מדינת ישראל

1.ביום 20.4.03 הורה בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ע' סלומון-צ'ארניק) לעצור עד תום ההליכים שלושה שהיו מעורבים באותה מסכת אירועים: את שני העוררים שבפני (רובשן רפייב ושלוה מיכילשוילי) ואת מיכאל אושבקשווילי (שיכונה להלן בכינויו מישה ). מישה הגיש לבית המשפט העליון, בסוף חודש יוני 2003, ערר על ההחלטה לעוצרו. ביום 17.3.03 החליט חברי, השופט ס' ג'ובראן, על שחרורו של מישה למעצר בית בערבויות שונות. אקדים אומר – ופירוט עוד יבוא – כי החלטת השחרור נבעה מליקויים בזיהוי של מישה. שני העוררים שלא הגישו עד אותה עת ערר על מעצרם, פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה לעיון חוזר, נוכח החלטתו של השופט ג'ובראן בעניינו של מישה. טענתם היתה שדין אחד להם ולמישה, ומששוחרר מישה - מן הדין לשחרר גם אותם. בית המשפט המחוזי המליץ בפניהם למחוק את הבקשה לעיון חוזר ולהגיש ערר על מעצרם. הם קיבלו את ההמלצה, וכך הוגש לבית משפט זה ביום 26.8.2003 הערר שבפני, על החלטת המעצר מיום 20.4.2003.

2.כמו בבקשה לעיון חוזר, כך גם בערר שבפני, טענו העוררים כי מתחייב לאמץ גם בעניינם את החלטתו של השופט ג'ובראן. זאת מכיוון שמדובר באותם מעשים, באותם מתלוננים ובאותן פעולות חקירה.

3.אעמוד תחילה על כתב האישום שיוחס לכל השלושה. כתב האישום המונח בפני בית המשפט המחוזי הוא כתב אישום מאוחד ומתוקן, המתייחס לעוררים שבפני ולמישה (העורר 1 הוא הנאשם 1; העורר 2 הוא נאשם 3 ומישה הוא נאשם 2. לשם הבהירות אתייחס לעוררים בשמותיהם – רובשן ומיכילשוילי). כתב האישום עוסק במסכת ארועים של מעשי בריונות קשים. מעורבת בה קבוצה עליה נמנים, על פי הטענה, שלושת הנאשמים ורבים אחרים. תחילת הארועים במפגש שהיה ב-27.2.2003 בין רובשן ושניים אחרים בבית קפה מסויים עם אחד המתלוננים, אולג סיצוב שמו (להלן : אולג ). אחד מחבריו של רובשן פנה לאולג ושאל את אולג "למה אתה מסתכל עלי ככה". אולג השיב "כי יש לי עיניים". בעקבות עניין זה של מה-בכך, ביקשו רובשן ובני חבורתו מאולג לצאת אל מחוץ לבית הקפה. אחד מחבריו של רובשן תקף את אולג והיכה אותו עם אגרופו בפניו. כך נשבר אפו של אולג, נשברה אחת משיניו ונחתכו שפתיו. כל זאת אירע בנוכחותו של רובשן. אולג התקשר לחברו, יעקב חיימוב. חברו זה הגיע למקום יחד עם חברים נוספים ושוחח עם רובשן בנסיון לפייס בין אולג לאחרים. הצדדים נפרדו בלחיצת יד והתוקף ביקש סליחה מאולג. ואולם, ההתנצלות לא הביאה לסיום הפרשה. ביום המחרת, 28.2.2003, ישב אולג שוב באותו בית קפה. לבית הקפה הגיע אחד בשם לזר. לזר אמר לאולג שהוא רוצה לדבר עימו לגבי אותו חבר שנתן לו מכות אשר, לדברי לזר, "סתם" ביקש סליחה. לזר דרש להיפגש עם אולג ו"לסגור עניין", וכך קבעו אולג ולזר להיפגש בחצות בפארק סמוך. אולג הגיע לפארק עם כמה מחבריו ובהם חיימוב. בפארק פגשו אולג וחבריו, כעשרה אנשים, וביניהם לזר הנזכר, רובשן, מיכילשוילי ומישה. מישה פנה ליעקב חיימוב בתרעומת על כך שהכריח את חברו להתנצל, תפס במעילו, ניער אותו, והוסיף "אתה גם תשלם כסף". אחר כך אמר לזר לאולג שאולג קיבל מכות "בצדק" וכי הוא חייב לשלם 2,500 ₪. את הכסף - כך אמר לזר, יש להעביר לרובשן. אולג אמר ללזר שאין לו כסף, אך לזר השיב כי אין זה מעניין אותו וכי על אולג לשלם עד ה-1.4.2003. לזר איים על אולג שאם לא יביא את הכסף הם יהרגו אותו וזה יגמר ברע.

גם בכך לא הסתיימה הפרשה, וממנה התפתח האירוע נשוא האישום השלישי שהוא, לטעמי, החמור מבין האישומים. ב-1.3.2003, שוב פגש אולג את לזר בבית הקפה וביקש לשוחח עימו כיוון שאין לו כסף לשלם. לזר השיב שהוא יהיה בקפה בחצות. בחצות הגיע אולג לקפה יחד עם שישה חברים (כולם יחד יכונו להלן: המתלוננים). בבית הקפה היו לזר, רובשן, מיכילשוילי ומישה ועמם כעשרה אנשים נוספים. חבורתו של לזר הציעה למתלוננים ללכת לפארק כיוון שהם מעוניינים לדבר עימם שם. אציין כאן, כי בחלק מעדויות המתלוננים מכונה המפגש בפארק "הבוררות". שתי החבורות הגיעו אל הפארק, אך בפארק המתינו עשרות אנשים השייכים לחבורה של לזר, רובשן מיכילשוילי ומישה. חבורה זו מכונה בכתב האישום "התוקפים". בפארק התנפלו בני חבורתם של לזר והנאשמים על המתלוננים. מישה תקף את אחד המתלוננים במכת אגרוף, וכך נשברה לסתו של אותו מתלונן. חבורת התוקפים (ובהם שלושת הנאשמים) תקפו את כל המתלוננים, כך שכל מתלונן הותקף על ידי מספר אנשים. התוקפים עשו שימוש בסכינים ובקרשים. רובשן משך מצווארם של שניים מהמתלוננים שרשראות זהב וכן לקח מאולג ארנק שהיה בכיסו. במתלונן אחר חבל רובשן במוט ברזל. התוקפים נמלטו מהזירה אחרי התקיפה כשהם מותירים את המתלוננים שרועים בפארק ומתבוססים בדמם. שניים מהמתלוננים אבדו את הכרתם. לאחד מהמתלוננים נגרמו פגיעות בחלקי גוף שונים וחתך בן שבעה סנטימטר בראשו, אשר נתפר בבית החולים. בנוסף, שתיים משיניו הקדמיות נפלו. אולג נפצע פצעי דקירה שונים, אושפז, נותח ונתפר. למתלונן אחר נגרמו פצעי דקירה ולסתו נשברה. בבית החולים נתפרו פצעי הדקירה והלסת קובעה בעזרת פלטינות ו"מלתעות". מתלונן אחר עבר ניתוח של כיס המרה ונחבל חבלות שונות.

4.עד כאן עיקרי כתב האישום המיוחס לשני העוררים שבפני ולמישה. השאלה המרכזית בתיק זה היא, כפי שרמזתי, שאלת הזיהוי. על כך שהמתלוננים נחבלו באותו פארק חבלות קשות – אין חולק. חבלותיהם הקשות מתועדות בתעודות רפואיות ובצילומים המצויים בתיק המשטרה. העוררים ומישה כפרו במיוחס להם וטענו כי לא נטלו כל חלק בארועים המתוארים.

5.עיון בתיק החקירה מעלה תמונה של מתלוננים אחוזי אימה. לא לפלא הדבר בעיניי, נוכח החוויות הקשות אותן עברו. עוד מעלה עיון בתיק החקירה, שהמתלוננים סרבו לזהות את תוקפיהם במסדרי זיהוי פנים אל פנים. הראיות מצביעות על כך שנעשו על ידי מקורביהם של התוקפים מעשים של שיבוש חקירה, והיו איומים על חלק מהמתלוננים לבל יהינו להתלונן.

6.כאמור, מישה שוחרר בעקבות ערר שהגיש לבית משפט זה. חברי, השופט ג'ובראן, ציין בהחלטתו בה שוחרר מישה, שהתנאי הראשון להוצאת צו מעצר הוא בדיקת קיומן של ראיות לכאורה, אשר טומנות בחובן פוטנציאל ראייתי להרשעה. מישה והעוררים שבפני זוהו במסדרי זיהוי תמונות. חברי עמד בהחלטתו על כך שאף על פי שראוי להימנע ממסדר זיהוי תמונות, אין הוא הופך את תוצאות המסדר לבלתי קבילות. עוד ציין חברי בהחלטתו, כי מסדר הזיהוי נעשה ללא נוכחות סניגור והדבר פוגם במשקלו ובמשקל הראיה, וכי מסדר הזיהוי נערך ללא תיעוד כמקובל. פגם בתקינות המסדר, לרבות פגם ברישום הדו"ח, מפחית ממשקל הראיה. על כן קבע חברי בעניינו של מישה: "לאור כל הדברים האמורים לעיל, נגרם כרסום בחומר הראיות שבתיק, ועל כן, ובהעדרה של תשתית ראייתית מוצקה דיה נגד העורר, יש בכך כדי להשליך גם על עניין מסוכנתו. כידוע העבירות המיוחסות לעורר מקימות נגדו חזקת מסוכנות אך במקרה שבפני חזקה זו נחלשת". משכך, הורה חברי על שחרורו של מישה למעצר בית מלא בערבויות שונות. התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לקביעת תנאי השחרור, ומישה שוחרר למעצר בית מלא.

7.לדעת שני העוררים שבפני, הטיעונים שהועלו בעניינו של מישה, והתקבלו בבית משפט זה, יפים גם בעניינם, משום שהראיות לכאורה נסמכות על מסדרי זיהוי תמונות מהסוג שהיה בעניינו של מישה, ומסדרי הזיהוי נמצאו פגומים בהחלטה הנוגעת אליו. על כן מבקשים שני העוררים בערר זה כי בית המשפט יאמץ את החלטתו של השופט ג'ובראן גם בעניינם, ויורה על שחרורם.

8.הצדדים נחלקו בשנים אלה:

א.האם יש ראיות לכאורה נגד העוררים. הסניגור טוען, כי משמצא בית משפט זה, על סמך אותן ראיות עצמן, כי הראיות בלתי מספיקות הן, יש לאמץ החלטה זו - הנכונה גם לגופה – על עניינם על שני העוררים. התביעה טוענת, לעומתו, כי מה שנקבע בעניינו של מישה מחייב, כמובן, בעניינו-שלו, אך, לטענתה, שגה בית המשפט בעניינו של מישה, ואין לחזור על השגגה בעניינם של העוררים.

ב.גם אם יימצא שיש ראיות לכאורה נגד העוררים - עקרון השוויון בין נאשמים מחייב, לטענת ההגנה, למנוע מצב בו יימצא מישה שלא מאחורי סורג ובריח בעוד העוררים ימשיכו לשהות במעצר. הסניגור מוסיף וטוען, כי חלקו של מישה כבד מחלקם של העוררים.

9.כאן יצויין, כי מספר העדים המזהים בעניינו של מישה ובעניין העורר הראשון זהה הוא - 4 עדים מזהים, שזיהו אותם במסדר זיהוי תמונות. לעניין העורר השני – מדובר בשני עדים מזהים. הצדדים הסכימו בדיון בעל פה שהראיות בענין העוררים ובענין מישה דומות הן וזאת גם הנחתי לצורך המשך הדיון.

10.אומר בפתח הדברים: דעתי שונה מדעתו של חברי השופט ג'ובראן בשאלת קיומן של ראיות לכאורה. אכן, נעשה מסדר זיהוי תמונות בעוד שראוי בדרך כלל לערוך מסדר זיהוי חי. עניין זה הוסבר בכך, וכך עולה גם מן הראיות, שהמתלוננים חששו, חששו עד למאד, מפני הנאשמים, ולא היו מוכנים להתמודד עמם פנים אל פנים. עוד הוסבר שבתחנת המשטרה הרלוונטית לא היו אמצעים טכניים המאפשרים זיהוי חי בלא נוכחותם הפיזית של המתלוננים. מדובר, כפי שציין גם חברי בהחלטתו, בעניין של משקל ולא בעניין של קבילות. ואולם, השקפתי בעניין משקל הראיות שונה מהשקפתו של חברי, בשל כך שאין המדובר בזיהוי בודד. כשמספר אנשים מזהים חשוד במסדר זיהוי תמונות, משקלו של הזיהוי גובר עוד ועוד. איני שותפה להשקפת בא-כוח המשיבה שמדובר ב"הצבעה" ולא ב"זיהוי". ניתן לראות את הזיהוי הראשון כהצבעה, אך, משנתבררה זהותו של חשוד אפשרי, כל פעולות הזיהוי המאוחרות יותר אינן עוד בגדר הצבעה. שותפה אני לדעה, לפיה משנמצאו חשודים עדיף היה להביא את החשודים והמתלוננים (בנפרד) לתחנת משטרה אחרת, בה ישנם אמצעים טכניים המאפשרים מסדר זיהוי חי, ובנוכחות סניגור (ראו ע"פ 2180/02 רמזי קאסם נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), שנזכר גם על ידי חברי; החלטתי בעניין מעצרו של רמזי קאסם, בש"פ 5980/01 רמזי קאסם נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(1) 433, והאסמכתאות בו; עוד ראו החלטתה המפורטת של השופטת חיות בבש"פ 5443/03 חמידה לובאני נ' מדינת

ישראל (טרם פורסם)). ואולם, כשמדובר בזיהוי "מצטלב" ובלתי תלוי, לראיות בהצטברותן משקל מספיק. למתלוננים היה זמן רב לעמוד על תווי פניהם של החשודים בארועים, מה שמגביר את משקל הראיות.

11.ועוד: השופט ג'ובראן הצביע על כך שהנצחת הזיהוי לא נעשתה בטופס המקובל. אכן כך הוא, אך התמונות נשוא המסדר צורפו לעדויות המתלוננים, וזהו, לכאורה, ענין טכני בלבד. גם אי זימונו של סניגור אינו מאיין את מסדרי הזיהוי. הכל ענין של משקל. מסקנתי זהה למסקנתה של כב' השופטת ע' סלומון צ'רניאק בהחלטתה לעצור את העוררים ואת מישה עד לסיום ההליכים. שותפה אני לדעה שניתן, ולכאורה גם רצוי היה, לפעול אחרת בענין זיהוי המעורבים. אך לזיהויים שנעשו יש משקל של ממש, ויש בראיות, להשקפתי, פוטנציאל סביר להרשעה.

12.מתעוררת, איפוא, במלוא חריפותה, השאלה השניה בה נחלקו הצדדים, והיא האם עקרון השיוויון בין נאשמים מחייב, כשלעצמו, קבלת הערר ושחרורם של העוררים ממעצר. העוררים תומכים יתדותיהם בשורה של פסקי דין בהם הועלה עקרון השיוויון על נס, כך שבשל עקרון זה שוחרר נאשם אחד בעקבות שחרורו של נאשם אחר כשהנסיבות היו דומות או זהות, באופן שלא היו בנמצא קווים מהותיים המבחינים בין הנאשמים. בא כוח העוררים מזכיר, למשל, את דברי השופט מ' אלון ב"ש 1/87 אברהם דננאשוילי ו-2 אח' נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(2), 281 העוסק בפרשיה סבוכה ורבת משתתפים של זיוף מטבע חוץ:

"העובדה, שמבין נאשמים אחדים באותו סוג עבירה מופלגת בחומרתה, ובאותה פרשת דברים עצמה - כשאין להצביע על איזה שהוא שוני של ממש שבין מעשי שניהם - אחד מהם מתהלך ומטייל בשוק שעה שחברו עצור וחירותו נשללה הימנו, יש בה משום אפליה ופגיעה בעקרון השוויון בפני החוק, ומצווים אנו להביא אפליה זו על תיקונה.

על עקרון השוויון בפני החוק, במשמעותו הכללית, נאמר מפי הנשיא אגרנט (ד"נ 10/69 (בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל ואח', פ"ד כה (1) 7, בעמ' 35) :

"עקרון השוויון, אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות. להמחישו, משמעותו, כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה, כי אז לפנינו הפליה. לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטים למטרה הנדונה, אזי תהיה זו הבחנה מותרת, אם מתייחסים אליהם, לצורך אותה מטרה, יחס שונה, ובלבד שההבדלים ההם מצדיקים זאת" (ההדגשות שלי - מ' א').

עקרון השויון בפני החוק הוא גם ביסוד עקרון אחידות הענישה, המקובל בפסיקתו של בית-משפט זה. וכך נתפרש עיקרון אחרון זה (ע"פ 419/81 (פייביש נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (4) 701, בעמ' 707-706, מפי השופט שילה) :

"כל בית-משפט מצווה לשמור על עקרון אחידות הענישה, כלומר, לדאוג לכך, שבגין עבירה פלונית לא יקבל עבריין אחד עונש שונה במידה משמעותית מהעונש, המוטל על עברין אחר בגין עבירה דומה, כשיתר הנסיבות, המשפיעות על שיקולי בית המשפט בבואו לגזור עונש, דומות הן. אמרנו ,דומות' ולא ,זהות' ולא ,שוות', כי לא ניתן למצוא שני מקרים, בהם תהיינה הנסיבות זהות, וייתי אומר אפילו שוות בכול. אך לצורך עקרון אחידות הענישה נסתפק בעונשים דומים בחומרתם או בקולתם, במקרים שבהם הנסיבות דומת ומעוררות רושם של שוויון". (ההדגשה שלי - מ' א').

ואם כך הוא לעניין ענישה לאחר שהנאשם הורשע ונמצא אשם, קל, וחומר שעיקרון זה יעמוד לנגד עינינו במקרה של מעצר בטרם משפט, כאשר מדובר במי שהוא בחזקת זכאי וחף מפשע, שיש לנהוג בשלילת חירותו זהירות מירבית ; ואם כך הוא לענין מדידת מידת העונש, אם קל הוא ואם חמור הוא - באופן משמעותי - מהעונש שהושת על נאשם אחר בנסיבות דומות, קל וחומר שיש ליזהר מאפליה פסולה, כאשר מדובר לא בקולה או בחומרה אלא בשלילת חירות האשם לעומת זכותו היסודית להתהלך חופשי כאחד האדם."

מזכיר בא-כוח העוררים גם את דברי השופט מ' חשין בבש"פ 2468/94 בהגא'ת כיירם נ' מדינת ישראל

(לא פורסם). השופט חשין עמד על הצורך במניעת אפליה, ושיחרר עורר כדי להשוות את דינו לדינו של עורר אחר, חוסאם שמו, ששוחרר בבית המשפט העליון. וכך קבע:

"אכן, אפליה בין העורר שלפני לבין אותו חוסאם היא ממש בלתי נסבלת. לדידי, השאלה אינה אך לגבי אמון הציבור ברשות השופטת, כטענתו של מר בסטוני, אלא מצויים אנו ברובד עמוק יותר של הפליה בין שווים, והרי הצורך בשוויון - בין שווים, כמובן - טבוע בנו עמוק והוא מן הרגשות העזים ביותר שבאדם. בדרך זו הלכו בתי המשפט בעבר, ונזכיר לענייננו עתה את החלטתו של כבוד השופט ד' לוין בבש"פ 4345/90 הררי (פ"ד מ"ד (4) 830 ואת החלטתו של כבוד המשנה לנשיא אלון בבש"פ 345/89 מסיקה (פ"ד מ"ג (2) 723. מעבר לטעם האפליה יימצא לנו טעם כבד כמותו והוא בבחינה המערכתית הכוללת. כל מערכת נורמטיבית סדורה ומאורגנת - בוודאי כך שיטת משפט המכתיבה אורחות חיים ומנהגות לבני החברה - חייבת לפעול על פי שיטה וסדר קבועים מראש, וחייבת היא לצמצם ככל האפשר קביעת נורמות שיסודן במקריות. מקריות היא שרירות, ושרירות היא אוייבת הסדר הטוב ושלטון החוק הראוי. המקריות שבענייננו עניינה באישיות השופט היושב לדין. אכן, אין שופט אחד דומה למשנהו, ויש מקריות שלא נוכל להימנע ממנה. ואולם בהיתקלנו במקרה כגון זה הנידון לפני עתה, דומני כי מחובתו של השופט - והשופט הוא אנוכי - לעשות לביטול המקריות- אם-השרירות. לא נוכל להשלים עם מצב עניינים זה, שבאותו ענין עצמו ובה-בעת תינתנה החלטות סותרות בידי שני שופטים. השלמה עם מצב דברים זה עלולה להביא לכך שבית המשפט, כדבר כבוד השופט זילברג, יהפוך מבית משפט ל"בית-שופטים". וכזאת לא תהיה.

כפי שאמרתי לעיל, לו ניתנה ההכרעה בידי בזמנו, הייתי מורה לעצור את העורר עד תום ההליכים. ואולם עתה, אם ברצוננו להשוות דין לא אוכל לעשות כן. החלטתה של כבוד השופטת דורנר היא סופית, וממילא לא אוכל אלא להשוות את דינו של העורר לדינו של אותו חוסאם, שאין בכוחי להשוות את דינו של חוסאם לדין העורר."

(לעניין קבלת טענת השוויון ראו עוד והשוו בש"פ 2235/95, עלי בן חסן כחיל נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בעניין פציעה נשיאת נשק שלא כדין והחזקת נשק שלא כדין; בש"פ 345/89 אהרון מסיקה נ' מדינת ישראל פ"ד מג(2) 423 בעניין עבירות של אספקת סם מסוכן; בש"פ 433/89 דוב בומשטיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם) בעניין המרת דולרים מזוייפים לסמים; בש"פ 4345/90 יוסף הררי נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(4) 830, בפרשיית סמים; בש"פ 1149/91 מדינת ישראל נ' פנחס בן עמרם קובי ואח' , פ"ד מה(2) 611 בענין החזקת סם מסוכן ומכית סם לסוכן סמוי, ועוד ועוד).

13.העוררים מבקשים כי עקרון השוויון יופעל גם בעניינם. עמדתי היא, כי אין להיענות לבקשתם, ויש להשאירם במעצר.

14.בכל החלטה בעניין מעצר, שחרור, המשך מעצר, תנאי שחרור, בית המשפט היושב על מדין, משקלל נתונים רבים. תחילה בודק בית המשפט קיומן של ראיות לכאורה. אכן, אם אין ראיות לכאורה, כמשמען בהלכת זאדה (בש"פ 8087/95 שלמה זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד (2) 133), אין מקום למעצר, תהא אשר תהא מסוכנתו של הנאשם. לשיטתו של חברי השופט ג'ובראן בעניין משקל הראיות - אכן התבקש שחרור.

15.משמצא בית המשפט שיש ראיות לכאורה, הוא שוקל קיומה של עילת מעצר: נשקלת דרגת המסוכנות של מי שמבקשים את מעצרו. לא הרי דרגת מסוכנות קלה כהרי דרגת מסוכנות חמורה. נבחן החשש לשיבוש מהלכי משפט, החשש להימלטות מהדין, ונשקלים שיקולים נוספים, כגון נסיבות אישיות. כשבית המשפט מגיע למסקנה שניתן לשחרר אדם בחלופת מעצר, שוב פתוחות בפניו אפשרויות מגוונות: מעצר בית, מעצר בית חלקי, שחרור בערבויות כספיות עם או בלי הפקדה, הרחקת המשוחרר ממקום המצאם של עדים, וכל כיוצא באלה. לעיתים - מתארך המעצר. בית המשפט שוקל בנסיבות אלה את משך המעצר. לא הרי מעצר קצר כהרי מעצר ארוך. לאחר חלוף תשעה חודשי מעצר, לשופט של בית המשפט העליון בלבד נתונה הסמכות להאריך את המעצר, כאמור בסעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996. "נקודת האיזון" משתנה ככל שהמעצר מתארך, והדברים ידועים. ככלל נתונים שונים מונחים על כפות המאזנים. לעיתים, התוצאה בעניין מעצר או שחרור כמו מתחוורת מאליה – לכאן או לכאן - וברור לאן נוטה הכף. אך ישנם גם מקרים קשים. כל נתון נוסף המונח על כפות המאזניים ושקילה מחדש עשויים להטות את כפות המאזניים לכאן או לכאן, למעצר או לשחרור. למלאכת השקלול של העניינים שהזכרתי, והכל מבלי כוונה למצות, אין נוסחאות מתמטיות מדויקות. השקלול אינו שרירותי: בית המשפט מביא בחשבון מגמות כאלה ואחרות בפסיקה (כך, למשל, בענין של סחר בסמים מסוכנים בית המשפט מסרב בדרך-כלל להסתפק בחלופת מעצר. ראו: בש"פ 1193/95 פלוני (קטין) נ' מדינת ישראל ; בש"פ 2512/96 מדינת ישראל נ' חליל בן מוסא נסאסרה, פ"ד נ(2) 101; בש"פ 4107/95 מדינת ישראל נ' מרדכי בוזגלו . גם בעניינם של הנוטלים חלק בסחר בבני אדם מתחייב ככלל מעצר עד לתום ההליכים: בש"פ 5893/02 שילבי נ' מדינת ישראל ; בש"פ 7542/00 חנוכוב נ' מדינת ישראל ; בש"פ 1691/03 אורן חורש נ' מדינת ישראל ). בסופו של דבר, וכיוון שכל החלטה על מעצר או שחרור מצריכה "תפירה ידנית", בתוצאה האופרטיבית יש משקל לא מועט לחוש המומחיות של השופט, המתאים את ההחלטה לנסיבות הקונקרטיות העומדות לפניו.

16.היכן משתבץ בתמונה זו עקרון השוויון בין נאשמים, אותו מדגיש הסניגור? תשובתי לשאלה זו היא, שבית המשפט יניח על כפות המאזנים, בין השיקולים שהוא מביא בחשבון, גם את השיקול של שוויון בין נאשמים. לשיקול זה יתן בית המשפט באותה מלאכת שקלול עדינה, שאין לה כאמור נוסחה מתמטית מדוייקת, את המשקל הראוי בנסיבות העניין. אין לומר כי שחרור של נאשם אחר באותה פרשה, שעניינו זהה, מחייב אוטומטית שחרורם של נאשמים אחרים. ההכרעה בשאלת מעצר או שחרור, או תנאי השחרור, לעולם איננה תוצאה אוטומטית. יחד עם זאת, שחרורו של נאשם שעניינו דומה באותה פרשה, הוא בהחלט שיקול כבד שיש להניחו על כף המאזניים. לעיתים, והבאתי דוגמאות רבות לכך, יש בשיקול האמור כדי להטות את הכף ולהביא לשחרור.

17.ציטטתי מדברי השופט אלון, אשר בפרשה אחת של זיוף מטבע זר, שהולידה כתבי אישום רבים, שחרר נאשמים בשל עקרון השוויון: ב"ש 1/87 אברהם דננאשוילי ו-2 אח' נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(2) 281. ואולם, בהמשכם של אותם דברים שצוטטו לעיל מפי השופט אלון, צויין, באמרת אגב:

"כאשר עלולה להיגרם סכנה חמורה לשלום הציבור כתוצאה משחרורו של הנאשם ממעצר, הרי שיקול זה של הגנה על שלום הציבור מטה את כף המאזניים שלא לשעות, במקרה זה, לפגם שנפגם עקרון השויון בפני החוק."

בדומה, ציטטתי לעיל מדברי השופט מ' חשין, אשר שחרר נאשם בבש"פ 2468/94 בהג'את כריים נ' מדינת ישראל (לא פורסם). בהמשכם של אותם דברים אותם ציטטתי בפרשת כריים הוסיף השופט חשין, באמרת אגב:

"אדגיש כי דברים שאמרתי [בעניין עקרון השוויון – מ.נ.] מסבים עצמם על העבירות הספציפיות בהן עומד העורר לדין. לו היה מדובר בעבירות של אלימות קשה , אפשר היה מקום להעדיף את השיקול הכולל של טובת הציבור על פני שיקול ההפליה. במקרה זה הייתי אומר כי שיבוש שנפל בהחלטה אחרת יעמוד על עומדו - שבשתא כיוון דעל על - אך שיבוש שאירע במקום אחד אין זה ראוי לו שיגרור שיבוש במקום אחר אף הוא. למזלו הטוב של העורר לא זה עניינו."

כריים הועמד לדין על 16 עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, זיוף מסמך בכוונה לקבל באמצעותו דבר בנסיבות מחמירות, שימוש במסמך מזויף בכוונה לקבל באמצעותו דבר בנסיבות מחמירות ושיבוש מהלכי משפט. העולה מן ההחלטה האמורה הוא, ששיקול ההפליה שיקול נכבד הוא, אך, כך נאמר באמרת אגב, בעבירות מסוימות, כגון בעבירות של אלימות קשה, יתכן ויש מקום להעדיף את השיקול הכולל של טובת הציבור על פני שיקול האפליה (הדברים צוטטו ע"י השופטת ביניש בבש"פ 6260/97 בוזגלו איתן נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(5) 871; אך, גם שם לא היתה השאלה צריכה הכרעה).

18.אמרת האגב הנזכרת של השופט מ' חשין יושמה, לאחרונה, הלכה למעשה, בהחלטתה של השופטת חיות בבש"פ 5398/03 דוד רן נ' מדינת ישראל (לא פורסם). בעניין זה, הואשמו העורר ונאשם נוסף, איליה שמו, בעבירות שונות ובהן סחר בבני אדם וסרסרות. בית המשפט המחוזי שחרר את איליה ממעצרו והמדינה לא הגישה ערר על שחרורו. הטענות שהועלו בפני השופטת חיות דמו עד למאוד לטענות שהועלו בפניי, וכך רשמה השופטת חיות בהחלטתה:

"העורר ממקד את טיעוניו בערר בטענת האפליה ולדבריו, מששוחרר איליה אשר חלקו בפרשה אינו נופל מן החלק המיוחס לו, ולטעמו אף עולה עליו, יש להורות גם על שחרורו שלו. אכן, העיקרון לפיו אין להפלות בין נאשמים בהליך פלילי לענין המעצר, בהעדר טעמים המצדיקים הבחנה ביניהם, עיקרון חשוב הוא היונק את כוחו מעיקרון השוויון, האוסר על אפליה בין שווים (ראה בש"פ 345/89 מסיקה נ' מדינת ישראל, פ"ד מג (2) 723; בש"פ 433/89 בומשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (1) 89. יחד עם זאת, אין זה עיקרון-על ויש שהוא נדחה מפני שיקולים הגוברים עליו בעוצמתם. כך, למשל, קבע בית משפט זה כי מקום שבו מדובר בעבירות של אלימות קשה יש להעדיף את השיקול הכולל של טובת הציבור על פני שיקול האפליה "במקרה זה הייתי אומר כי שיבוש שנפל בהחלטה אחרת יעמוד על עומדו - שבשתא כיוון דעל על - אך שיבוש שאירע במקום אחד אין זה ראוי לו שיגרור שיבוש במקום אחר אף הוא" (בש"פ 2468/94 בהג'את כריים נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

עוד נפסק כי לא ניתן להכריע על-פי מבחן חד-ממדי של שוויון בשאלה אם שחרורו של נאשם, חרף העדר טעם להבחין בינו לבין שותפיו, חייב להוביל גם לשחרורם של השותפים. לכן, כאשר שחרורו של אחד הנאשמים נבע מטעות בשיקול הדעת של התביעה ושל בית המשפט, טעות זו אינה צריכה לגרור, בהכרח, את החלתה על נאשמים אחרים, ולעולם יש לאזן בין האינטרס לקיים את שורת השוויון, לבין האינטרס של שמירה על בטחון המתלונן או הציבור והבטחת תקינות ההליך השיפוטי (בש"פ 4160/03 מדינת ישראל נ' בן-ישי (לא פורסם); ובש"פ 2649/02 סרגיי בקייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם))."

על אף שחרור של איליה, נדחה הערר, תוך שבית המשפט מציין כי זהו אחד המקרים בהם ראוי לדחות את עקרון השוויון מפני אינטרס שלום הציבור ובטחונו. ובלשונה של השופטת חיות:

"משבחרה המשיבה שלא להגיש ערר על ההחלטה לשחרר את איליה בתנאים מגבילים, עומדת אפוא השאלה האם שחרורו של איליה, מצדיק לשחרר גם את העורר, בתנאים דומים מכוח עיקרון השוויון. נראה לי כי במקרה זה, אופיין וטיבן של העבירות המיוחסות לעורר , והראיות לכאורה שנאספו לגביו, יש בהן כדי להעיד על מסוכנותו המובהקת למתלוננות ולציבור בכלל. צדק, אפוא, בית משפט קמא בקבעו כי במקרה זה לא ניתן להפיג את מסוכנותו של העורר בדרך של חלופת מעצר. אכן, אין לסמוך על העורר כמי שיזם והגה, לכאורה, את הקמת בית הבושת בחיפה ואת העסקת המתלוננות במקום, לאחר "רכישתן" מיורה משל היו חפץ "עובר לסוחר", כי לא ימשיך בעיסוקים הנלוזים המיוחסים לו אם ישוחרר בתנאי מעצר בית. שיקול הדעת הנכון שהופעל על ידי בית משפט קמא, בדחותו את האפשרות להורות על חלופת מעצר בעניינו של העורר, אין לבטלו בנסיבות המקרה דנן, למרות שחרורו של איליה בתנאים מגבילים שכן, זהו אחד המקרים אשר בהם ראוי לדחות את עיקרון השוויון מפני האינטרס של שלום הציבור ובטחונו."

על כן – נדחה הערר.

19.בפרשה אחרת, בש"פ 6327/97 מוסלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נעצרו האחים מוסלי, אך שותפם לעבירה, שיך שמו, שוחרר. על כך אמר השופט מ' חשין:

"..טוען עורך-דין יפתח כי מסקנה נדרשת מאליה היא, שיש למוד לעוררים אותה מידת דין שנמדדה לשיק, ומה הלה שוחרר ממעצרו, אף הם ישוחררו ממעצרם. ומילת המפתח היא: הפלייה. לעניין זה כוסיתי עד למעלה-ראש באסמכתאות ובהלכות על דבר האימפרטיב הקטגורי, כביכול, שלא להפלות בין נאשמים. הפלייה בין נאשמים, כך נטען לפני, תפגע באמון הציבור בבתי-המשפט, ומכל מקום שוויון הוא אחד מעקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל. והמסקנה הנדרשת היא כי יש לשחרר את העוררים ממעצרם.

אני מסכים כי הצורך להימנע מהפלייה בין נאשמים הינו

שיקול מן המעלה הראשונה . בה-בעת ידענו כולנו, כי כנגד שיקול-נפיל זה יכולים שיעמדו שיקולים כבדים אף-הם. השאלה אינה אלא מי יכריע את הכף: שיקול איסור ההפלייה או השיקולים הנוגדים אותו.

וזו היא השאלה ששופט אמור להכריע בה: מעבר מזה סבור בית-המשפט כי נתקיים או נתקיימו אחד או יותר מן היסודות האמורים בסעיף 21(א)(1)(א) או (ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן נכנה אותו – חוק המעצרים); לאמור: קיים יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם יביא לשיבוש הליכי משפט, להתחמקות מהליכי שפיטה, להשפעה על עדים, לפגיעה בראיות בדרך אחרת, או קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה. כל-כך - מן העבר האחד. מן העבר האחר נוכח בית-המשפט לדעת כי מעצרו של הנאשם יפלה אותו לרעה מנאשם או מנאשמים אחרים, והטענה המועלית לפניו היא, כי על-אף כל אותם חששות, הצורך שלא להפלות בין נאשמים חייב שיכריע את הכף.

בהציגנו את השאלה כך - וכך, לדעתי, יש אמנם להציגה - דומה בעיני כי השבנו לקושיה. בהיעדר נסיבות יוצאות-דופן - ונודה כי יש שנסיבות מעין -אלו יוכחו לבית-המשפט - אני מתקשה לקבל כי מקום שהוכח לשביעות רצונו אחד הסיכונים המנויים [בחוק] יורה בית-המשפט על שחרורם של נאשמים ממעצר אך בשל טענת הפלייה. אכן כן: ראוי כי בתי המשפט יעשו לביעור ההפלייה ולהחלת דין מעצר שווה על מי שמעשיהם שווים, ואולם צורך זה בשוויון יכול שיחוויר אל-מול הצורך הנעלה ממנו - הצורך להגן על שלומם של הפרט ושל הכלל מפני אנשים פורעי-דין וסדר. משנמצא לנו כי יש ראיות לכאורה לכך שהעוררים תכננו ונטלו חלק בשוד חמור - שוד אשר בוצע באלימות אכזרית ותוך שימוש בנשק - וכי בשל כך מסוכנים הם לפרט ולכלל אם יתהלכו חופשי, האמנם ניתן לטעון ברצינות כי שחרורו של נאשם אחר באותו מעשה - בהסכמת התביעה - יש בו, כשהוא לעצמו, כדי להביא לשחרורם אף-הם? נזכור כי אותו שיק שוחרר ממעצרו בהסכמת התביעה, בעוד אשר בענייננו עומדת התביעה על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים. עשויה להישאל שאלה, על שום מה ולמה הסכימה התביעה לשיחרורו של שיק בערובה, ומדוע אין היא מסכימה לשיחרורם של העוררים? אכן, אפשר נהגה התביעה באורח מפלה וניתן לבוא אליה בטענות. ואולם אתקשה להבין כיצד מעשה זה של התביעה יש בו כדי לגרוע משיקול דעתו של בית-המשפט בעניינם של העוררים. כי אורה על שיחרור העוררים, תרבוץ האחריות לפיתחו של בית-המשפט, ואתקשה לקבל כי כולנו נסכים שהעוררים מסוכנים לכלל ולפרט, ובה-בעת נורה על שיחרורם אך מטעמי הפלייה בלבד."

והדברים כמו נאמרו בענייננו שלנו.

20.העולה מכל האמור הוא, כי עקרון השוויון בין נאשמים הוא בודאי עקרון שיש לתת לו משקל, ואפילו משקל רב. אך, המשקל תלוי, כרגיל, בנסיבות הענין. עקרון השוויון חשוב הוא, אך לא תמיד הוא חזות הכל. לא הרי המשקל שינתן לעקרון השוויון (למשל) בעבירות כלכליות, כמשקל שינתן לו בעבירות של אלימות, בעבירות של סחר בבני אדם ועוד (ראו והשוו עוד לסוגיית אחידות הענישה, גם בה אין עקרון השוויון מכריע תמיד את הכף: דנ"פ 1109/02 מרדכי שושני ואח' נ' מדינת ישראל , (לא פורסם)). לא ניתן להצביע על נוסחא מדויקת, וכל שניתן לומר הוא, שגם עקרון השוויון יעלה על כף המאזניים כעניין המושך לכיוון המסקנה שראוי לשחרר, ושיקולים נוגדים יעמדו על כף המאזנים השניה: מסוכנות, החשש לשיבוש מהלכי משפט, החשש להימלטות מן הדין וכל כיוצא באלה.

מן הכלל אל הפרט

21.ציינתי שהאירוע החמור מבין האישומים הוא האירוע נשוא האישום השלישי, התקיפה ההמונית בפארק, המכוון לשלושת הנאשמים, וזאת כמובן מבלי להקל ראש כלל ועיקר באישומים אחרים. למתלוננים באירוע זה נגרמו חבלות, חלקן קשות ביותר, וחלקם איבדו את הכרתם. לחלקם נגרמו פצעי דקירה, לאחד נשברה הלסת, האחד נכנס לניתוח לכריתת כיס המרה. את המתלוננים השאירו את התוקפים שרועים בפארק, מתבוססים בדמם.

22.אני סבורה, שנסיבותיו של עניין זה כה מפליגות הן בחומרתן, ומעשיהם של השלושה, יחד עם רבים אחרים, מדברים בעד עצמם, ומצביעים על הסכנה הרבה עד למאוד הנשקפת לציבור מהנאשמים כולם. לא בכדי חששו המתלוננים לזהות את הנאשמים במסדר זיהוי חי והם אחוזי אימה. פחד זה של המתלוננים עשוי גם להשפיע על מה שיתרחש במשפט. גם בפועל

נעשו מעשים של שיבוש הליכי משפט על ידי מקורבים של התוקפים. המסוכנות כה רבה היא ורב גם עד למאוד החשש לשיבוש מהלכי משפט אם ישוחררו העוררים. בנסיבות אלה נוטה הכף בעליל נגד שחרורם, על אף שיש בכך פגיעה בעקרון השוויון.

23.על כן דוחה אני את הערר.