בש"פ 7148/12 עז אלדין כנאנה נ. מדינת ישראל

1.

בפניי ערר על החלטת בית-המשפט המחוזי בנצרת מיום 24.9.2012 (השופט ש' אטרש ), המורה לעצור את העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו בת"פ 21113-08-12 (מ"ת 21117-08-12).

2.

נגד העורר הוגש ביום 24.8.2012 כתב אישום המייחס לו עבירות של נשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ); החזקת נשק לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין; חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין; וירי באזור מגורים לפי סעיף 340א לחוק העונשין.

3.

על-פי המתואר בכתב האישום, שרר בין משפחת המתלוננים לבין משפחת העורר סכסוך על רקע בעלות באדמות. בבוקרו של יום 11.8.2012 יצא העורר מעסקו כשהוא חמוש באקדח ומלווה בבני משפחה והחל לירות לעבר מגרש העסק הסמוך, השייך למשפחת המתלוננים. המתלוננים יצאו החוצה למשמע היריות, ומשהבחין בהם העורר המשיך לירות לעברם במטרה לפגוע בהם, אלא שלמרבה המזל החטיאם והכדורים פגעו רק בסביבתם של המתלוננים. עוד נטען בכתב האישום שכעבור זמן-מה הגיעו למקום קרובי משפחה נוספים של המתלוננים, והעורר, אשר לא חדל מלירות כל אותה עת, ירה גם לעברם, וחדל מירי רק כאשר הגיעה למקום ניידת משטרה. יצוין, כי חלק מעדויותיהם של המתלוננים ובני משפחותיהם הצביעו על כך שאת הירי ביצע העורר יחד עם שני קרובי משפחה נוספים (להלן: החשודים הנוספים ). החשודים הנוספים נחקרו ונעצרו, אולם שוחררו מבלי שהוגש כנגדם כתב אישום, שכן המשיבה סברה שאין בעניינם תשתית ראייתית מספקת להגשתו.

4.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצרו של העורר עד לתום ההליכים נגדו. בבקשה נטען כי בידי המשיבה מצויות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר, בהן עדויות המתלוננים, תרמילי אקדח אשר נתפסו בסמוך לעסקו של העורר, סימני פגיעות ירי בסביבות עסקם של המתלוננים וקיומן של סתירות בגרסה אותה מסר העורר למשטרה. במעמד הדיון מנה בא-כוח המשיבה מספר ראיות נוספות, כאשר העיקרית בהן היא כמות משמעותית של שרידי ירי שנמצאו על שערו וידיו של העורר, אשר נעצר בסמוך לאחר האירוע. באשר לעילת המעצר, נטען שהעבירות המיוחסות לעורר מקימות חזקות מסוכנות סטטוטוריות בהתאם לסעיפים 21(א)(1)(ג)(2) ו-21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ), שכן מדובר בעבירות ביטחון וכן בעבירות שבוצעו באמצעות נשק חם. כן נטען שמסוכנותו של העורר נלמדת גם מהמעשים המיוחסים לו בכתב האישום, אשר אך בנס לא הובילו לנפגעים בנפש. עוד צוין בבקשה כי בעברו של העורר הרשעות קודמות בעבירות של פציעה וביצוע עבודות בלא היתר. בנסיבות אלה, נטען, כי העורר מסוכן לסביבתו ולחברה כולה, ואין בחלופת מעצר כלשהי כדי להפיג את מסוכנותו.

5.

בהחלטה מיום 24.9.2012 החליט בית המשפט קמא על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו. החלטתו של בית המשפט קמא כללה שני נדבכים עיקריים: קיומה של עילת מעצר וטענת ההפליה שהועלתה על-ידי העורר, בהשוואה לחשודים הנוספים שכנגדם לא הוגש כתב אישום.

6.

באשר לקיומה של עילת מעצר, בית המשפט קבע שאכן יש בחומר הראיות כדי להקים את הפוטנציאל ההוכחתי הדרוש לצורך מעצרו של המשיב. על סמך חומר זה נקבע כי מסוכנותו של העורר נלמדת הן מחזקות המסוכנות הסטטוטוריות הקבועות בחוק המעצרים והן מנסיבות ביצוען לכאורה של העבירות, אשר עירבו ירי בנשק חם באופן שעלול היה לסכן הן את בני משפחת המתלוננים והן עוברי אורח תמימים. לבסוף, נקבע שהסכם הסולחה אשר הוגש לעיונו של בית-המשפט קמא לא מפיג את מסוכנותו של העורר. זאת, ראשית, משום שהסכם הסולחה מצביע אמנם על כוונות לסיים את הסכסוך בין שתי המשפחות הניצות בדרכי נועם, אולם לא עולה ממנו שהסכסוך אכן הגיע לקיצו; ושנית, משום שמסוכנותו של העורר, כפי שהיא נלמדת מן המעשים המיוחסים לו, נשקפת לכלל הציבור ולאו דווקא לבני משפחת המתלוננים בלבד.

7.

בהמשך לכך, בית המשפט נדרש גם לטענת ההפליה ודחה אותה, בקובעו כי התשתית הראייתית לגבי השלושה איננה זהה. ראשית, הוסבר כי ההבחנה נובעת מן ההודעות שנמסרו. ביחס לעורר הציגו הודעותיהם של כל העדים גרסה אחת עקבית, ואילו בעניינם של שני החשודים הנוספים ההודעות לא היו אחידות. בפיו של אחד מהחשודים הנוספים אף הייתה טענת אליבי שנתמכה על-ידי עד ניטראלי. שנית, רק על גופו של העורר נמצאו סימני ירי. בית המשפט לא קיבל את הטענה שמקורם של שרידי הירי שנמצאו על גופו של העורר בתרמילים שבהם הוא מרבה לגעת במסגרת עיסוקו כסוחר גרוטאות.

8.

בערר שבפני תקף בא-כוחו של העורר את החלטתו של בית המשפט קמא על כלל נדבכיה. באשר לחומר הראיות, הוא חזר וטען שהנתון העובדתי המכריע ששקל כנגד העורר – סימני הירי – יכול היה לנבוע גם מעיסוקו בגרוטאות. באשר לטענת ההפליה, הוא ניסה להצביע על חולשת ההבחנה שנעשתה בין העורר לבין החשודים הנוספים. לשיטתו, הראייה המכריעה כביכול כנגד העורר – סימני הירי – נמצאה רק על גופו של העורר, ולא על האחרים, מן הטעם הפשוט שרק הוא נשאר בזירת העבירה ונבדק בסמוך לאחר אירוע הירי. שלישית, הוא ביקש לחזור ולהתבסס על הסכם ה"סולחה" שנעשה. עיקר טיעונו של העורר כוון, בסופו של דבר, כנגד הפלייתו לרעה של העורר בהשוואה לחשודים האחרים, אחד מהם בנו, שאף נכח בדיון.

9.

דין הערר להידחות. למעשה, הטענות כנגד חומר הראיות נטענו על-ידי העורר בשפה רפה, בהתחשב בהסכמה הקיימת באשר לקיומה של עילת מעצר. גם טענת ה"סולחה" לא היתה בעלת משקל, בהתחשב במשמעות המוגבלת של הסכם כזה מהיבט המסוכנות הכללית של העורר. בנסיבות אלה, אף החלטתי זו מתמקדת בטענת ההפליה, שעליה השליך העורר את יהבו.

10.

בפתח הדברים, חשוב להבחין בין שלושה סוגים של טענות הפליה שעשויות להתעורר בהליכי מעצר עד תום ההליכים. כפי שאראה, לכל אחת מטענות אלה מאפיינים משלה, שאף השפיעו על אופן התקבלותן בפסיקתו של בית משפט זה. סוג ראשון של טענות הפליה עוסק במצבים שבהם הוגש כתב אישום כנגד כמה נאשמים, אך רק חלקם נעצרים עד תום ההליכים. במקרה זה, טענת ההפליה מתייחסת לנאשמים שקיים מכנה משותף רחב יחסית ביניהם – כולם נחקרו באותה פרשה וביחס לכולם הפרקליטות סברה שהושג הרף המצדיק הגשתו של כתב אישום. ההפליה הנטענת מתייחסת אפוא רק לשלב המעצר עד תום ההליכים. סוג שני של טענת הפליה עוסק במצבים שבהם – בין בעקבות חקירה ובין בלא חקירה של מעגלי חשודים נוספים –

כתב אישום הוגש רק כנגד חלק מן המעורבים לכאורה בפרשה נתונה. בנסיבות אלה, העמדה הבסיסית של הפרקליטות היא, לפחות לכאורה, שיש שוני בסיסי בין המעורבים. אולם, עמדה זו עשויה להיות שנויה במחלוקת (מצידו של הנאשם). בנסיבות אלה, אם הפרקליטות גם מבקשת לעצור את הנאשם עד תום ההליכים טענת ההפליה שלו מבוססת על שני נדבכים – ביסוד הדברים נמצאת טענת הפליה בהעמדה לדין, שגוררת עמה גם הפליה בכל הנוגע להימצאות במעצר. סוג שלישי של טענת הפליה מתייחס למעגל רחב אף יותר של מעורבים פוטנציאליים – כאשר הנאשם טוען לאכיפה בררנית בהגשת כתב אישום, שממנה נגזרת גם הפגיעה הנוספת הכרוכה במעצר עד תום ההליכים. על מנת לבחון את טענת ההפליה במקרה דנן, אתייחס בקצרה למאפיינים של כל אחת ואחת מטענות אלה. אכן, טענות אלה חולקות כמה מכנים משותפים. קודם כל, בכולן על הטוען להראות שהאבחנה בין המקרים העומדים להשוואה היא אכן הפליה, להבדיל מאבחנה מותרת. כמו כן, בכל אחד מן המקרים יש לבחון האם הסעד הראוי הוא "חיובי", היינו היענות לבקשת העורר לשחררו ממעצר; "שלילי", היינו נקיטת פעולות אכיפה כנגד אחרים; או סעד אחר נוסף. עם זאת, יש ביניהן גם אבחנות חשובות, כמפורט להלן. אבחנות אלה יוצגו להלן, מבלי לקבוע בהן מסמרות.

11.

הסוג הראשון של טענות הפליה, כפי שהוגדר לעיל, הוא גם המתכונת הוותיקה והמוכרת ביותר של טענות מסוג זה בהליכי מעצר עד תום ההליכים. בית משפט זה הכיר בכך שטענת הפליה בין נאשמים באותה פרשה היא טענה שראויה להיטען ולהישקל. ניתן אף להצביע על מקרים שבהם טענת הפליה שימשה בסיס להחלטה שלא לעצור את הנוגע בדבר עד תום ההליכים (ראו למשל: ב"ש 1/87 דננאשוילי נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(2) 281 (1987); בש"פ 2468/94 כריים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.5.1994)). עם זאת, טיעון ההפליה אינו נחשב לטיעון שיכול להכריע את הכף במקרים שבהם קיימת דרגת מסוכנות גבוהה (ראו בש"פ 5398/03 רן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.6.2003) (להלן: עניין רן ); בש"פ 7686/03 רפייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.9.2003). השופטת א' חיות ציינה בפסק דינה בעניין רן כי "אין זה עיקרון-על ויש שהוא נדחה מפני שיקולים הגוברים עליו בעוצמתם" ( שם ). דרך נוספת להציג תוצאה זו מבוססת על ההבחנה בין העילה לסעד, שאליה עוד אחזור בהמשך. גם כאשר מונח בסיס לקיומה של עילת הפליה, הסעד המתאים אינו בהכרח הסעד ה"חיובי". ראו והשוו: בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר , פ"ד מו (1) 191 (1991).

12.

הסוג השני של טענות ההפליה הוא – כפי שיובהר בהמשך – מקרה הביניים. הכוונה היא לנסיבות שבהן ההשוואה הנטענת מתייחסת למעורבים לכאורה באותה פרשה, אלא שההפליה הנטענת אינה נוגעת רק לשלב המעצר עד תום ההליכים, אלא נסבה, קודם כול, על ההחלטה הבסיסית בנושא הגשת כתב האישום. זוהי למעשה טענה של הפליה באכיפה פלילית, תת-קטגוריה של אכיפה בררנית. עם זאת, היא מורכבת פחות מטענה רגילה של אכיפה בררנית, משום שגבולותיה מתוחמים לגדריה של פרשה נתונה. טענת הפליה מסוג זה מעוררת קושי גדול יותר בהשוואה לסוג הראשון של טענות ההפליה, משום שבירורה מחייב התייחסות, ולו לכאורית, לצדקת ההחלטה שלא להגיש כתבי אישום.

13.

הסוג השלישי של טענות ההפליה כולל את המכלול הרחב של טענות אכיפה בררנית. על כן, הוא מאופיין בבעיות דומות – ואף ביתר שאת. כאן, בחינתן של טענות ההפליה מחייבת לכאורה להרחיב את נקודת המבט אל מעבר לגבולותיה של הפרשה ששימשה בסיס להגשתו של כתב אישום.

14.

טענות הפליה משני הסוגים האחרונים שצוינו מעוררים אפוא, בדרגות שונות, את השאלה העקרונית בדבר השלכותיה של טענת אכיפה בררנית על הדיון במעצר עד תום ההליכים. במישור העקרוני, טענה של אכיפה בררנית נחשבת לאחד הביטויים של טענת ה"הגנה מן הצדק" המוכרת כיום כטענה מקדמית במשפט הפלילי (ראו סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי )). במקרים מתאימים, היא עשויה אף להביא לזיכויו של נאשם. השאלה היא האם לטענה זו יש מקום גם במסגרת הדיון במעצר עד תום ההליכים. שאלה זו יכולה להיבחן כחלק מן השאלה הכללית והרחבה שעניינה טענות "הגנה מן הצדק" בהליכים מסוג זה; עם זאת, בשל המאפיינים של טענת אכיפה בררנית, כמפורט להלן, ראוי לבחון את המשמעות של ניסיון להעלותה בשלב המעצר עד תום ההליכים גם מבלי להכריע בעניינן של טענות אחרות שהן חלק מ"משפחת" ההגנה מן הצדק.

15.

בקליפת אגוז, הדילמה לגבי התחשבות בטענות של "הגנה מן הצדק" בשלב המעצר עד תום ההליכים היא ברורה: מחד גיסא, בשלב זה, יש לבחון קיומו של סיכוי סביר להרשעה, וקיומה של טענת הגנה "חזקה", מכל סוג שהוא (ובכלל זה טענת הגנה מן הצדק), משליכה על התשובה לשאלה זו. מאידך גיסא, בהליך המעצר עד תום ההליכים מסגרת הבדיקה העובדתית היא מוגבלת ומתוחמת מאד. בית המשפט נדרש לקבוע רק אם "לכאורה" קיים סיכוי להרשעה על סמך החומר שמוצג בפניו. והנה, על-פי-רוב, הכרעה בטענה של הגנה מן הצדק מחייבת פריסה של מסכת עובדתית מפורטת, כאשר דווקא מן הניואנסים של הפרטים עולה ומתגבשת טענת ההגנה, אם לאו. כך למשל, ככל שטענת ההגנה מן הצדק מבוססת על טענה למניע פסול של התביעה, הרי שהוכחת "דברים שבלב" מסוג זה מחייבת הרחבה ניכרת של המסגרת העובדתית, כמו גם דיון בפרטי אירועים שעשויים לחרוג בהרבה ממסגרת הדיון הרגילה בהליך של מעצר עד תום ההליכים.

16.

השאלה של התחשבות בטענת הגנה מן הצדק בהליכי מעצר עד תום ההליכים כבר נדונה בבית משפט זה במספר הזדמנויות. ניתן לומר, כי באופן כללי, העמדה שאומצה בהחלטות שונות בעניין זה שוללת העלאת טענה של הגנה מן הצדק בהליכים מסוג זה, כמפורט להלן. אולם, הנושא טרם נבחן מכל עבריו, וניתן אף לומר שחלק מן ההחלטות שניתנו בסוגיה הותירו "מרווח" המאפשר שקילתה של טענה זו גם בהליכי מעצר, במתכונת מוגבלת.

17.

פסק הדין העיקרי בנושא זה ניתן בבג"ץ 230/07 עטון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 1.3.2007) (להלן: עניין עטון ). במקרה זה, נדונה עתירה של בכירים בארגון החמאס, שהועמדו לדין בבית משפט צבאי בגין השתתפותם בבחירות למועצה המחוקקת של הרשות הפלסטינית, חרף העובדה שהמדינה לא פעלה כנגד אפשרות זו. העתירה כוונה כנגד ההחלטה לעוצרם עד תום ההליכים, מבלי להידרש לטענת "ההגנה מן הצדק" שהעלו. בית משפט זה דחה את העתירה על סמך העמדה העקרונית הגורסת ש"מקומה של טענה בדבר הגנה מן הצדק – כאשר מעוררים אותה לאחר הגשתו של כתב-אישום – הוא בערכאה הדיונית שבה מתנהל ההליך הפלילי גופו, שכן ההכרעה בה דורשת מטבע הדברים בדיקה עובדתית יסודית ומעמיקה שבית משפט זה אינו מצויד בכלים לעריכתה" ( שם , בפסקה 5).

18.

עניין עטון שב ואומץ בהחלטות שונות שניתנו במסגרת דיונים בבקשות למעצר עד תום ההליכים, לרבות: ב בש"פ 9955/07 סטואר נ' מדינת ישראל (לא פורסם , 18.12.2007), שבו טענת ההגנה מן הצדק נסבה על תקינות הליך החקירה המשטרתי; ב בש"פ 854/07 אבו דקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.3.2007), שבו הטענה נסבה על חוקתיות העבירות שיוחסו לעורר (לפי פקודת מניעת טרור, התש"ח-1948). חשוב לשים לב שאף לא אחד ממקרים אלו נדרש לטענת הגנה מן הצדק מן הסוג של "אכיפה בררנית". נקודה זו היא חשובה לא רק לשם הגדרת ותחימת משמעותן התקדימית של ההחלטות, אלא גם משום שלטענות שונות של "הגנה מן הצדק" עשויים להיות מאפיינים שונים. כך למשל, אין דין טענה שעניינה חוקתיותו של דבר חקיקה (המחייבת דיון משפטי מקיף) או טענה שעניינה ההיבטים המדיניים של העמדה לדין (שלה היבטים ציבוריים החורגים מגבולות הגזרה של תיק פלילי רגיל) כדין טענת אכיפה בררנית המתבססת על עובדות המצויות כולן בפני בית המשפט. אפשרות זו לאבחנה עולה למעשה כבר מהחלטתו של השופט ח' מלצר

בבש"פ 10307/07 מדינת ישראל נ' לוזון (לא פורסם , 2.1.2008) (להלן: עניין לוזון ). באותו מקרה העלו המשיבים טענה של אכיפה בררנית שהתייחסה להימנעות מחקירתם של מעורבים אחרים בפרשה – תוך התייחסות לחומרי החקירה שבפני בית המשפט. בנסיבות אלה, השופט מלצר קבע כי טענה מסוג זה עשויה להוות בעתיד "עילה לבקשה לעיון חוזר תוך הצעה של חלופות מעצר אחרות" ( שם , בפסקה 19). החלטה זו מעידה על כך שהסוגיה טרם התבררה מכל עבריה, בעיקר בשל הצורך להידרש למשמעויות המיוחדות של טענות הגנה מן הצדק מסוגים שונים.

19.

דומה שלא יכול להיות חולק שמקומה העיקרי של טענת "הגנה מן הצדק" הוא בהליך הפלילי עצמו. זוהי הגישה שהתגבשה בפסיקתו של בית משפט זה עוד קודם למקרים שבהם הועלו טענות של הגנה מן הצדק בהליכי מעצר תום ההליכים. בית המשפט גיבש עמדה זו כאשר באו בפניו עתירות נגד החלטות על העמדה לדין. במקרים מסוג זה נפסק כי ככל שיש ממש בטענות העותרים באשר לשיקול דעתה של התביעה או התנהגותה הלא-ראויה לכאורה, טענות אלה צריכות לעלות בהליך הפלילי עצמו ולא במסגרת של עתירה לבג"ץ ( בג"ץ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי , פ"ד נא(5) 67 (1997); בג"ץ 3307/07 משאלי נ' מס ערך מוסף – נתניה (לא פורסם ,

25.4.2007)). ההסתייגות מדיון בטענת הגנה מן הצדק בהליכי מעצר עד תום ההליכים, להבדיל מאשר בהליך הפלילי העיקרי, היוותה למעשה "הרחבה" של ההלכה שקבעה כי הטענה אינה צריכה להתברר בבג"ץ אלא בהליך העיקרי.

20.

האם יש מקום לבחון טענה של "אכיפה בררנית" (שהיא אחד המופעים של הגנה מן הצדק) במסגרת הליך של מעצר עד תום ההליכים? הטיעון העיקרי כנגד פתיחת הדלת בפני אפשרות זו הוא הטיעון שהיה מונח ביסוד פסק הדין בעניין עטון – היקפה המוגבל של הבדיקה הראייתית בהליך המעצר עד תום ההליכים . טענת אכיפה בררנית מחייבת, כבר בשלב הראשון, להניח תשתית עובדתית המלמדת כי עניינו של נאשם פלוני זהה לעניינו של נאשם פלוני, וכי חרף זהותם נוקטת בו התביעה ביחס שונה. בחינת טענה כאמור תצריך את בית המשפט להידרש לבדיקה פרטנית ומדוקדקת של חומר הראיות שלפניו, וזאת על מנת להשתכנע שהנאשמים או החשודים נמנים עם אותה קבוצת שוויון רלוונטית. בחינה ראייתית כאמור אינה מתיישבת עם ההלכה הפסוקה בנוגע לאופייה של הבחינה הראייתית בשלב הליכי המעצר.

21.

הקושי הולך ומתחדד כאשר עומדים על מרכיביה של טענת האכיפה הבררנית . על מנת להצליח בטענה של אכיפה בררנית, אין די להראות כי קיימים מקרים דומים אחרים שבהם לא הועמדו חשודים לדין. אכיפה היא בררנית, להבדיל מאכיפה סלקטיבית או חלקית, רק אם ההבחנה היא שרירותית וחסרת הצדקה (ראו, למשל, ע"פ 8551/11 יצחק כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.8.2012), בפסקה 14 לפסק דיני). העלאת טענה של אכיפה בררנית, מחייבת את הנאשם להוכיח כי ההבחנה שערכה התביעה בינו לבין נאשמים או חשודים אחרים הנמנים עם אותה קבוצת השוויון הינה שרירותית, מפלה או שביסודה שיקולים זרים. לא כל אכיפה חלקית הינה אכיפה בררנית, ויש בידי התביעה מתחם רב של שיקול דעת בקביעת סדרי העדיפות באכיפת הדין הפלילי. אופייה זה של טענת האכיפה הבררנית מחדד מכיוון נוסף את מגבלותיה של הבדיקה הראייתית המתקיימת בשלב ההחלטה על מעצר עד תום ההליכים. מגבלה זו היא כפולה: היא נוגעת לא רק למידת ההעמקה בראיות אלא גם להיקף הראיות הרלוונטיות להכרעה. במלים אחרות, טענה של אכיפה בררנית מחייבת לא רק בדיקה מעמיקה יותר של חומר הראיות מן הסטנדרט הראייתי הנוהג בשלב זה, אלא גם, לפחות במקרה הטיפוסי, הרחבה של היקף הראיות שעומדות בפני בית המשפט, בהתחשב בכך שנתונים לגבי אכיפה במקרים אחרים או שיקולי התביעה אינם חלק מחומר החקירה שנמצא בפני בית המשפט הנדרש להחליט בשאלה של מעצר עד תום ההליכים.

22.

יתרה מזאת: מרכיביה של טענת האכיפה הבררנית חושפים את המגבלות הפרוצדוראליות של ההליך שבו מתקבלת ההחלטה על מעצר עד תום ההליכים. ראשית, בית משפט הדן בבקשה עד תום ההליכים אינו מקיים ברגיל הליך הוכחות והעדת עדים. משכך, לא ניתן יהיה להעיד בפניו את הגורמים הרלוונטיים במשטרה ובתביעה על מנת לרדת לשורש השיקולים שעמדו ביסוד ההבחנה הנתקפת. שנית, ואף אם ניתן יהיה לקיים הליך הוכחות כאמור, טענה זו עלולה לשמש את הסנגור להשגת יתרון דיוני בלתי הוגן, מעצם חובת התביעה להגן על הקשיים הראייתים וההבחנות המצויות בין נאשמים או נחקרים שונים – כל זאת, עוד טרם נפתח הליך ההוכחות. מהלך כאמור עלול להעמיד את התביעה במצב בעייתי (ראו והשוו לבג"ץ 5699/07 פלונית (א') נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד סב(3) 550 (2008)). שלישית, אין זה ראוי כי בית המשפט יידרש לבחון את דיות הראיות בעניינם של נאשמים או חשודים אחרים, בשלב כה מוקדם. זאת במיוחד, כאשר ישנם הליכים חלופיים בדין הפלילי המסדירים את האופן בו ניתן להגיש השגות על החלטות המשטרה או התביעה לסגור תיק חקירה או להימנע מהגשת כתב אישום (ראו סעיף 58 לחוק סדר הדין הפלילי המכיר בזכותו של כל אדם להגיש תלונה וסעיף 64 לחוק זה המקנה למתלונן זכות להגיש ערר על החלטה שלא לחקור את תלונתו או שלא להגיש בעקבותיה כתב אישום).

23.

ישנן מגבלות פרוצדוראליות נוספות של הליך המעצר עד תום ההליכים מהיבטה של טענת האכיפה הבררנית, ואלו נוגעות להשלכה האפשרית של הדיון בטענה זו בשלב כה מוקדם על צדדים שלישיים, שאינם מיוצגים בהליך. קיים חשש ש בירור הטענה בשלב כה מוקדם עלול לתמרץ את התביעה להגיש כתב אישום נגדם מטעמים "טקטיים" בלבד. נדמיין לדוגמה מצב שבו הוגש כתב אישום נגד הנאשם העיקרי בפרשה, אולם נגד שני חשודים מעורבים אחרים – שוליים יותר לכתב האישום – הוחלט שאין די ראיות נגדם לשם הגשת כתב אישום. בירור טענת אכיפה בררנית בשלב כה מוקדם של ההליך עלול להשפיע על מערך השיקולים של התביעה ולתמרץ אותה למהר ולהגיש כתבי אישום נגד המעורבים השוליים, בניגוד לעמדה ה"מקצועית הנקייה", ולו כדי שלא "להפסיד" את התיק נגד הנאשם המרכזי.

24.

מעבר לכל האמור לעיל, דיון בטענה של אכיפה בררנית קשור גם תמיד בטבורו לשאלת הסעד . כידוע, גם כאשר מתעוררת טענה של אכיפה בררנית בהליך העיקרי ואף כאשר היא מתקבלת – הסעד הניתן בגינה עשוי להשתנות בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה. לעתים, קבלת הטענה מובילה לזיכוי; אולם, לא אחת משמעות קבלת הטענה היא פחותה, ועדיין משמעותית, למשל על דרך הקלה בעונש. להבחנה זו יש משמעות גם בענייננו.

25.

ככלל, דומה שגם אם הסעד אינו צריך להיות מוגבל רק להליך העיקרי, המתכונת הנכונה יותר לתיתו היא במסגרת הליך של עיון חוזר לפי סעיף 52 לחוק המעצרים, כפי שציין השופט מלצר בעניין לוזון . ראשית, ההליך שבו מתקבלת ההחלטה על מעצר עד תום ההליכים הוא מהיר, וההחלטה בו צריכה להתקבל בלוח זמנים קצר יחסית. מבחינה זו הוא מתאים פחות להכרעה בטענה של אכיפה בררנית. שנית, התקדמות הדיון בהליך העיקרי יכולה להקל על בירורה של טענה זו.

26.

אם כן, דרך המלך להעלאת טענה של אכיפה בררנית עוברת בהליך העיקרי. אמנם, אין לשלול לחלוטין את העלאתה גם קודם לכן. ככלל, ניתן להעריך כי ברגיל המסגרת המתאימה לכך תהיה הליך העיון החוזר בהחלטת המעצר. עם חלוף הזמן מאז ההחלטה על מעצר עד תום ההליכים, ואגב התקדמות ההליך העיקרי, עשויות להצטבר בידי הנאשם ראיות שיכולות לשמש אותו כבסיס לעיון חוזר בראי הטענה של אכיפה בררנית. יש לזכור, כי ככל שהבקשה לעיון חוזר מוגשת מן הטעם שנתגלו עובדות חדשות או שנשתנו הנסיבות, אזי היא אינה כפופה למגבלת זמן כלשהי וניתן להגישה תוך פרק זמן מהיר יחסית (בניגוד לעילה לעיון חוזר המנויה בסעיף 52(א) סיפא לחוק המעצרים ושעניינה "עבר זמן ניכר מעת מתן ההחלטה"). כל זאת, כמובן, מבלי למעט מן האפשרות שהעלאת הטענה תתמרץ, במקרים מתאימים, את הרשויות להשלים את החקירה או לנקוט הליכים כנגד מעורבים נוספים (כלומר סעד "שלילי" להבדיל מסעד "חיובי").

27.

מן הכלל אל הפרט: טענת ההפליה שהועלתה בפני היתה טענת הפליה מן הסוג השני – היינו טענת הפליה באכיפה ששורשיה כבר בשלב הגשתו של כתב האישום. כפי שהובהר, במקרה הרגיל, הדיון במעצר עד תום ההליכים אינו המסגרת המתאימה לבירור של טענה כזו. מכל מקום, ומבלי לקבוע מסמרות בנושא, בנסיבות העניין, כפי שקבע בית המשפט קמא, ההבחנה בין העורר לבין החשודים הנוספים נראית מבוססת לכאורה, ולמצער מבוססת במידה המצדיקה שלא לקבלה בעת הזו במסגרת הליך המעצר עד תום ההליכים.

28.

אשר על כן, הערר נדחה.