בש"פ 6652/08 ריזק אזברגה נ. מדינת ישראל

בפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת י' שבח) בב"ש 91493/08 מיום 20.7.2008, במסגרתה הוחלט על הותרת העורר במעצר עד תום ההליכים.

האישומים המיוחסים לעורר

1.

ביום 7.5.2008 הוגש נגד העורר כתב אישום בבית משפט השלום בתל-אביב-יפו. כתב האישום כולל חמישה אישומים, המייחסים לעורר עבירות של עסקה אחרת בסמים [לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים )]; שלוש עבירות של סחר בסם (לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים) וניסיון לסחר בסם (לפי סעיפים 13 ו-25 לפקודת הסמים המסוכנים).

2.

על פי עובדות האישום הראשון, איש משטרה בשם רס"מ עידו סמואלס (להלן: השוטר ) התקשר לעורר וביקש לרכוש עשרה גרם של קוקאין. העורר תיאם עם השוטר את מקום ומועד ביצוע העסקה, והשוטר הודיע כי העסקה תתבצע עם אדם מטעמו (להלן: הסוכן ). בסמוך למועד שנקבע לביצוע העסקה, הודיע העורר טלפונית לסוכן על שינוי מקום הפגישה, ולאחר מכן הודיע על שינוי המיקום פעם נוספת. לבסוף, משנפגשו, מסר העורר לסוכן שקית שהכילה חומר החשוד כסם מסוכן מסוג קוקאין. כשטען הסוכן בפני העורר כי אין בשקית 10 גרם של סם מסוג קוקאין, הכחיש זאת העורר בכעס ועזב את המקום. לאחר שיחה טלפונית בין העורר לבין השוטר, נפגשו העורר והסוכן פעם נוספת, ואז העביר העורר לסוכן שקית שהכילה, לדברי העורר, 8 גרם סם מסוכן מסוג קוקאין באיכות גבוהה המיועדת לצריכה באמצעות הרחה, והסוכן העביר לו בתמורה 4,000 ₪ במזומן. משנבדק החומר, התגלה כי איננו מכיל סם מסוכן.

האישומים השני, השלישי והחמישי מתארים ארבעה מקרים נוספים, בהם העביר העורר לסוכן סמים מסוכנים מסוג קוקאין (במשקל 0.6215 גרם נטו) ומסוג חשיש (במשקל 101.02 גרם

נטו על פי האישום השלישי ובמשקל 95.06 גרם נטו על פי האישום החמישי) וקיבל סכומי כסף תמורתם. האישום הרביעי מתייחס למקרה נוסף שבו הוסכם בין השוטר לבין העורר על ביצוע עסקה דומה, אולם בסופו של דבר העסקה לא יצאה אל הפועל, לאחר שהשוטר ניסה מספר פעמים להשיג את העורר טלפונית ללא הצלחה.

ההליכים בעניינן מעצרו של העורר

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, ביקשה המשיבה לעצור את העורר עד תום ההליכים. ביום 10.6.2008 קבע בית משפט השלום (כבוד השופט ע' דרויאן) כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת האשמה, יחד עם זאת, קבע בית משפט השלום כי נוכח המעשים המיוחסים לעורר, גילו הצעיר ועברו הפלילי שאינו מכביד יתר על המידה, הכולל הרשעה כשהיה עדיין נער מלפני שלוש שנים, אין לשלול על הסף אפשרות לחלופה. כבוד השופט דרויאן ציין כי יהיה מוכן לשקול את שחרורו של העורר לחלופת מעצר שאינה בעיר מגוריו ובבית הוריו. המשך הדיון נקבע לאותו יום. משהחלופה שהוצגה בפני בית המשפט בדיון ההמשך לא נמצאה ראויה (מדובר בבית בו לפחות אחת מבנות המשפחה היתה בעבר מכורה לסם), נדחה המשך הדיון.

4.

ביום 16.6.2008 הורה בית משפט השלום (כבוד השופט ע' דרויאן) על שחרורו של העורר למעצר בית בבית משפחת אזברגה ביישוב כסייפה, בפיקוחה של גב' אזברגה עאליה ו/או אמו של העורר. שחרורו של העורר הותנה בהפקדת ערבות עצמית וצד ג' מטעם הערבה בסך של 15,000 ₪ כל אחת וכן הפקדה של 10,000 ₪ במזומן. כן נקבע כי העורר יוכל להגיע למשרדו של בא כוחו פעמיים בחודש בליווי אחת המפקחות, לאחר מתן התראה מראש למשיבה.

5.

במסגרת ערר שהגישה המשיבה על החלטה זו לבית המשפט המחוזי, הסכימו הצדדים על קבלת תסקיר מעצר והחזרת הדיון לבית משפט השלום. בתסקיר המעצר שהתקבל בעניינו של העורר התרשם שירות המבחן כי מדובר:

"[ב]אדם המגלה תפקוד לקוי לאורך שנים רבות בכלל זה מעורבות שולית, כשלהערכתנו ייתכן והטמיע דפוסי התנהגות עבריינים. נראה כי פועל על פי צרכיו המיידים ומבצע פעולות הגם שמבין את הבעייתיות שבהן. לפיכך התרשמנו כי במצבו קיים סיכון משמעותי להישנות התנהגות בעייתית באם ישוחרר למעצר בית."

בתסקיר מעצר נוסף שהתקבל, נבחנה המפקחת המוצעת, הגב' עאליה אזברגה (להלן: הגב' אזברגה ). שירות המבחן התרשם כי המפקחת המוצעת:

"אינה ערה למורכבות מצבו של ריזק והצורך בפיקוח הדוק עליו. בנוסף לא התרשמנו כי הגב' אזברגה ערה באופן מספק לדרישות תפקיד הפיקוח ואנו מעריכים כי תתקשה להוות עבורו גורם סמכותי ומציב גבולות החיצוניים הנדרשים במצבו. לאור האמור לעיל, לא מצאנו את החלופה שהוצעה כמתאימה ואין אנו באים בהמלצה לשחררו מהמעצר."

6.

על אף האמור בתסקיר שירות המבחן, החליט בית משפט השלום, ביום 13.7.2008, לשחרר את המשיב למעצר הבית כמפורט בהחלטה מיום 16.6.2008. הנימוקים שעמדו בבסיס החלטתו של בית משפט השלום היו אלה:

"מדובר על מכירה אחת של מנת קוקאין, שתי מכירות של חשיש, ניסיון למכירת חשיש ומרמה פשוטה. מדובר באדם צעיר שהרשעתו הקודמת נעשתה כשהיה עדיין נער ומלפני 3 שנים.

שירות המבחן לא הסביר מה הסכנה המדויקת או המשוערת שבשחרורו של המשיב, כאשר 'התנהגות בעייתית' כלשון שירות המבחן אינה דווקא סחר בסם."

7.

המשיבה עררה לבית המשפט המחוזי על החלטה זו. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת י' שבח) ציין כי בתסקירי שירות המבחן מודגש החשש להישנות העבירה וכן נשללה חלופת המעצר המוצעת, על הטעמים המפורטים בו. בית המשפט המחוזי ציין כי הטעם העיקרי והמהותי שעמד ביסוד המלצת שירות המבחן הינו התרשמות שירות המבחן כי הגב' אזברגה אינה מהווה עבור העורר גורם סמכותי וכי לא תוכל להציב בפניו גבולות חיצוניים. כמו כן, הדגיש בית המשפט המחוזי כי העורר מואשם בעבירות חמורות של סחר בסמים, ועל פי ההלכה הבסיסית, נאשם שהוגש נגדו כתב אישום על סחר בסמים דינו להיעצר עד תום ההליכים, אלא אם כן קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות שחרור למעצר בית. בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי, לא זו בלבד שלא נמצאו נסיבות מיוחדות, אלא שאף החלופה המוצעת לא עמדה במבחן הדרוש. משכך, קיבל בית המשפט המחוזי את הערר והורה על המשך מעצרו של העורר מאחורי סורג ובריח.

מכאן הערר שבפניי.

טענות העורר

8.

העורר טוען כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר הורה על מעצרו מבלי שהתייחס לכך שבית משפט השלום, אשר קרא את חומר הראיות ודן בעניינו של העורר מספר פעמים, התרשם מחלופת המעצר המוצעת ומאמינותה וקבע כי ניתן לאיין את מסוכנות העורר בחלופת מעצר.

9.

עוד טוען העורר, כי שירות המבחן התרשם כי הגב' אזברגה אינה מהווה חלופה מספקת, שכן לא שיתפה את בתה בעבירות בהן מואשם העורר, אולם בית משפט השלום שמע את הצהרתה של הגב' אזברגה כי שיתפה את בתה בכך, ולכן הוסר מכשול זה. לדברי עו"ד ברזילי, מרגע שהמכשול ה"טכני", כדבריו, הובהר על ידי בית משפט השלום, הרי שאותה חלופה הינה הולמת ומתאימה, כפי שאף קבע כבוד השופט דרויאן. יתרה מכך, הדגיש עו"ד ברזילי, תפקידו של שירות המבחן הוא להמליץ, אולם ההחלטה הסופית היא כמובן של בית המשפט. במקרה זה, טען עו"ד ברזילי, בית משפט השלום התרשם לטובה מהגב' אזברגה, ויש לתת משקל מכריע להתרשמות זו.

10.

עוד טוען העורר כי על בית המשפט המחוזי היה להביא בחשבון את העובדה כי באישום הראשון אין מדובר בעסקת סמים, אלא בעבירת מרמה פשוטה, כדבריו. עו"ד ברזילי ציין כי בית המשפט המחוזי נמנע מלהכריע בטענה זאת, אולם בית משפט השלום הביע את דעתו כי אכן מדובר בעבירת מרמה ולא בעבירת סמים. ב"כ העורר ציין בדיון שבפניי כי העורר כופר בכל המיוחס לו, וטוען כי מדובר בהדחה על ידי סוכן המשטרה. בנסיבות אלה, צפוי המשפט לארוך זמן ממושך, שבמהלכו יישאר העורר עצור.

11.

ב"כ העורר מפנה להחלטות של אותו מותב של בית משפט השלום (השופט דרויאן) שעל פיהן שוחררו נאשמים בעבירות סחר בסמים לחלופות מעצר, אף בלא קבלת תסקיר, זאת על אף שמדובר היה בנסיבות חמורות יותר מאשר בעניינו של העורר [ב"ש 1759/08 מדינת ישראל נ' עזיז ברוך (לא פורסם, 13.5.2008); ב"ש 2448/08 חנה יוסף נ' מדור תביעות פלילי ת"א (לא פורסם, 10.7.2008)]. לטענתו, הותרתו של העורר במעצר הינה אפליה לעומת אחרים ששוחררו לחלופת מעצר, על אף שהואשמו בעבירות דומות או אף חמורות יותר. בדיון שבפניי טען ב"כ העורר, עו"ד ברזילי, ארוכות בעניין האפליה, כביכול, בין העורר לבין נאשמים אחרים בעלי נסיבות מחמירות יותר, אשר שוחררו למעצר בית. לדבריו, אותו יוסף חנה, הנאשם בב"ש 2448/08, נתפס אף הוא במסגרת פעילותו של אותו סוכן משטרתי כמו העורר. אולם, יוסף חנה נאשם בסחר בכמויות גדולות יותר של סמים והוא אף בעל עבר פלילי עשיר יותר מזה של העורר. לטענת עו"ד ברזילי, בית המשפט המחוזי התעלם לחלוטין מטענה זו, ובכך שגה.

12.

העורר מוסיף וטוען כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא נתן דעתו לגילו הצעיר, לעברו הפלילי הלא מכביד מלפני שלוש שנים, לעובדה שאשתו בהריון מתקדם בסיכון (בדיון שבפניי ביקש עו"ד ברזילי להגיש מסמך רפואי על פיו צפוייה אשתו של העורר ללדת בימים אלו ממש) והעובדה שנעצר למעלה מחודשיים לאחר ביצוע העסקאות, כאשר בתקופה זו עבד בעבודה מסודרת. נוכח כל האמור, מבקש העורר לשחררו לחלופת מעצר בתנאים מגבילים.

טענות המשיבה

13.

ב"כ המשיבה, עו"ד ש' כהן, ביקש להדגיש, כי בית המשפט המחוזי לא שלל את חלופת המעצר בביתה של הגב' אזברגה מהטעם שזו לא שיתפה את בתה בעבירות המיוחסות למשיב, אלא נוכח התרשמות שירות המבחן כי הגב' אזברגה אינה מתאימה לדרישות תפקיד הפיקוח.

14.

עוד טען עו"ד כהן, כי כאשר מדובר בעבירות של סחר בסמים, לאור חזקת המסוכנות הטבועה בעבירות אלה, לעתים נדירות ישוחררו נאשמים ממעצר. יתרה מכך, במקרה דנן מדובר בכמות לא קטנה של סם מסוכן מסוג חשיש וכן סם מסוג קוקאין.

15.

בהתייחס לטענת האפליה שהעלה עו"ד ברזילי, השיב עו"ד כהן כי נסיבותיו האישיות של העורר מצדיקות את הותרתו במאסר. כך, למשל, עברו הפלילי, שבא כוחו ניסה לגמדו, למעשה כולל מספר הרשעות במספר תיקים שצורפו בבית המשפט לנוער, שעניינן החזקת סמים שלא לצריכה עצמית. יתרה מכך, הדגיש עו"ד כהן, כי העובדה שאותם נאשמים ששוחררו לחלופת מעצר נעצרו, כמו העורר, בעקבות פעילותו של אותו סוכן משטרתי, אינה הופכת את מקרהו של העורר והמקרה של אותם נאשמים ל"אותה פרשה", שכן מדובר בפרשות שונות לחלוטין. לטענת עו"ד כהן, טענת אפליה יכולה להיבחן על רקע העדפה של נאשם אחד על פני חברו, באירוע אחד או בנסיבות דומות, אולם לא ניתן לטעון טענת אפליה בהתבסס על תיקים אחרים לחלוטין.

דיון והכרעה

16.

במסגרת הערר שבפניי לא חלק העורר על קיומן של ראיות לכאורה להוכחת אשמתו. בנוסף, אין חולק כי העבירות המיוחסות לעורר מקימות את חזקת המסוכנות הסטטוטורית שבסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996. לפיכך, הדיון שבפניי התמקד בשאלה האם ניתן לשחרר את העורר לחלופה אשר תשיג את מטרת המעצר.

17.

כידוע, היחס של בתי המשפט לעבירות סמים הוא יחס מחמיר, וככלל, הגישה היא כי אין לשחרר לחלופת מעצר נאשמים בעבירות סמים, אלא בהתקיימותן של נסיבות חריגות ביותר [ראו: בש"פ 5438/08 מדינת ישראל נ' אבו ימן (לא פורסם, 20.6.2008), סעיף 5 להחלטה; בש"פ 1970/08 וייספיש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.3.2008), סעיף 8 להחלטה]. לאור העבירות המיוחסות לעורר, נדרשות נסיבות מיוחדות על מנת להורות על שחרורו ממעצר.

18.

נסיבותיו האישיות של העורר, היות אשתו בהיריון (על סף לידה) וגילו הצעיר עשויות אכן, לשמש כנסיבות אשר יטו את הכף לטובת שחרורו לחלופת מעצר. אשר לעברו הפלילי, על אף שבא כוחו של העורר ניסה להמעיט בערכו של זה, הרי עיון ברישומו הפלילי של העורר מעלה כי במסגרת הכרעת הדין שניתנה על ידי בית המשפט לנוער בעניינו של העורר בסוף שנת 2006 צורפו יחדיו מספר תיקים, הכוללים מספר רב של עבירות, בהן עבירות של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, איומים, ניסיון פריצה, החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית ועוד. עבירות אלה בוצעו כולן עוד בטרם מלאו לעורר 18 שנים. כיום העורר כבן 20 שנים, ועומד הוא לדין בגין ביצוע עבירות נוספות לכאורה.

19.

בנוסף לאמור לעיל, על אף ניסיונותיה החוזרים של משפחת העורר להציע חלופות מעצר, אלה לא נמצאו ראויות על ידי שירות המבחן. אשר לחלופת המעצר שאושרה על ידי בית משפט השלום, בביתה של הגב' אזברגה, נוטה אני להסכים עם גישתו של בית המשפט המחוזי כמו גם עם גישת המשיבה, לפיה העובדה שהגב' אזברגה נמנעה בתחילה לשתף את בתה בעבירות המיוחסות לעורר אינה הסיבה היחידה בגינה נפסלה הגב' אזברגה כמפקחת ראויה על ידי שירות המבחן. "הסתרת המידע" מהבת, כך נראה לי, היוותה אך סממן להתרשמותו הכללית של שירות המבחן לפיה הגב' אזברגה אינה ערה באופן מספק לדרישות תפקיד הפיקוח והערכתו כי תתקשה להוות עבור העורר גורם סמכותי ומציב גבולות חיצוניים כפי הנדרש במצבו. בנסיבות אלה, גם אם התרשם בית משפט השלום כי הגב' אזברגה אכן "הסירה את המכשול הטכני", כדברי ב"כ העורר, בכך ששיתפה את בתה בנסיבות העניין, אין בכך כדי לשנות מהתרשמותו הכללית של שירות המבחן.

אמנם, צודק ב"כ העורר כי תפקידו של שירות המבחן הינו להמליץ בלבד, וההחלטה הסופית הינה תמיד של בית המשפט הדן בעניין, אשר אינו מחויב לפעול בהתאם להמלצת שירות המבחן. יחד עם זאת, שירות המבחן הינו הגורם המקצועי ופעמים רבות סומך בית המשפט את ידו על המלצותיו. במקרה דנן, סבורני כי יש לסמוך על המלצתו של שירות המבחן, אשר לא התרשם כי הגב' אזברגה תשמש כמפקחת בצורה משביעת רצון, זאת תוך העדפת האינטרס הציבורי על פני האינטרס הפרטי של העורר.

20.

אשר לטענת האפליה שקיבלה דגש רב בדבריו של עו"ד ברזילי; אין חולק, כי עקרון השוויון בין נאשמים מחייב, לעתים, שחרורו של נאשם אחד בעקבות שחרורו של נאשם אחר, וזאת כאשר הנסיבות הינן דומות או זהות, באופן שאין בנמצא קווים מהותיים המבחינים בין הנאשמים [ראו למשל בש"פ 7686/03 רפייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.9.2003)]. יחד עם זאת, איני בטוח כי טענת האפליה - כאשר עסקינן בשאלה של שחרור לחלופת מעצר - יכולה להיבחן כראוי כאשר מדובר בפרשות שונות ונפרדות (אף אם מדובר בעבירות דומות). ואכן, הפסיקה אשר דנה בסוגיית האפליה במסגרת שלב המעצר עד תום ההליכים, עסקה - עד כמה שידי משגת - בנאשמים באותן פרשיות ובדרך כלל במסגרת אותו כתב אישום. ראו למשל דברי כבוד השופטת ע' ארבל בבש"פ 2925/08 רונקין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.4.2006):

"העובדה שבין מספר נאשמים באותן עברות ובאותן פרשיות נוצר שוני, כשאין להצביע על הבדל ממשי ביניהם, כאשר כולם נמצאים בחלופת מעצר והעורר חרותו נשללה הימנו, יוצרת תחושה של אפליה ופגיעה בעקרון השוויון בפני החוק ומצווים אנו להביא אפליה זו על תיקונה" [ההדגשה הוספה - י.ד.]

כך גם בב"ש 1/87 דננאשוילי נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(2) 281, 291 (1987), ציין כבוד השופט מ' אלון:

"העובדה, שמבין נאשמים אחדים באותו סוג עבירה מופלגת בחומרתה, ובאותה פרשת דברים עצמה - כשאין להצביע על איזה שהוא שוני של ממש שבין מעשי שניהם - אחד מהם מתהלך ומטייל בשוק שעה שחברו עצור וחירותו נשללה הימנו, יש בה משום אפליה ופגיעה בעקרון השוויון בפני החוק, ומצווים אנו להביא אפליה זו על תיקונה." [ההדגשה הוספה - י.ד.]

(השוו גם: בש"פ 2468/94 כריים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.5.1994); בש"פ 4543/08 בן חיים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.6.2008), סעיף ד' להחלטה).

השוואה לעניינם של נאשמים בתיקים אחרים פעמים רבות אינה מעשית, שכן בית המשפט הדן בעניינו של אחד אינו מודע לכל הנסיבות והדקויות שהובילו להחלטתו של בית המשפט שדן בעניינו של אחר. כפי שציינה חברתי, כבוד השופטת מ' נאור בבש"פ 7686/03 הנ"ל:

"בכל החלטה בעניין מעצר, שחרור, המשך מעצר, תנאי שחרור, בית המשפט היושב על מדין, משקלל נתונים רבים."

נוכח הצורך לבחון כל נאשם ונאשם על פי נסיבותיו, וכפי שציינתי לעיל, כשלעצמי איני בטוח כי ניתן לבחון כראוי טענה בדבר אפלייתו של נאשם אחד שנותר במעצר למול נאשם אחר, ששוחרר ממעצר, וזאת כאשר מדובר בפרשות שונות ונפרדות (אף אם מדובר בעבירות דומות). מכל מקום, אין בטענה זו כדי להועיל לעורר בענייננו.

21.

עיקרון השוויון ביחס לנאשמים חל, כאמור, כאשר מדובר בנסיבות דומות, אולם כאשר קיים שוני רלוונטי המבחין בין נאשמים - אף אם הם הואשמו בעבירות זהות - הרי שניתן לערוך ביניהם הבחנה אשר תצדיק את היחס השונה, כלומר מעצרו של זה מחד גיסא ושחרורו של זה מאידך גיסא. שוני זה בנסיבות יכול להיות נסיבות אישיות שונות, כגון עבר פלילי מכביד יותר לאחד הנאשמים, אשר יצביע על מסוכנות גבוהה יותר; או שוני בעוצמת הראיות לכאורה ביחס לאחד הנאשמים [ראו למשל: בש"פ 6466/06 עקול נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.8.2006)].

22.

בענייננו, משלא נמצאה חלופת מעצר ראויה והולמת, וזאת על פי התרשמותו של שירות המבחן, ממילא אין לטענת האפליה משמעות, שכן מדובר בנסיבה רלוונטית אשר מצדיקה את הותרתו של העורר במעצר.

23.

לאור כל האמור לעיל, ולאור תסקיריו של שירות המבחן, אשר לא ציירו תמונה חיובית בנוגע לשחרורו של העורר ובנוגע לחלופות המעצר שהוצעו, אין מנוס אלא לדחות את הערר.