בש"פ 8623/10 ידידיה סאלם נ. מדינת ישראל

1.

בפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בפתח תקווה (כב' השופטת מ' ברנט) מיום 10.11.10, אשר הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

2.

בכתב האישום יוחסו לעורר ולנאשם נוסף (להלן: עמר ) עבירות של תיווך בסם מסוכן, סחר בסם מסוכן, ייבוא סם מסוכן וניסיון להחזקת סם שלא לצריכה עצמית. בכתב האישום פורטו שני אישומים. לפי האישום הראשון, הגיע עמר ששירת אותה עת כשוטר מג"ב, במספר הזדמנויות שונות לדירת העורר ורכש סם מסוג קנביס בכמות שאינה ידועה, עבור אחותו. לפי האישום השני, ביקש העורר לנצל את העובדה כי להשערתו, היות שעמר הינו שוטר, לא תיבדק תכולת החבילה שתישלח לביתו ולכן ביקש ממנו את כתובתו כדי שיוכל לשלוח אליו חבילת קוקאין, אותה ביקש לייבא מקוסטה ריקה. בכתב האישום צוין כי העורר יצר בפני עמר מצג כוזב לפיו מדובר בזרעי קנביס, בעוד שלמעשה מדובר היה ב- 800 גרם קוקאין שהוטמנו בין דפי תמונות מנויילנים שהוצמדו זה לזה. לפי כתב האישום, התחייב העורר לשלם לעמר בתמורה סכום של 5,000 ₪, אולם בטרם עשה כן – נתפסו השניים על-ידי המשטרה.

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגד העורר והנאשם הנוסף. העורר הסכים כי קיימת תשתית ראייתית לכאורה ובית המשפט הורה על הגשת תסקיר מעצר בעניינו. שירות המבחן קבע כי קיים קושי להמליץ על חלופת מעצר, וזאת בין היתר לאור קביעתו כי הוריו של העורר אינם מסוגלים להוות דמויות מעורבות וסמכותיות כלפיו ולאור הקביעה כי העורר מתקשה לקחת אחריות על התנהלותו הבעייתית. בית המשפט קיבל את המלצת התסקיר וקבע כי בשל עברו הפלילי של העורר ומעורבותו בשרשרת הסם, יש להורות על מעצרו. בכך גם איבחן בית המשפט את עניינו של העורר מזה של עמר, לגביו הורה על שחרורו, וזאת לאחר שהמשיבה הסכימה לכך, לאחר שהתקבל תסקיר מעצר בעניינו. כן ציין בית המשפט כי בניגוד לעורר ששתק בחקירתו, עמר לקח אחריות על מעשיו. בית המשפט אף התייחס בהרחבה לבקשת העורר לשחררו לחלופה, למרות המלצת תסקיר המבחן וציין כי על אף שאין בית המשפט כבול להמלצות תסקיר מעצר בעניינו של נאשם, רק במקרים נדירים יתעלם מתסקיר שלילי, ואין מקרה זה עולה בגדר חריגים אלה.

4.

על החלטה זו הוגש הערר שלפני.

ראשית, נטען כי לא היה מקום לאבחן את עניינו של העורר מזה של עמר. במסגרת טענה זו שטח ב"כ העורר את הנסיבות המצביעות על כך שמסוכנותו של עמר רבה יותר משל העורר, ובכללן היותו שוטר בעת ביצוע העבירה, וקיומו של מידע מודיעיני המלמד לטענתו על קשירת קשר עם חשוד אחר בדבר רכישת סמים, שיש בהם כדי להאיר באור שונה את קביעת בית משפט קמא בדבר עברו הנקי. כן נטען בהקשר זה כי אין ללמוד דבר מכך שעמר לקח אחריות על מעשיו. זאת משום שמלכתחילה עשה עימו כתב האישום חסד כשייחס לו מעורבות פחותה מזו שראוי היה לייחס לו, במעשים המיוחסים לשניים. בדיון שנערך לפני, הוסיף ב"כ העורר וטען שמחומר הראיות עולה כי עמר ניסה לשבש הליכים ומכך ומחוסר העקביות בגרסאות שמסר יש ללמוד שאין לתת בו אמון. אף ביחס לאבחנה בין השניים לאור רמת מעורבותם בעבירה שביצעו לכאורה, טען העורר כי הגם שאינו חוזר בו מהסכמתו לראיות, יש בחומר המודיעיני כדי ללמד כי התמונה המצטיירת על-ידי המשיבה כאילו העורר הוא בעל הקשרים להשגת הסמים והיה המעורב הדומיננטי – אינה נכונה וכי עמר ידע שהחבילה מכילה סם מסוג קוקאין, ומשכך חלקו גדול משיוחס לו. על כן, ביקש ב"כ העורר להפנות לחומר ראיות שיש בו כדי ללמד על טענת האפליה, והגיש לאחר הדיון שנערך בפני, קלסר ובו חלקים מחומר הראיות המלמדים על כך, לשיטתו.

שנית,

טען ב"כ העורר כי שגה בית המשפט כשנתן משקל של ממש לכתב אישום נוסף התלוי ועומד נגד העורר המייחס לו החזקת כ- 12 ק"ג סם מסוג מריחואנה (להלן: התיק הנוסף ), וזאת למרות התייחסותה של השופטת לורך בדיון הראשוני בבקשה למעצר עד תום ההליכים, לפיה קיימת חולשה ראייתית בתיק הנוסף. כן צוין בדיון שנערך לפני כי בתיק הנוסף חלה לאחרונה התפתחות שאפשר שתשפיע על גורלו.

עוד טען העורר כי טעה בית המשפט בקביעתו כי תסקיר המעצר שהוגש בעניינו הינו תסקיר שלילי. כן נטען בהקשר זה כי לא היה מקום להתייחס לקביעות התסקיר ביחס להוריו של העורר שכן הם כלל לא הוצעו כערבים מפקחים ולצד זאת, לא היה מקום להתעלם מהתרשמות שירות המבחן בדבר התגייסות הערבים המפקחים והתאמתם לתפקיד.

ביחס לקביעות בית המשפט בדבר עברו הפלילי, נטען כי הוא אינו מכביר. בפרט צוין כי עבירת הסמים היחידה בה הורשע נגעה לצריכה עצמית. כן הטעים העורר כי רובן המכריע של העבירות בהן הורשע העורר בוצע כשהיה קטין. אף ביחס ליתר נסיבותיו האישיות, ובכללן גילו הצעיר והעובדה שעד להגשת כתב האישום שהה במעצר בית, טען העורר כי הן מטות את הכף לטובת חלופת מעצר.

5.

ב"כ המשיבה התייחס לטענות העורר בדבר אפליה בינו לבין עמר וטענה כי האבחנה בין השניים נובעת מכך שלא עלה בידיה לייחס לעמר ראיות נוספות בשל חלקו ביוזמת הבאת הסם, כפי שעלה בידיה לעשות ביחס לעורר. כך, בעוד העורר הודה בפני מדובבים, ב"קודים עבריינים" אמנם, כי הוא שיזם את הבאת הסם, עולה מגרסת עמר כי הוא חשב שמדובר בזרעי מריחואנה. אף מכתב האישום עולה במפורש כי העורר הוא שיזם את הזמנת החבילה באינטרנט, דאג להבאתה בפועל וביקש מעמר את כתובתו לצורך הגעת החבילה. על כך הוסיפה המשיבה כי טעם נוסף לאבחנה בין השניים, הוא שיתוף הפעולה מצד עמר, שמסר את גרסתו, בעוד העורר שמר על זכות השתיקה. כך גם ישנו הבדל בין עברם הפלילי של המעורבים ובתסקירי שירות המבחן בעניינם. בעוד שתסקירו של עמר המליץ על שחרורו, קבע תסקירו של העורר כי הוא מצוי מזה מספר שנים בהליך הידרדרות והסתבכות עם החוק וכי לאור אישיותו, לא ניתן לתת בו אמון. לאור כל האמור, טענה המשיבה כי בענייננו, הנוגע לייבוא 800 גרם קוקאין, אין מקום לסטות מן הכלל הסטטוטורי בנוגע לעבירות סמים, לפיו לאור המסוכנות הנלמדת מעבירה חמורה זו – יש להורות על מעצר עד תום ההליכים.

6.

מכאן הערר שלפני. כפי שהבהירו הצדדים בדיון, אין מחלוקת על קיומן של ראיות לכאורה וקיומה של עילת מעצר. הטענות שנטענו בדבר חומר הראיות, ונתמכו בקלסר ראיות שהגיש ב"כ העורר לאחר הדיון – עניינן בטענת העורר כי הופלה לרעה משותפו ששוחרר לחלופת מעצר, שכפי שעלה בדיון שנערך לפני, היא טענתו המרכזית של העורר.

הלכה היא כי מכוח עקרון השוויון החולש על תחומי המשפט כולם, שאוסר אפליה בין שווים, אין להפלות בין נאשמים בהליך הפלילי בשאלת מעצרם ( בש"פ 345/89 מסיקה נ' מדינת ישראל , פ"ד מג (2) 723 (1989)).

אולם, עקרון השוויון, על אף היותו מעקרונות היסוד החשובים של שיטתנו, אינו עקרון-על, וככל עקרון, יש לאזנו עם שיקולים אחרים (בש"פ 5398/03 רן נ' מדינת ישראל

(לא פורסמה, 30.6.03); בש"פ 6326/97

מוסלי נ' מדינת ישראל

(לא פורסמה, 3.11.97). הנה כי כן, בבואנו לבחון האם יש מקום לשחרר נאשם ממעצר בשל טענת אפליה, יש לבחון תחילה האם אכן הופלה לרעה מנאשמים אחרים, שנסיבותיהם דומות לשלו, או שמא מדובר באבחנה רלוונטית ביניהם, שאין בה כל פסול. אולם אף אם נגיע לכלל מסקנה כי אכן אין שוני רלוונטי ממשי בין הנאשמים השונים, יתכן שנסיבות הענין יובילונו למסקנה כי ישנם שיקולים אחרים, דוגמת שלום הציבור, הגוברים על עקרון השוויון ומצדיקים את מעצרו של הנאשם, על אף הפגיעה בשוויון.

7.

נפתח בשאלת קיומה של אבחנה רלוונטית. בענייננו, נימק בית משפט קמא את החלטתו לשחרר את עמר ולהותיר את העורר במעצר, בשוני בעברם הפלילי של השניים, במידת שיתוף הפעולה של כל אחד מהם בחקירה ובשאלת לקיחת האחריות על מעשיהם, בשוני בין התרשמות שירות המבחן והמלצותיו בעניינו של כל אחד, ובמידת מעורבותם בביצוע העבירות המיוחסות להם. ב"כ העורר כאמור, משיג על קביעותיו של בית המשפט וטוען שחומר הראיות מלמד כי אין למעשה שוני רלוונטי, ומשכך – יש לשחרר גם את העורר לחלופת מעצר.

אכן, כפי שעולה מהנמקת בית משפט קמא, ישנם קריטריונים שונים לאבחנה בין נאשמים ובכללם קיומו של שוני בעבירות בהן מואשם כל אחד, מידת מעורבותם בעבירה, עוצמת הראיות לכאורה כלפי כל אחד מהנאשמים, ועברם הפלילי (ראו למשל: בש"פ 1149/91 מדינת ישראל נ' קובי , פ"ד מה(2) 611 (1991 )) . אין בנמצא "רשימה סגורה" של קריטריונים שכאלה, שכן בסופו של יום, בבואנו לבחון את קיומה של חלופת מעצר – עלינו לבחון בראש ובראשונה את אפשרות איונה של מסוכנות הנאשם ומשכך כל קריטריון שיש בו כדי ללמד על מידת מסוכנותו יכול להיות רלוונטי. נוסף על רמת המסוכנות, יכולים הקריטריונים השונים ללמד אף על מוצקות ה חשש לשיבוש מהלכי משפט ולהימלטות מהדין. לעיתים, מוביל קריטריון אחד למסקנה כי נאשם אחד מסוכן מחברו, אך קריטריון אחר מעיין את כפות המאזניים שכן הוא מצביע על המסקנה ההפוכה. בענייננו, רמת המסוכנות ורמת המעורבות של הנאשמים הם הקריטריונים המרכזיים הרלוונטיים, הגם שאינם היחידים, המצדיקים את איבחונו של העורר משותפו.

במקרה שלפנינו, אף אם ניתן לטעון למסוכנות מסוימת של עמר, כפי שעולה מטענות ב"כ העורר, היא אינה משתווה לזו של העורר שכן לעמר אין לו כל עבר פלילי, בעוד העורר הורשע בעבר בעבירות רכוש, החזקת סם לצריכה עצמית, תקיפת שוטר, איומים, נהיגה בזמן פסילה והפרת הוראה חוקית. כן רלוונטית לענין זה עובדת היותו של כתב אישום נוסף המייחס לו עבירה ביחס ל- 12 ק"ג מריחואנה, תלוי ועומד. אכן, אין משקלה של עובדה זו כמשקלן של הרשעותיו בדין, ויש להתייחס לתיקים שכאלה בזהירות, ודאי מקום בו קיים קושי ראייתי בתיק, אולם גם אין מקום להתעלם מן האמור בהם, שכן כפי שנקבע בעבר אף ביחס לנתונים העולים מתיקי מב"ד – יש בהם כדי להצביע על מסוכנות הנאשם (לענין זה ראו: בש"פ 854/10 אזולאי נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 7.2.10)). הנה כי כן, נראה כי די בעברו הפלילי של העורר ואופיו של עבר זה, כדי ללמד כי מדובר במי שאינו נרתע מהחוק ומשכך יש מקום להחיל עליו את הכלל הסטטוטורי לפיו אין להסתפק בחלופת מעצר כשעסקינן בעבירות סמים ( בש"פ 2512/96 מדינת ישראל נ' נסאסרה ,

פ"ד נ(2) 101 (1996). להלן: ענין נסאסרה ) . בכך כאמור, שונה הוא מחברו.

אף חלקו של העורר בעבירות, מהווה טעם לאיבחונו מעמר. בעבר כבר נקבע כי יש משקל לעובדת היותו של האחד יוזם והוגה המעשה, לעומת חלקם של המבצעים ( בש"פ 5398/03 רן נ' מדינת ישראל

(לא פורסמה, 30.6.03)). בענייננו טענה המשיבה, כי הגם שאין להמעיט בחלקו של עמר, הרי שהיוזם, המתכנן ומזמין הסם – הוא העורר. הראיות אליהן מפנה ב"כ העורר, אין בהן בהכרח כדי ללמד על מעורבותו הזהה, וודאי לא מעורבותו הדומיננטית יותר של עמר. אף כי עולה מחומר הראיות שעמר ידע שהחבילה מכילה תמונות, אין בכך כדי ללמד כי ידע מה סוג הסם שהוסתר בחבילה. יתרה מכך אף אם היו ראיות לכאורה לידיעה שכזו, עדיין יש ממש בטענת המשיבה כי אופי מעורבותו של העורר – היוזמה והתכנון – הוא שמצדיק את איבחונו מעמר. אין בעובדה שבלעדי שותפו לא יכול היה העורר לבצע את משימתו כדי להפחית מכך שהוא הכוח המניע מאחורי העבירה. בכך אין כדי לקבוע מסמרות בדבר היקף אחריותם הפלילית, שמקומה להתברר בהליך העיקרי, אולם יש בכך כדי להצביע על הסתברותה של הישנות העבירות והצדקת הימצאם של הנאשמים במעצר.

נוסף על קריטריונים אלה לאבחנה בין הנאשמים, קיימים כאמור גם קריטריונים נוספים כמו מידת שיתוף הפעולה של הנאשמים שצויינה בהחלטתו של בית משפט קמא והשוני בין תסקירי המעצר של השניים. בעוד תסקיר המעצר בעניינו של עמר המליץ לשחררו לחלופת מעצר, תסקיר העורר שהתייחס ל העמקה בתהליך ההידרדרות השולית של העורר הנלמדת מהסתבכויותיו החוזרות ונשנות עם החוק, לא המליץ לעשות כן, בין היתר לאור קשיי המשפחה (ובכלל זאת מתייחס התסקיר גם לדודו ואחיינו של העורר שהוצעו כמפקחים) להציב לעורר גבולות.

8.

סקירת הקריטריונים האמורים מובילה למסקנה כי השוני בין הנאשמים עולה כדי הבדל משמעותי, המצדיק אבחנה (ב"ש 361/83 אלמלם נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(2) 384 (1983). משכך, אין מדובר באפליה ולכאורה אין צורך להמשיך ולבחון את איזון האינטרסים בין ערך השוויון לערכים אחרים. יחד עם זאת, יש מקום לומר כי אף אם היינו אומרים שלא קיימת אבחנה רלוונטית בענייננו, יתכן כי ערך השמירה על שלום הציבור גובר ממילא על ערך השוויון. בעבר נקבע כי אין "נוסחה מתמטית" לאיזון העדין לו נדרש בית המשפט בשלב זה, אולם צוין כי משקלו על הערך הניצב אל מול ערך השוויון – תלוי במידה רבה בסוג העבירה וחומרתה (בש"פ

7686/03 רפייב

נ' מדינת ישראל

(לא פורסמה, 9.9.2003)). אין כל עוררין בדבר הסכנה הרבה לשלום הציבור, הנשקפת מעבירות סמים. הדבר בא לידי ביטוי בחזקת המסוכנות הסטטוטורית שקבע המחוקק, ואף בפסיקה שקבעה כי ככלל, מצדיקה חזקת מסוכנות זו הנבחנת כמובן בהתאם לנסיבות העבירה וחומרתה, מעצר עד תום ההליכים (בש"פ 1193/95 פלוני (קטין) נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 28.2.95); ענין

נסאסרה ). עוד צוין בעבר כי עקרון השמירה על שלום הציבור אפשר שיכריע את הכף ויוביל למעצרו של אדם ששחרורו מאיים על שלום הציבור, גם מקום בו הסכימה התביעה לשיחרורו של נאשם אחד ולא נתנה הסכמתה לשחרורו של חברו, מבלי שניתן להצביע על שוני רלוונטי בין השניים (ענין מוסלי ). בענייננו, כאמור, הסכמת התביעה לשחרורו של עמר אינו מהווה אפליה, כפי שפורט לעיל, אולם נראה כי אף אם לא היה שוני רלוונטי בין השניים, אפשר שניתן היה לקבוע כי ערך השוויון היה נסוג מפני ערך השמירה על שלום הציבור, הכל בכפוף לנסיבות העבירה וחומרתה.

לאור כל האמור, הערר נדחה והעורר ישאר במעצר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.