בש"פ 4160/03 מדינת ישראל נ. חיים בן-ישי

בקשת המדינה (בבש"פ 4160/03) להאריך את מעצרו של המשיב, בהתאם לסעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996, בתשעים ימים נוספים שמניינם מיום 18.5.03; ועררו של המשיב (בבש"פ 4336/03) על החלטת בית-המשפט המחוזי (מיום 15.5.03), שלפיה נדחתה בקשתו לעיון חוזר בצדקת מעצרו. דין בקשת המדינה להתקבל ודין עררו של המשיב להידחות.

2.המעשה בתמצית: אור ליום 27.4.99, בעקבות קשר לרצוח את אשר אילוז, הוצמד מטען חבלה רב עוצמה מתחת לרצפת מכוניתו, בעת שזו חנתה בחניון ביתו. אילוז, שביקש להסיע במכונית את בנו, ילד כבן שלוש, הושיב את בנו במושב שלידו. משהחל לנוע התפוצץ המטען; הפעוט נהרג ואילוז נפצע. מקץ כארבע שנים, שבמהלכן לא עלה בידי המשטרה לאתר את מבצעי הפשע המחריד, התוודה יחיא טורק בפני המשטרה, כי נמנה עם הקושרים לרצוח את אילוז; כי המשיב השתתף עמו בהתקנת מטען החבלה; וכי משהושלמה הכנת המטען, נטלו אותו המשיב ואברהם גליקארוב, וביחד יצאו לביתו של אילוז והצמידו את המטען אל מתחת לרצפת מכוניתו. בעקבות החקירה, שבגדרה ריכזה המשטרה ראיות נוספות שתמכו בגרסתו של טורק, הואשמו המשיב וגליקארוב ברצח, בניסיון לרצח ובהיזק בחומר נפיץ.

עם הגשת כתב-האישום (ביום 18.8.02) עתרה התביעה למעצרם של השניים עד לתום בירור משפטם. בעוד בקשה זו תלויה ועומדת, התיר בית-המשפט לגליקארוב (בהסכמת המאשימה) לצאת מבית המעצר למשך יום אחד לצורך קבלת טיפול רפואי. אלא שעם יציאתו מן המעצר רכש גליקארוב כרטיס-טיסה ונסע לחוץ-לארץ; ובריחתו מן המשמורת חייבה להפריד את דינם של שני הנאשמים זה מזה. ביום 26.11.02 נעתר בית-המשפט המחוזי ( השופט צ' גורפינקל ) לבקשת המאשימה והורה לעצור את המשיב עד לתום ההליכים במשפטו. המשיב ערר על ההחלטה לעוצרו וביום 31.1.03 החליט עמיתי הנכבד, השופט א' א' לוי , לדחות את עררו (בש"פ 719/03).

ביום 24.1.03 חזר גליקארוב לישראל ונעצר. בעקבות זאת הגישה התביעה כתב-אישום מתוקן, נגד המשיב וגליקארוב, בגדרו יוחסה לגליקארוב גם עבירה של בריחה ממשמורת. ביום 23.2.03 הורה בית-המשפט המחוזי, בהסכמת המאשימה, לשחרר את גליקארוב ממעצרו בתנאי חלופה הכוללים "מעצר-בית" מלא. בעקבות שחרורו של גליקארוב הגיש המשיב לבית-המשפט המחוזי (ביום 18.4.03) בקשה לעיון חוזר בצדקת מעצרו. בעוד בקשה זו תלויה ועומדת, הגישה המדינה (ביום 8.5.03) את בקשתה, בבש"פ 4160/03, להארכת מעצרו של המשיב. הסניגור ביקש - והמדינה הסכימה - כי הדיון בבקשה זו יידחה עד לאחר מתן החלטתו של בית-המשפט המחוזי בבקשת המשיב לעיון חוזר; ובהסכמת המשיב החלטתי (ביום 12.5.03) להאריך את מעצרו, בגדר בקשת המדינה, עד למתן החלטה אחרת. ביום 15.5.03, לאחר דיון שהתקיים לפניו, החליט השופט גורפינקל לדחות את בקשת המשיב לעיון חוזר; וביום 18.5.03 הגיש המשיב (בבש"פ 4336/03) את עררו על החלטה זו. ביום 21.5.03 שמעתי את טענות הפרקליטים, בבקשת המדינה להארכת המעצר ובעררו של המשיב; ומשמצאתי צורך לשוב ולעיין בטענות, הוריתי להאריך את מעצרו של המשיב עד למתן החלטתי.

3.בטיעונו לפניי ניסה הסניגור לחזור ולהעסיקני בשאלה, אם הראיות שעל יסודן החליטה התביעה להאשים את המשיב בהשתתפות בהכנת ובהנחת המטען הקטלני, הינן בעוצמה מספקת להצדקת מעצרו. אלא ששאלת קיומן של ראיות לכאורה לביסוס אשמתו של המשיב - ובכללה השאלה אם הראיות המצויות הן בעוצמה מספקת להצדקת מעצר - כבר הוכרעה בהחלטת השופט לוי , שלפיה נדחה עררו של המשיב על ההחלטה לעוצרו עד לתום משפטו. שאלה זו שוב אינה עומדת לבירור, לא במסגרת בקשת המדינה להארכת המעצר ולא במסגרת עררו של המשיב על דחיית בקשתו לעיון חוזר. השאלות העומדות להכרעתי עתה הן שתיים בלבד: בגדר בקשת המדינה להארכת המעצר עומדת השאלה אם בנסיבות העניין מוצדק להאריך את מעצרו מעבר לתשעה חודשים; ואילו השאלה הטעונה הכרעה בגדר עררו של המשיב היא, אם עקרון השוויון אינו מחייב, כי שחרורו מן המעצר של גליקארוב - בהסכמתה המוצהרת של המאשימה - יוביל גם לשחרורו של המשיב.

אקדים ואציין, כי בעוד שהבקשה והערר ממתינים להחלטתי, הגיש הסניגור לבית-המשפט הודעה בה נאמר, כי בעקבות עימות שערכה המשטרה בין גליקארוב לבין יחיא טורק (מי שעל יסוד התוודותו נפתחה החקירה) ובעקבות עדות שנמסרה למשטרה על-ידי ציון שרר - מעורב נוסף בפרשה, שזכה למעמד של עד-מדינה - גבתה המשטרה, ביום 18.5.03, אימרה נוספת מפי יחיא טורק. הסניגור הלין על כך, שלמרות שעדות זו נמצאה בידי התביעה עוד לפני ישיבת יום 21.5.03, בה נדונו ההליכים שלפניי, לא הביאה באת-כוח המדינה לידיעתי את דבר ההתפתחות שחלה בחקירה. לגוף העניין טען הסניגור, כי מעדותו הנוספת של טורק (שקטעים ממנה צוטטו על-ידיו), נובע, כי למשיב כלל לא היה מניע לפגוע באילוז, ונמצא כי אין יסוד לחשוש שאם ישוחרר ממעצרו עלול המשיב לסכן את שלומו של אילוז. עיינתי בקטעי אימרתו של טורק שצורפו להודעת הסניגור. אילו שוכנעתי, כי די במה שאמר טורק כדי לבסס את טענת הסניגור, נוטה הייתי לבקש מבאת-כוח המדינה להגיב על הטענה. אך מקטעי הדברים שהומצאו לעיוני אינני מוכן להסיק מסקנות כלשהן. לפיכך גמרתי בדעתי להתעלם מהם. אם סבור הסניגור, כי במהלכיה החדשים של החקירה יש כדי להשפיע על מאזן השיקולים, שבהתבסס עליו נעצר המשיב עד תום ההליכים, בידו לפנות לבית-המשפט המחוזי בבקשה חדשה לעיון חוזר ולהעלות בגדרה את טענותיו.

4.בבקשתו לעיון חוזר טען הסניגור, כי משהחליט בית-המשפט, בהסכמת התביעה, לשחרר ממעצרו את גליקארוב, מן הדין לשחרר ממעצר גם את המשיב. ככל שיש מקום להבחנה בין השניים - טען - שורת הצדק חייבה להעדיף את המשיב על-פני גליקארוב, אשר בנצלו לרעה את הרשות שניתנה לו לצאת מן המעצר ליום אחד לצורך קבלת טיפול רפואי, נמלט לחוץ-לארץ. בתשובתה לטענות אלו טענה התביעה, כי ההבחנה בין שני הנאשמים התחייבה מן השוני בעוצמת הראיות המצויות נגד המשיב לבין עוצמת הראיות שעליהן סומכת האשמתו של גליקארוב. בית-המשפט המחוזי דחה טענה זו. הוא קבע, כי מכך שלביסוס אשמת המשיב מצויות בידי התביעה ראיות נוספות וחזקות יותר, אין כדי להמעיט מעוצמת הראיות המצויות לביסוס אשמתו של גליקארוב. להערכת השופט, הסכימה התביעה לשחרורו של גליקארוב רק לאור שובו ארצה מיוזמתו, לאחר הימלטותו לחוץ-לארץ. לפיכך, קבע השופט, צודק הסניגור בטענתו, כי שחרורו של גליקארוב יצר אפליה בין שני הנאשמים. ברם, אף שככלל יש להקפיד על שוויון בין נאשמים, הרי שבנסיבות העניין - ולרגל הצורך להגן על שלום הציבור מפני המשיב - אין מקום להורות על שחרורו של המשיב רק משום שהמדינה הסכימה, מטעמים השמורים עימה, לשחרורו של גליקארוב.

בעררו טען הסניגור, כי משדחה בית-המשפט את טענת התביעה, בדבר שוני בעוצמת הראיות המצויות לביסוס אשמתו של כל אחד משני הנאשמים, היה עליו להחיל על המשיב אותו דין שבהסכמת התביעה הוחל על גליקארוב ולהורות לשחרר גם את המשיב. באת-כוח המדינה חזרה וטענה, כי ההבחנה בין שני הנאשמים התחייבה מן השוני בעוצמת הראיות המצויות נגד כל אחד משניהם; ומכאן, שהמשך מעצרו של המשיב איננו מפר את שורת השוויון בינו לבין גליקארוב.

5.מן החומר שלפניי ניתן אמנם להיווכח, כי להוכחת אשמתו של המשיב מצויות בידי התביעה יותר ראיות מאלו המצויות בידה להוכחת אשמתו של גליקארוב. אך הסבריה של באת-כוח המדינה לא שכנעוני, כי השוני בעוצמת הראיות המצויות נגד כל אחד משני הנאשמים חייב את המסקנה, כי רק את המשיב מוצדק לעצור בעוד שאת גליקארוב מן הדין לשחרר ממעצר. כשלעצמי אני סבור, כי הנימוקים שהצדיקו ואף חייבו, מעיקרה, את מעצרו של המשיב, הצדיקו וחייבו גם את מעצרו של גליקארוב; זאת, אפילו אם אין מביאים בחשבון את הימלטותו של גליקארוב מן המשמורת לחוץ-לארץ, שחרף שובו ארצה ביוזמתו מהווה לגביו שיקול נוסף להצדקת המעצר. הואיל והשיקולים שעל יסודם הודיעה התביעה לבית-המשפט המחוזי על הסכמתה לשחרורו של גליקארוב נותרו עלומים, אינני רואה מנוס מן ההנחה כי העמדה שנקטה התביעה בעניין שחרורו של גליקארוב הייתה שגויה.

כלום מן ההנחה האמורה נובע, כי הסכמתה השגויה של התביעה לשחרורו של גליקארוב חייבת - לשם קיום השוויון בין הנאשמים - להוביל גם לשחרורו של המשיב? בעבר הבעתי את הדעה, כי בהיעדר טעם מוצדק להבחין בין נאשמים משותפים לעניין המעצר, שחרורו של אחד הנאשמים מחייב לשחרר גם את שותפיו, אף אם שחרורם אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי:

הכלל הוא, ששחרורו בערובה של אחד השותפים לעבירה מצדיק - בהעדר טעמים המצדיקים הבחנה בינו לבין האחרים - לשחרר גם את שותפיו. יישומו של הכלל הזה עומד לעתים - וכזה הוא המקרה הנדון - בניגוד לאינטרס הציבורי, שחייב לכאורה את החזקת כל המעורבים במעצר; ואף-על-פי-כן, יש להקפיד על יישומו של הכלל הזה, שאף הוא בעל משקל נכבד משל עצמו (בש"פ 433/89 בומשטיין נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(1) 89, 91).

מגישה זו, שהבעתי בעבר, אבקש עתה להסתייג. דעתי כיום היא, כי בשאלה אם שחרורו של נאשם, חרף היעדר טעם להבחין בינו לבין שותפיו, חייב להוביל גם לשחרורם של שותפיו, לא ניתן להכריע על-פי מבחן חד-מימדי. מקום בו מופר השוויון בין נאשמים, הרי שככלל אכן ראוי להשיב את השוויון על כנו. אך תיקונה של הפרת השוויון - ככל שהוא מהווה אינטרס ציבורי חשוב - איננו יכול להיות מושג בכל מחיר; משמע, אף במחיר פגיעה באינטרסים חשובים אחרים. הבחנה זו יפה בעיקר למקרים - וכזה, על-פי הנחתי, הוא המקרה הנדון - שההחלטה לשחרר את הנאשם הראשון הייתה מוטעית. לאמור, שחרורו מחמת טעות בשיקול הדעת (של התביעה או של בית-המשפט) של אחד הנאשמים אינה צריכה לגרור את החלתה של אותה טעות על נאשמים אחרים. זה לא כבר ביטאתי רעיון זה בהתייחסי לעקרון אחידות הענישה:

עקרון אחידות הענישה נועד למנוע הפליה בין נאשמים שפשעו יחדיו ובנסיבות דומות, אך לא בא לכפות על בית-המשפט אמת-מידה עונשית מוטעית רק מפני שהיא ננקטה במקרהו של אחד הנאשמים המשותפים (ע"פ 5450/00 שושני נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(2) 817, 822).

גישה זו יפה גם למקרה בו ניצב בית-המשפט בפני ניגוד, בין שיקולים המחייבים את מעצרו של נאשם לבין החשש שמעצרו יפלה בינו לבין נאשם אחר באותה פרשה (ראו, בהקשר זה, את החלטת השופט חשין

בבש"פ 2046/02 זינאב נ' מדינת ישראל , תק-על 2002(1) 378). כבכל מקרה אשר בו ניצב בית-המשפט בפני הצורך להכריע בין שיקולים סותרים, כך אף בעניין הצידוק למעצר, מוטל עליו לאזן בין השיקולים. האיזון בין האינטרס לקיים את שורת השוויון בין נאשמים משותפים, שהאחד מהם שוחרר, לבין האינטרס לשמור על ביטחון המתלונן או הציבור, או להבטיח את תקינות ההליך השיפוטי, חייב להתבסס על בחינת נסיבותיו של המקרה האינדיווידואלי. אם החשש ששחרורם של הנאשמים האחרים יסכן את ביטחון המתלונן או הציבור, או יפגע בתקינות ההליך, אינו גדול, בעוד שהפגיעה בעקרון השוויון שיגרום מעצרם של הנאשמים האחרים היא משמעותית, יימצא האיזון הנאות בשחרורם של הנאשמים האחרים. ואם תיקונה של הפרת השוויון, שהשגתו מותנית בשחרורם של הנאשמים האחרים, עלול להסב סיכון ממשי לביטחון המתלונן או הציבור, או לפגוע בניהולו התקין של ההליך, יימצא האיזון הנאות במעצרם של הנאשמים האחרים.

6.אשוב לענייננו: מן הראיות המצויות נגד המשיב עולה, כי הוא נטל חלק פעיל בהחלטה לרצוח את אשר אילוז, בהכנת מטען החבלה שבעזרתו זממו הקושרים להמית את קורבנם ובהצמדת המטען אל מתחת לרצפת מכוניתו של אילוז. בפועל החטיא המטען את מטרתו, כאשר תחת חייו של אילוז, שאך נפצע כתוצאה מן הפיצוץ, קופחו חיי בנו הפעוט. בצדק קבע בית-המשפט המחוזי, בהחלטתו לעצור את המשיב עד לתום בירור משפטו, כי מי שבדעה צלולה ובדם קר מטמין מטען של חומר נפץ במכונית, באופן העלול לסכן לא רק את הקורבן המיועד אלא גם אנשים אחרים, מעיד בכך על מסוכנותו. ובהחלטתו לדחות את עררו של המשיב על ההחלטה לעוצרו עד תום ההליכים במשפטו הטעים השופט לוי כי הוא "שותף לדעתו של בית-המשפט המחוזי לפיה אין דרך להבטיח את הציבור מפני מסוכנותו של [המשיב] אלא בדרך של מעצר ממש". עמדה זו, המקובלת עליי במלואה, הצדיקה מניה וביה גם את דחיית בקשתו של המשיב לעיון חוזר, שכנגד ההחלטה בה הופנה הערר שלפניי. שחרורו מן המעצר - לכאורה המוטעה - של גליקארוב לא כפה על בית-המשפט שחרור "אוטומטי" של המשיב, ובאיזון בין החשש מפני הפלייתו לרעה של המשיב לעומת גליקארוב לבין החשש ששחרורו של המשיב יסכן את ביטחון הציבור, בדין העדיף בית-המשפט המחוזי את הצורך להבטיח את שלומו וביטחונו של הציבור.

7.נותרה השאלה אם, בנסיבות העניין, מוצדק להורות על הארכת מעצרו של המשיב בתשעים ימים נוספים. מן העיון בקורות ההליך, שתיאורם הובא בבקשת המדינה, עולה, כי עד כה לא עלה בידי בית-המשפט המחוזי להתחיל בשמיעת הראיות במשפט. יצוין כי ביום 30.10.02 (לאחר מספר דחיות במועדי פתיחתו של המשפט, רובן על-פי בקשת סניגורו הקודם של המשיב) החליט בית-המשפט להועיד תשע ישיבות, במהלך חודש אפריל 2003, לשמיעת הראיות במשפט. אלא שביום 11.2.03 ביקש מי שהיה סניגורו של המשיב מבית-המשפט לשחררו מייצוגו של המשיב. חרף הודעת התביעה, כי תתנגד לדחיית המועדים הקבועים לבירור, החליט בית-המשפט לשחרר את הסניגור, ולבקשת סניגוריו החדשים של המשיב, שהוגשה לו ביום 7.4.03, נאלץ בית-המשפט לבטל את מועדי ההוכחות שנקבעו לחודש אפריל ולקבוע במקומם מועדים חדשים. כיום קבועים לשמיעת הראיות עשרה מועדים בחודש ספטמבר 2003. המועדים הקבועים לשמיעת הראיות חורגים מגדר תקופת הארכת המעצר המבוקשת, ומקובלת עליי הערכת סניגוריו של המשיב, כי סיום שמיעתו של המשפט - בעוד המשיב נתון במעצר - יחייב להאריך את מעצרו אף יותר מפעם אחת נוספת. צפי זה איננו מעודד, וייטיב בית-המשפט המחוזי לעשות אם ימצא דרך להקדים חלק ממועדי הבירור. על-כל-פנים, לנוכח חומרתם המופלגת של המעשים שבהם מואשם המשיב, והמעידים על מסוכנותו הרבה - לאו דווקא לאילוז אלא לציבור בכללו - אינני רואה מנוס מהארכת מעצרו.

8.עררו של המשיב (בבש"פ 4336/03) נדחה, ואילו בקשת המדינה (בבש"פ 4160/03) מתקבלת. מעצרו של המשיב מוארך בזה, בהתאם לסעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996, בתשעים ימים נוספים, שמניינם מיום 18.5.03, או עד למתן פסק-דין במשפטו, בתפ"ח 1164/02 של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, לפי המוקדם מבין המועדים.