בש"פ 10325/03 עופר כהן נ. מדינת ישראל

1.זהו ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט כבוב) שדחה ערר על החלטת בית משפט השלום בתל-אביב (כב' השופט קפאח) בה נדחתה בקשת העורר לעיון חוזר בהחלטה קודמת לעוצרו עד תום ההליכים.

2.העורר הואשם עם אחרים בעבירות של שימוש במסמך מזוייף, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, הונאה בכרטיס חיוב ובקשירת קשר עם אחרים לבצע פשע. הפרשה אליה מתייחס כתב האישום נוגעת לקשר מסועף של מספר אנשים לזייף אלפי כרטיסי אשראי של חברת ויזה כ.א.ל. השייכים ללקוחות בנק דיסקונט כדי למשוך באמצעותם במרמה מליוני שקלים מחשבונות בנק של בעליהם. במסגרת הקשר, זייפו מארגני התכנית את כרטיסי האשראי וקשרו קשר עם מספר אנשים נוספים, אשר אמורים היו לשמש ראשי חוליות, לצורך בצוע התכנית על פי הוראות המארגנים.

על פי כתב האישום, בחודש דצמבר 2002 קשר אחד מראשי החוליות קשר עם העורר ואחרים כדי שיבצעו את המשיכות במועדים שימסרו להם. העורר והאחרים שכרו ארבעה קטנועים למשך יומיים כדי שישמשו אותם בנסיעה מהירה בין הכספומטים. ראש החוליה מסר לעורר ולנאשמים האחרים מספר רב של כרטיסי אשראי מזוייפים וכך משך העורר במרמה סכומי כסף של עשרות אלפי שקלים מכספומטים שונים באיזור גוש דן. בתמורה למעשיו קיבל סכום העולה על 7,000 ₪. סך כל המשיכות שבוצעו במסגרת הקשר הפלילי כולו הגיע לכ-9.5 מליון ₪.

3.בית משפט השלום שדן בבקשת מעצר עד תום ההליכים שהוגשה בפניו, תיאר בפירוט את הרקע לאישומים והראיות המפלילות את העורר, ועמד על העובדה כי העורר שמר על זכות השתיקה ולא מסר גרסה כלשהי. הוא הסיק ממכלול הנסיבות על מסוכנותו של העורר ועל אי התאמתה של חלופת מעצר לגביו, והורה לעוצרו עד תום ההליכים.

4.בית המשפט המחוזי בחן את עררו של העורר מתוך הנחה מקילה כי הוא אינו חלק ממארגני הקשר הפלילי, אלא חלקו הוא מתאפיין בכך שהצטרף לקשר כמבצע בפועל של מעשי משיכת הכספים. הוא קבע כי יש לאמץ את מסקנת בית משפט השלום לפיה יש להורות על מעצר העורר עד תום ההליכים.

5.על החלטת בית המשפט המחוזי הוגש ערר לבית המשפט העליון. בית המשפט (מפי כב' השופט א. מצא) החליט ביום 1.6.03 שלא להתערב בהחלטות הערכאות הקודמות. הוא קבע כי גם אם העורר לא נמנה על צוות היוזמים של הקשר הפלילי, חלקו בעבירות היה גדול מחלקו של נאשם שהואשם עמו אשר שוחרר בערובה. עוד קבע כי שתיקתו פועלת לרעתו וכי קים חשש ממשי שבאם ישוחרר יפעל לשיבוש מהלכי המשפט. הוא מסיים את החלטתו באומרו כי "העורר, אשר לקח חלק בביצועה של תכנית זו ומשנעצר לחקירה מילא את פיו מים אכן עלול לנצל את חירותו להשפעה על עדים ולשיבוש מערכת הראיות".

6.ביום 17.9.03, כשלושה וחצי חודשים לאחר החלטת בית המשפט העליון, פנה העורר בבקשה לעיון חוזר במעצרו. בית משפט השלום דחה את הבקשה. בית המשפט המחוזי בחן את הנסיבות החדשות שהתרחשו בינתיים ביחס לחלק מהשותפים האחרים והחליט שאין לקבל את הערר. הוא מצא כי החשש משיבוש הליכי משפט והשפעה על עדים טרם חלף, ועדים מהותיים טרם העידו.

7.בערר שהוגש בפני בית המשפט זה טוען בא כוח העורר את הטענות העיקריות הבאות: ראשית, ביום 12.11.03 נסתיימה, למעשה, פרשת התביעה. במצב דברים זה שוב אין חשש כי שחרור העורר עלול להביא לשיבוש הליכי המשפט; שנית, נאשמים אחרים באותה פרשה שוחררו אף שנסיבותיהם האישיות הינן חמורות יותר מאלה של העורר ואף שחלקם בפרשה הפלילית אינו פחות מזה של העורר; ושלישית, על נאשמים אחרים שנדונו בפרשה זו נגזרו עונשים בהיקף כזה המעלה חשש כי גם אם העורר יורשע וייגזר עליו עונש מאסר, הוא עלול להיבלע בתקופת המעצר; כן הוסיף כי העורר אינו נמנה על מארגני הקשר הפלילי ולכן לא ניתן באמצעותו להבין ולפענח את שיטת הפעולה שננקטה על ידי הנאשמים המרכזיים בפרשה.

8.המדינה מתנגדת לשחרור העורר וטוענת כי החשש מפני שיבוש הליכי משפט על ידו עודנו קיים. היא ערה לכך כי חלק מהנאשמים שוחררו בינתיים בערבות אולם עמדתה היא כי עקרון השוויון בין הנאשמים עם כל חשיבותו אינו שיקול מכריע במקרה זה ויש לתת משקל עדיף לחשש מפני שיבוש הליכים על ידי העורר המצדיק את השארותו במעצר.

9.כנקודת מוצא בענייננו משמשת החלטת בית המשפט העליון (מפי כב' השופט מצא) אשר על פיה יש מקום לאשר את מעצרו עד תום ההליכים של העורר נוכח שורה של שיקולים שפורטו בה. השיקול המרכזי שהינחה את בית המשפט בהחלטתו הינו החשש מפני שיבוש הליכי המשפט והשפעה על עדים בידי העורר.

עם זאת, החלטה זו יש לפרש וליישם על רקע הנסיבות החדשות שארעו לאחר הינתנה. נסיבות אלה קשורות, ראשית, בעובדה כי מסכת ראיות התביעה במשפט נסתיימה, וכל עדי התביעה העידו. פרשת ההגנה עומדת להיפתח בעוד מספר ימים, ונקבעו למטרה זו שתי ישיבות ב-4 וב-10 לחודש דצמבר, שנה זו. בצדק טוען בא כוח העורר כי הסכנה משיבוש הליכי המשפט לאחר סיום פרשת התביעה פוחתת במידה ניכרת. עם זאת, יש לסייג הנחה זו במובן זה שלא נעלמת כליל הסכנה מפני שיבוש מערכת ראיות ההגנה. שנית, מבין כלל הנאשמים המצויים במידרג דומה של מעורבות פלילית בפרשה נשוא האישום, נותר העורר בלבד במעצר. עמו יחדיו שוהים במעצר שלושת היוזמים של הקשר הפלילי, המצויים במידרג אחריות גבוה יותר. ארבעה נאשמים אחרים – יגאל אקוקה, יוסי מלכה, רמי מכתבי ואילן חנוכה שוחררו בערובה מכח החלטות בית משפט זה. שני הראשונים שוחררו מכח החלטת השופטת דורנר מ-6.8.03 ואילו שני האחרונים שוחררו מכח החלטת השופט טירקל מיום 13.11.03; לכל אחד מארבעת הנאשמים הללו עבר פלילי קודם בהיקף כזה או אחר, בעוד לעורר אין עבר פלילי כלל.

10.עקרון שוויון נאשמים בפני הדין והאיסור להפלות ביניהם מקום שאין עילה מיוחדת לאבחנה, הינו עקרון יסוד של הליך פלילי תקין והוגן (בש"פ 433/89 בומשטיין נ' מדינת ישראל , פד"י מ"ד(1) 89; בש"פ 4160/03 מדינת ישראל נ' בן ישי, תק' על' 2003(2), 2116; בש"פ 507/80 מזרחי נ' מדינת ישראל , פד"י נ"ד(1) 385; בש"פ 6326/97 מוסלי נ' מדינת ישראל , תק' על' 97(3) 903; בש"פ 2649/02 בקייב נ' מדינת ישראל , דינים עליון ס"א, 521. אולם עקרון זה אינו גובר בכל מקרה. לא אחת, יש לאזנו כנגד ערכים חשובים אחרים, ומקום שמשקלו של ערך אחר הוא רב במיוחד, עשוי הוא לגבור גם על ערך השוויון. וכך, לעיתים, מוביל האיזון הראוי למסקנה כי אין הצדקה לשחרור נאשם תוך סיכון שלום הציבור או חשש ממשי לשיבוש מהלכי המשפט, גם אם יש בכך כדי ליצור אפלייה בינו לבין שותפיו ששוחררו.

11.בנסיבות שלפנינו יש מקום להחלת ערך השוויון בין העורר לנאשמים אחרים ששוחררו שמעורבותם בפרשה הפלילית דומה, גם אם איננה זהה בכל הפרטים. לא שוכנעתי כי כנגד ערך השוויון בין הנאשמים השותפים למעשי העבירה ניצב שיקול אחר בעל חשיבות כזו המצדיק את העדפתו תוך השלמה עם יצירת אפלייה בין המעורבים, והשארת העורר במעצר כאשר שותפיו במידרג דומה של אחריות, משוחררים. החשש העיקרי שהדריך את בית המשפט בהחלטה על מעצרו – שיבוש מהלכי המשפט - אף כי לא נעלם לחלוטין, קטן במידה ניכרת עם סיום פרשת התביעה. מצד שני, הפגיעה בשוויון באי שחרורו של העורר ביחס לשאר הנאשמים בולטת במיוחד נוכח עברו הנקי לעומת עברם המכביד של האחרים. לכך יש להוסיף כי העורר שוהה במעצר כבר כ-8 חודשים, ותקופת תשעת החודשים להחזקה במעצר לצורך סיום המשפט מתקרבת לקיצה. שקלתי את העובדה כי המשפט מצוי כבר בשלבו הסופי, ותהיתי אם אין מקום בנסיבות אלה להותיר את המצב הקיים בלא שינוי עד לסיום המשפט. אולם בשיקול כולל של מכלול הנתונים באתי לכלל דעה כי בנתונים החדשים שנוצרו יש לתת לעקרון השוויון ואי האפלייה בין הנאשמים את מעמד הבכורה הראוי לו ולהשוות את דינו של העורר לזה של שותפיו אשר שוחררו, בכפוף לכך שתימצא חלופת מעצר נאותה.

12.לאור האמור, אני מחליטה להחזיר את הענין לבית משפט השלום אשר יבחן קיומה של חלופת מעצר אשר תשיג את מטרת המעצר בדרך שתפגע פחות בחירותו האישית של העורר, ויקבע תנאים לכך.

הערר מתקבל בתנאים האמורים.