בש"פ 6871/05 שלמה מנדלוביץ' נ. מדינת ישראל

בפני ערר על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 5.7.05 בב"ש 92096/05, אשר דחה את בקשת העורר לעיון חוזר בעניין מעצרו, והורה על המשך מעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

כנגד העורר הוגש לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כתב אישום המייחס לו ולנאשם נוסף (להלן: המתווך) שני אישומים בגין עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה על סעיף 499(א)(1) לחוק עונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק); יבוא סמים בצוותא חדא, עבירה על סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: הפקודה) יחד עם סעיף 29(א) לחוק; החזקת סם שלא לצריכה עצמית בצוותא, עבירה לפי סעיף 7(א) ו-(ג) לפקודה יחד עם סעיף 29(א) לחוק.

על-פי הנטען באישום הראשון, פנה מעסיקו לשעבר של המתווך (להלן: המזמין) אל המתווך בבקשה שיסייע לו במציאת בלדר לצורך יבוא סמים מחו"ל. המתווך פנה אל העורר, והאחרון הסכים להיות בלדר ליבוא סמים. בין המתווך ומעסיקו סוכם, כי המתווך יקבל 5,000$ בתמורה לסיוע שלו במציאת הבלדר ויצירת הקשר הישיר איתו, בעוד שהעורר יקבל תשלום של 15,000$ בתמורה לבלדרות הסמים ביבוא של כשני ק"ג סם מסוג קוקאין. העורר אשר הסכים להצעה, נסע בתחילת חודש אפריל השנה, ללימה שבפרו, יצר קשר עם המתווך וסיכם עימו על דרך השגת הסם. הסם נמסר לעורר, אשר ריסק את גושי הסם והטמינם בשלושה מיכלי פלסטיק. העורר חזר ארצה וברשותו הסמים, הוא נפגש עם המתווך, מסר לו את הסמים, והוברר לו, כי אחרי בדיקת הסם הוא יקבל את התשלום המגיע לו, ומאוחר יותר הגיע המזמין וקיבל דוגמה מהסמים.

באישום השני נטען, כי בהמשך לאישום הראשון, ביקש העורר מהמתווך להחזיר לו את הסמים ולא למסור אותם למזמין. ביום 10.4.05 נסע המתווך ברכבו בדרכו לבית העורר והחזיק ברכבו את הסמים המסוכנים אותם קיבל מהעורר.

יחד עם הגשת כתב האישום, הוגשה לבית-המשפט המחוזי בקשה להארכת מעצרם של העורר והמתווך עד תום ההליכים המשפטיים נגדם.

העורר הסכים לקיומן של ראיות לכאורה ולקיומה של עילת מעצר והסכים למעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. ביום 25.5.05, הורה בית-המשפט המחוזי (כב' השופט ח' כבוב) על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו, תוך שמירת זכותו להגיש בקשה לעיון חוזר בכל עת אף ללא הוכחת קיומן של נסיבות חדשות. לעומתו, שוחרר המתווך ממעצרו בתנאים מגבילים כבר בתאריך 13.4.05, בבית-משפט השלום ברמלה במסגרת הליך מעצר הימים, וביום 15.6.05 דחה בית-המשפט המחוזי את בקשת המשיבה לעצור את המתווך עד תום ההליכים נגדו (ב"ש 91409/05).

בעקבות החלטה זו, פנה העורר לבית-המשפט המחוזי בבקשה לעיון חוזר בהחלטתו על מעצרו עד תום ההליכים.

ביום 5.7.05, דחה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת נ' אוהד) את בקשת העורר לעיון חוזר. בהחלטתה קבעה השופטת המלומדת, כי אין לקבל את טענת האפליה לה טוען העורר ועל כן דחתה את הבקשה. עוד נקבע, כי אין מדובר בעניין בין שווים. לשיטתה, מעמדו של העורר, אשר יצא לבצע עסקה, קיבל את הסמים בחו"ל, חזר עימם ארצה, החזיקם אצלו והעבירם אחר כך למזמין, שונה ממעמדו של המתווך ששוחרר לחלופת מעצר, ואשר קיבל תמורה שונה מהתמורה שקיבל העורר בגין עסקה זו וכי לא ניתן ללמוד מכל הפרשה הזו, כי חלקו של העורר פחות מחלקו של המתווך.

עוד בהחלטתו, ציין בית-המשפט המחוזי, כי המתווך שוחרר על בסיס עברו הנקי להבדיל מהעורר שבפנינו. בנוסף, המתווך שיתף פעולה עם המשטרה, ובעקבות עדויותיו נחשפה הפרשיה, וכך הצליחה המשטרה לשים יד על העורר ועל המזמין. עוד התחשב בית-המשפט בעובדה, כי המתווך היה משוחרר עד השלב הראשוני של החקירה, והגיע לדיון לאחר שהיה משוחרר כמעט חודשיים בהם שהה בביתו, והמשטרה בזמנו הסכימה לשחרורו. נוסף על כל זאת, תסקיר המעצר הינו חיובי אודותיו. לשיטת בית-המשפט המחוזי, עקרון השוויון לו טען העורר, איננו עקרון נוקשה וכי הוא עקרון תלוי נסיבות, ועל-כן, לא ראה לנכון לשחרר את העורר לחלופת מעצר כדין המתווך, שכן נסיבותיהם שונות, ומצדיקות דין שונה.

מכאן הערר שבפני, במסגרתו מבקש העורר, כי בית-משפט זה יורה על שחרורו לחלופת מעצר.

בטענותיו הן בכתב והן בפני, חזר בא-כוח העורר על טענתו העיקרית עליה ביסס את בקשתו לעיון חוזר בבית-המשפט המחוזי, היא טענת האפליה. לטענתו, המקרה דנן, נופל בבירור בגדר המקרים המחייבים שחרור על יסוד שוויון בין נאשמים לאור היעדרם של טעמים כלשהם, אשר יש בהם כדי להבדיל בין העורר למתווך, לאור חלקו השולי של העורר באירוע ביחס למתווך. לשיטתו, אין כל הבדל של ממש בין שני הנאשמים וכי בית-המשפט המחוזי לא הצביע על שוני או הבדל בין השניים, אלא רק לנסיבות ולמערכת השיקולים הקשורים במתווך בלבד, אשר היה בהן כדי להצדיק בחינת חלופה בעניינו. עוד לטענתו, הטעמים שהובילו לשחרורו של המתווך, נסבו על שיתוף הפעולה המלא שלו עם המשטרה לאחר שנתפס ראשון כשברשותו הסם, והסכמתו לביצוע פעולות חקירה יזומות, כמו גם עברו הנקי, נסיבותיו האישיות כפי שהופיעו בתסקיר המעצר וכן הזמן בו היה משוחרר. לגישתו, טעמים אלה כוחם יפה גם לעניינו של העורר, אשר שיתף פעולה באופן מלא בחקירתו, הודה מייד במיוחס לו, מסר מידע חיוני הנוגע למעורבותם של אחרים בפרשה, והוסף על כל זה, חלקו השולי והטפל בפרשה בהשוואה למתווך, אשר יזם, תכנן, שידל את העורר והוציא לפועל את העסקה, בהיותו הרוח החיה מאחורי כל העסקה דנן. על-כן, טוען בא-כוח העורר, אין להפלות שלא כדין בין נאשם לרעהו, ובכך לפגוע בעיקרון השוויון, אותו יש להחיל במקרה זה על שני הנאשמים, ויש להורות על שחרורו של העורר לחלופת מעצר, במיוחד כשמדובר באיש נשוי ואב לבת צעירה, ונעדר כל עבר פלילי בעבירות סמים, כאשר עבירתו האחרונה בגינה הורשע בוצעה לפני 12 שנים, עבד באופן סדיר וניהל חיים נורמטיביים טרם מעצרו, ולא נובעת ממנו כל מסוכנות, במיוחד לאור הודייתו במשטרה והבעת חרטה אמיתית על מעשהו.

לעומתו, טען בא-כוח המשיבה, כי אין מקום להתערב בהחלטת בית-המשפט המחוזי, אשר הגיע, ובצדק, למסקנה, כי יש שוני רלוונטי בין הנאשמים המואשמים בעבירות דומות, אשר הצדיק יחס שונה. לטענתו, למתווך יש עבר נקי, בעוד לעורר יש עבר פלילי, ולעובדה זו יש משקל נכבד. עוד לטענתו, המתווך שיתף פעולה עם המשטרה ואף הסכים לבצע פעולות חקירה יזומות על מנת לקשור את האחרים בפרשה. מה עוד, שהמתווך היה משוחרר למעצר בית במשך חמישים יום בטרם הוגשה הבקשה לעצור אותו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. לגישתו, הצטברותם של טעמים כבדי משקל אלו מצדיקים הבחנה בין העורר לבין המתווך.

דין הערר להידחות.

הטענה המרכזית והעיקרית בערר דנן היא טענת ההפליה. דעתי היא, כי שני הנאשמים, המתווך והעורר, אינם שווים ויש בסיס להבחנה ביניהם.

לדידי, צדק בית-המשפט המחוזי בדחותו את בקשת העורר לעיון חוזר, ונימוקיו של בית-המשפט מקובלים עלי. אכן, כלל גדול הוא עקרון השוויון ואיסור הפלייה בסוגיית המעצר עד תום ההליכים, וכאשר מבין נאשמים אחדים באותו סוג עבירה ובאותה פרשת דברים עצמה, כשאין שוני של ממש בין מעשי שניהם, אחד משוחרר והשני עצור, יש בכך הפליה ופגיעה בעקרון השוויון בפני החוק (ראו בש"פ 4345/90 יוסף הררי נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(4) 830).

אך יחד עם זאת, יש שלא תהיה זו הפליה פסולה, אם נאשם אחד באותה פרשת עבירות ייעצר ונאשם אחר ישוחרר, זאת כאשר מצויים נימוקים המצדיקים מעצרו של נאשם אחד ונימוקים המצדיקים שחרורו של הנאשם האחר.

מסכים אני, כי העיקרון שלפיו אין להפלות בין נאשמים בהליך פלילי לעניין המעצר בהיעדר טעמים המצדיקים הבחנה ביניהם, הינו עקרון חשוב היונק את כוחו מעקרון השוויון (ראו בש"פ 7686/03 רובשן רפייב נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(6) 753, 765), אך מאידך העובדה שהנאשמים אחדים מצויים באותו כתב אישום, אינה אומרת, כשלעצמה, שכל הנאשמים ייעצרו או שכל הנאשמים ישוחררו. זהו שוויון פסול שאינו טוב מהפליה טובה, שכן הצדק והיושר מחייבים, כי איש באישומו ייעצר, הכול לפי הנסיבות והעילות הקיימות לגבי כל אחד ואחד והמיוחדות לו (ראו בש"פ 345/89 אהרון מסיקה נ' מדינת ישראל , פ"ד מג(2) 423, 426). על-כן, אין לקבל את הטענה בדבר תחולה אוטומטית של אותו דין על שני הנאשמים, מכוח עקרון השוויון.

לאור האמור לעיל, בצדק החליט בית-המשפט המחוזי משהחליט לשחרר את המתווך ולעצור את העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. הכלל הוא, כי בהיעדר נסיבות מיוחדות חריגות ויוצאות דופן, דינו של מי שעוסק בסחר בסם מסוכן להיעצר עד תום ההליכים (ראו בש"פ 9405/04 מורי חופני נ' מדינת ישראל , (לא פורסם)).

בהחלטתו מיום 15.6.05, לפיה שוחרר המתווך לחלופת מעצר, קבע בית-המשפט המחוזי, כי למתווך נסיבות חריגות ויוצאות דופן המתקיימות בו, בעיקר התנהגותו שאינה אופיינית למי שעוסקים בסחר ובייבוא סמים מחו"ל, ונסיבות אלו מצדיקות חריגה וסטייה מהכלל שלעיל. בנוסף, קיבל בית-המשפט את המלצת שרות המבחן, אשר המליץ בחיוב על שחרורו של המתווך לחלופת מעצר.

השאלה עתה היא, אם נסיבותיו של העורר אכן חריגות ויוצאות דופן כמו נסיבותיו של המתווך ואם יש בהן כדי להצדיק החלת אותו הדין שהוחל על המתווך. תשובתי לשאלה זו הינה שלילית. לא שוכנעתי, כי נסיבותיו של העורר הן חריגות עד כדי שתצדקנה שחרור ממעצר. בא-כוח העורר, ניסה ללא לאות, להשוות בין נסיבות מרשו לנסיבות המתווך ולהוכיח, כי מדובר בנסיבות דומות, המצדיקות דין שווה.

איני רואה עין בעין עם בא-כוח העורר את טענתו, כי הנסיבות של שני הנאשמים דומות. לדידי, יש הבדל משמעותי ושוני של ממש בנסיבותיו של כל אחד מהנאשמים. המתווך היה משוחרר במשך חמישים ימים, ולעובדה זו יש משקל נכבד לאור העקרון הידוע בדבר אי החזרת נאשם למעצר אחרי שכבר שוחרר אלא במקרים מיוחדים, וכאשר הדבר מחויב המציאות (ראו בש"פ 1149/91 מדינת ישראל נ' פנחס בין עמרם קובי , פ"ד מה(2) 611, 615). נסיבה נוספת בעלת משקל הינה עברו הנקי של המתווך להבדיל מהעורר. נוסף על כל אלה, שיתוף הפעולה שלו עם המשטרה והסכמתו להשתתף בחקירות היזומות של המשטרה להבדיל מהודאת העורר באישומים המיוחסים לו.

אשר על-כן, אין בידי לקבל את טענת ההפליה לה טוען העורר, אלא שזוהי בעיני הבחנה מותרת ואף מתבקשת בנסיבות העניין.

סוף דבר, הערר נדחה.