בש"פ 8599/10 יוסף יחזקאל נ. מדינת ישראל

מונח בפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופט צ' קאפח) מיום 3.11.2010, לפיה יש להורות על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

1.

בכתב האישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיוחסת לעורר עבירה של שוד בנסיבות מחמירות לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין. על פי הנטען, ביום 7.9.2010 בסמוך לשעה 20:30 הגיעה המתלוננת לרכבה לאחר שערכה קניות בסופרמרקט בקרבת מקום. העורר וחברו (להלן: החבר ) קשרו קשר במטרה לשדוד את תיקה של המתלוננת. החבר פתח את הדלת שליד כיסא הנהג ברכבה של המתלוננת בעודה יושבת בכיסא הנהג, ונטל את תיקה שהיה מונח על המושב. באותה עת ישב העורר ברכבו, אשר היה מונע והמתין לחברו. המתלוננת רדפה אחר החבר במטרה להשיב את תיקה, אך זה תקף אותה באמצעות דלת הרכב, וגרם לנפילתה תוך שהיא מתגלגלת על הכביש. העורר וחברו נמלטו מן המקום ונעצרו זמן קצר לאחר מכן, כשתיקה של המתלוננת בחזקתם.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה בקשה למעצר העורר וחברו עד תום ההליכים המשפטיים נגדם. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט צ' קאפח) קיבל את הבקשה ביחס לעורר והורה לעוצרו עד תום ההליכים המשפטיים, בקובעו כי יש די ראיות לכאורה כנגד

העורר וכי מתקיימת עילת מעצר. בית המשפט בחר שלא לאמץ את המלצת תסקיר שירות המבחן לשחרר את העורר לחלופת מעצר בפיקוח אשתו. בהחלטה צוין כי לעורר ניתנו הזדמנויות בעבר אך הוא בחר שלא לנצלן, ובפרט הודגש כי בגין עבירה קודמת בה הורשע העורר התחשב בית המשפט בהמלצת תסקיר שירות המבחן וגזר על העורר עונש של מאסר על תנאי בלבד. לעומת זאת, בנוגע לחבר קבע בית המשפט כי ראוי לאמץ את תסקיר המעצר שנערך בעניינו ולשחררו לחלופת מעצר. בית המשפט קבע כי יש לאבחן בין העורר וחברו בשל עברו הפלילי של העורר המעיד כי עבירות רכוש הפכו למשלח ידו, בעוד עברו הפלילי של החבר הסתיים בשנת 1999, ובכך יש כדי להעיד כי החבר ערך שינוי חיובי בחייו. בנוסף ציין בית המשפט כי החבר אף פנה מיוזמתו לגמילה מהתמכרותו לסמים.

על החלטה זו הוגש הערר שבפניי.

3.

בא כוח העורר טוען כי שגה בית המשפט כשהורה על מעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. לדבריו, בית המשפט צריך היה לאמץ את התסקיר שנערך בעניינו של העורר שגרס כי ניתן לאיין את המסוכנות הנשקפת ממנו באמצעות חלופת מעצר. בנוסף טוען הוא כי עקרון השוויון מחייב במקרה דנן להשוות בין העורר לבין חברו אשר שוחרר לחלופת מעצר. לשיטתו, נסיבות המעשה המיוחס לעורר וחברו, כמו גם עברם הפלילי ונסיבותיהם האישיות לא רק שאינם מצדיקים עריכת אבחנה ביניהם, אלא שעריכת השוואה בין השניים תעלה כי חלקו של החבר במעשה המיוחס להם הוא הדומיננטי וכי עברו הפלילי מכביד יותר.

4.

באת כוח המשיבה טוענת כי יש לדחות את הערר. לדבריה, האבחנה שערך בית המשפט בין העורר לחברו הייתה מוצדקת בשל שוני רלוונטי ומהותי אשר קיים ביניהם. שוני זה מתבטא בכך שעברו הפלילי של העורר טרי ואף תלוי ועומד נגדו עונש מאסר על תנאי, כאשר את המעשה המיוחס לו הוא ביצע מיד בתום פיקוח של שירות המבחן. כל אלה מצביעים לשיטתה על מסוכנות רבה יותר של העורר לעומת חברו. לעניין זה מוסיפה היא כי העורר, בניגוד לחברו, אינו נקי מסמים מזה זמן רב, דבר אשר מחזק את המסוכנות הנשקפת ממנו ומבדיל בינו לבין חברו.

5.

לאחר שעיינתי בבקשה ושמעתי את טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להתקבל. עקרון השוויון בין נאשמים מורנו כי אין להפלות מקום בו אין בנמצא הבדלים של ממש ביניהם ( בש"פ 5443/03 לובאני נ' מדינת ישראל

(לא פורסמה, 26.6.03); בש"פ 7686/03 רפייב נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 9.9.2003) (להלן: פרשת רפייב )). וכפי שציין השופט מ' אלון בב"ש 1/87 דננאשוילי נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(2) 281, 291-292 (1987):

"עקרון השויון בפני החוק הוא גם ביסוד עקרון אחידות הענישה, המקובל בפסיקתו של בית-משפט זה... ואם כך הוא לעניין ענישה לאחר שהנאשם הורשע ונמצא אשם, קל, וחומר שעיקרון זה יעמוד לנגד עינינו במקרה של מעצר בטרם משפט, כאשר מדובר במי ש הוא בחזקת זכאי וחף מפשע, שיש לנהוג בשלילת חירותו זהירות מירבית; ואם כך הוא לענין מדידת מידת העונש, אם קל הוא ואם חמור הוא – באופן משמעותי – מהעונש שהושת על נאשם אחר בנסיבות דומות, קל וחומר שיש ליזהר מאפליה פסולה, כאשר מדובר לא בקולה או בחומרה אלא בשליל חירות האשם לעומת זכותו היסודית להתהלך חופשי כאחד האדם".

6.

עריכת השוואה בין שני נאשמים אינה משימה קלה, שכן לא ניתן למצוא שניים אשר מכלול השיקולים המהווים בסיס להחלטת שופט לעניין מעצרם יהיה זהה לחלוטין. יחד עם זאת, לא כל הבדל או שוני מצדיק אבחנה בין נאשמים, אלא רק שוני ממשי ביניהם (ראו בש"פ 8437/10 מדינת ישראל נ' אמשקשווילי (לא פורסמה, 18.11.10)) . ייתכנו אף מקרים גבוליים בהם עריכת השוואה בין שני נאשמים תעלה תמונה מעורבת. כך, למשל, במצב שבו חלקו של האחד במעשה המיוחס לשני הנאשמים הוא נכבד יותר, אך מנגד עברו הפלילי של האחר מכביד יותר. במצבים אלו על השופט להתבונן על מכלול השיקולים ולבחון לאורו האם קיים יסוד לאבחן בין שני הנאשמים.

לטעמי, בנסיבות המקרה דנן אין שוני של ממש המצדיק לאבחן בין שני הנאשמים. אמנם, קיים שוני מסוים בין עברו הפלילי של העורר לבין עברו הפלילי של חברו, שכן העורר הורשע לפני זמן קצר בעבירות רכוש, ואילו חברו הורשע בפעם האחרונה רק לפני למעלה מעשור. עם זאת, יש לציין כי העבירות בהן הורשע העורר לפני מספר שנים היו הראשונות שביצע במהלך כמעט שני עשורים, וכי חברו הורשע במהלך השנים במספר רב יותר של עבירות ובכללן גם סחר בסמים. משכך, לדעתי, עברו הפלילי של העורר אינו מצדיק אבחון בינו לבין חברו בעניין מעצר (ראו והשוו בש"פ 2298/98 אבוחצירה נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 21.4.1998); בש"פ 7175/06 אלקיים נ' מדינת ישראל (10.9.2006)). לעניין זה אציין כי לאור נסיבות המקרה ותסקיר שירות המבחן אשר מצא כי ניתן לתת אמון בעורר, אין אף בעונש המאסר התלוי ועומד כנגד העורר בכדי למנוע את שחרורו (ראו בש"פ 7175/06 אבוחצירה נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 21.4.1998); בש"פ 9573/09 סולימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 6.12.2009)). יתרה מכך, מהמתואר בכתב האישום, ניתן להסיק כי המסוכנות הנשקפת מהעורר פחותה מזו של חברו, אשר היה המוציא לפועל של תוכניתם ואף תקף את המתלוננת. עוד אוסיף ואציין, כי נסיבות חייהם של העורר וחברו דומות, וכי אף העורר, בדומה לחברו, פנה מיוזמתו לא אחת למסגרת טיפולית במטרה להיגמל מסמים ולשנות את חייו בכיוון החיובי – מטרה שאותה הצליח להשיג למשך תקופה ממושכת.

7.

לבסוף אציין, כי המקרה שלפנינו אינו נכנס לגדר אותם מקרים של עבירות בהם נסוג עקרון השוויון מפני מסוכנותו של הנאשם לשלום הציבור (ראו פרשת רפייב ,

פסקאות 16 והלאה להחלטה; בש"פ 5398/03 רן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 30.6.2003). אמנם, המעשים המיוחסים לעורר הם חמורים, אך אינם שוללים את שחרורו לחלופת מעצר מתאימה, בוודאי לא במקרה שבו קיים תסקיר חיובי (ראו בש"פ 4926/98 פיצחזאדה נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 7.91998); בש"פ 5407/98 אבו דבוס נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 17.9.1998)). תסקיר שירות המבחן מצא כי העורר מסוגל לקחת אחריות על מצבו ולהיעזר במסגרת הטיפולית כדי להיגמל מסמים, כפי שכבר עשה בעבר בהצלחה לתקופת מה. בנוסף, המפקחים שהוצעו, נמצאו על ידי תסקיר שירות המבחן ככאלה המסוגלים להציב לעורר גבולות ברורים ולעזור לו בקבלת טיפול לבעיות הסמים שלו, ובכך להפחית את הסיכון להישנות העבירות.

לאור עקרון השוויון המתחייב עם שחרור חברו של העורר כאמור ולנוכח האפשרות העולה מתסקיר שירות המבחן כי העורר ייגמל מסמים וייקח על עצמו אחריות – דבר אשר ישרת אף את אינטרס הציבור, יש לשחרר את העורר לחלופת מעצר, תוך שילובו במסגרת הטיפולית עליה המליץ שירות המבחן. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לקביעת תנאי השחרור של העורר.