בש"פ 9306/04 מחמוד גוטי נ. מדינת ישראל

1.לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת נ' אהד) לעצור את העורר עד תום ההליכים בעניינו.

2.נגד העורר ואחר הוגש כתב אישום ובו שני אישומים. האישום הראשון מייחס לעורר ולנאשם הנוסף החזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי, בחנות השייכת לנאשם הנוסף וכן סחר בסם מסוכן. האישום השני מופנה נגד העורר בלבד ומייחס לו החזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי בגין 40 גרם קוקאין, מחולק למנות, אשר הוחזק בדירתו.

מעצרו של העורר הוארך עד תום ההליכים. הנאשם הנוסף שוחרר למעצר בית מלא. הנימוק שניתן לכך הוא, שהנאשם האחר הובא לדיון בהארכת המעצר כשהוא משוחרר.

החלטת בית המשפט המחוזי

3.בערכאה הראשונה נטען כי אין ראיות לכאורה כיוון שישנה בעייתיות בעדותו של הקטין ג'ון, שהיא גם עדות יחידה. בית המשפט קבע:

"עיינתי בעדותו של העד ג'ון, עיינתי בעימות שנערך עם העד ג'ון ולא מצאתי את עדותו כבעייתית.

גם אם נרחיק לכת ונקבל עמדתה של ב"כ [הנאשמים] כי ג'ון היה לחוץ בשעה שהגיעו השוטרים, עדיין זה לא הזמן והמקום לקבוע כי הוא שקרן כפי שמבקשת ב"כ [הנאשמים]."

4.בית המשפט קבע קיומן של ראיות לכאורה ולפיכך קבע כי קמה גם עילת המעצר הסטטוטורית הקבועה בסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996. בבואו לשקול חלופת מעצר סקר בית המשפט את עברו הפלילי של העורר, שאינו כולל עבירות סמים אך קבע כי העבירה של סחר בסם בה מואשם העורר:

"...הינן מהעבירות המסוכנות יותר לכלל החברה הישראלית, לכן מעצם טיבה וטבעה של עבירה זו, העוול העשוי להיגרם לחברה מהתנהגותם של [הנאשמים], הנזק לנוער המגיע לקיוסק הוא מוצא שם בקלות בלתי נסבלת את הסם מוכיח לבית משפט כמקומם של מבצעים עבירה זו הינה במעצר וכל אפשרות אחרת לא תשיג מטרת המעצר...[כך]"

לעניין תסקיר המעצר שהוגש, קבע בית המשפט כי "...לאחר שבחנתי התסקיר לא מצאתי שיש להעתר ולשחרר [את העורר] למעצר בית מלא."

הערר

5.בפי העורר מספר טענות. בתמצית הוא טוען כי לא קיימות ראיות לכאורה כנגדו אך אף אם קיימות ראיות לכאורה היה על בית המשפט לאמץ את תסקיר שרות המבחן, אשר המליץ על מעצר בית. הוא טוען כי בית המשפט קמא לא בדק את חלופת המעצר שהוצעה וכי בהחלטה לעוצרו עד תום ההליכים הפלה בית המשפט בינו לבין הנאשם הנוסף, אשר לטענתו חלקו בפרשה לפחות לא קטן מחלקו שלו. כמו כן הוא טוען כי אין לעשות הבחנה בינו לבין העד ג'ון, שיש לו חלק בפרשה ואשר שוחרר לאחר חקירתו.

בכל הנוגע לקיומן של ראיות לכאורה חוזר העורר על שטען בבית המשפט המחוזי בדבר הבעייתיות שבהסתמכות על עדות אחת ויחידה. לטענתו, אין לסמוך על עדות זו והיא דורשת חיזוק ראייתי. זאת מפאת גילו של העד, רצונו להפליל את העורר והיותו שותף לעבירה. כן הוא טוען לסתירות מהותיות בעדות.

העורר טוען כי אפילו אם ימצאו ראיות לכאורה ותקום עילת המעצר הסטטוטורית הרי שלא נשקפת ממנו סכנה ולכן ניתן לשחררו לחלופת מעצר. זאת, מאחר ואפילו אותה עדות בעייתית לגבי האישום הראשון עוסקת רק במכירת סם לאדם אחד או שניים. ולגבי האישום השני, עצם שיתוף הפעולה עם המשטרה, הובלתה מיוזמתו לדירה בה נמצאו הסמים, לקיחת האחריות והחרטה – כל אלה מלמדים כי לא נשקפת ממנו מסוכנות.

בכל הנוגע לטענה כי אין להבחין בין העורר לבין העד, אשר שוחרר לאחר חקירתו, טען העורר, כי העד הינו עובד קבוע בחנות, שידע על המתרחש, בעוד העורר מעולם לא עבד במקום. במסגרת זו גם נטען, כי בית המשפט קמא הוסיף על כך והפלה בין העורר לבין הנאשם הנוסף, שהנו בעל החנות. בית המשפט לא קבע כי חלקו של העורר בפרשה גדול מחלקו של הנאשם הנוסף ובכל זאת העורר נעצר עד תום ההליכים ואילו הנאשם הנוסף שוחרר למעצר בית.

דיון

6.עיינתי בעדותו של ג'ון ואף אני איני רואה בה "בעיתיות" אך אפילו היתה בעיתיות כזו חלים על ענייננו דברים שנאמרו בבש"פ 9878/01 מ"י נ' עמרם (לא פורסם):

"ניתן לסווג ראייה כראייה בעלת פוטנציאל ראייתי כזה גם מקום שישנן סתירות בגרסאות עדים, או מקום שעולות שאלות שהעדויות אינן משיבות עליהן, ואפילו מעלות הן שאלות העשויות לעורר ספק סביר באשמת הנאשם. קיומו של ספק סביר עכשווי אינו שולל מהראיות את אופיין הלכאורי ובלבד שניתן לומר כי לתשתית הראיות הלכאורית הקיימת פוטנציאל ראייתי כזה אשר לאחר שתעבור את כור ההיתוך של המשפט עצמו היא תהפוך לתשתית ראיות רגילה אשר תוכל לשמש בסיס להרשעת נאשם."

ודוק, אפילו אתעלם מהעדות היחידה ועימה גם מהאישום הראשון הרי עדיין קיים קושי לקבל את הערר שהרי די לטעמי באישום השני, בו נתפסו 40 גרם קוקאין, מחולקים למנות, בביתו של העורר, כדי להצדיק מעצר עד תום ההליכים. העורר טוען כי שמר על הסמים עבור אחר לזמן קצר. שעתה של טענה זו תגיע בעת המשפט עצמו. זאת ועוד: לכאורה לא העורר הוביל למקום הסם. בדו"ח פעולה המצוי בתיק החקירה רושם שמואל שמילוביץ: "לאחר ביצוע חיפוש בדירה [הראשונה] ביקשתי מן החשוד שיתלווה אלי לחיפוש בדירה השנייה ". מכאן שהשוטרים ידעו, לכאורה, על דירה נוספת בה מתגוררת המשפחה, בה, לפי האמור בדו"ח נערך חיפוש ושם נמצא הסם. משכך, לא העורר הפנה את החוקרים למקום הימצא הסם.

7.אשר לטענת ההפליה: העד ג'ון הוא קטין, רק בשנים. איני משוכנעת שנכון היה לשחרר את הנאשם האחר. מכל מקום, בפרשה אחרת אמרתי:

"...עקרון השוויון בין נאשמים הוא בודאי עיקרון שיש לתת לו משקל, ואפילו משקל רב. אך המשקל תלוי, כרגיל, בנסיבות העניין. עקרון השוויון חשוב הוא, אך לא תמיד הוא חזות הכל. לא הרי המשקל שיינתן לעקרון השוויון (למשל) בעבירות כלכליות כמשקל שיינתן לו בעבירות של אלימות, בעבירות של סחר בבני-אדם ועוד (ראו והשוו עוד לסוגיית אחידות הענישה, שגם בה אין עקרון השוויון מכריע תמיד את הכף: דנ"פ 1109/02 מרדכי שושני ואח' נ' מדינת ישראל [(לא פורסם)]). לא ניתן להצביע על נוסחה מדויקת, וכל שניתן לומר הוא, שגם עקרון השוויון יעלה על כף המאזניים כעניין המושך לכיוון המסקנה שראוי לשחרר, ושיקולים נוגדים יעמדו על כף המאזניים השנייה: מסוכנות, החשש לשיבוש מהלכי משפט, החשש להימלטות מן הדין וכל כיוצא באלה." (בש"פ 7686/03 רפייב ואח' נ' מ"י , פ"ד נז (6) 753, 768)

8.בענייננו אין מהדובר בהפליה בין שווים. העורר הוא היחיד בפרשה שנתפס לכאורה מחזיק בביתו 40 גרם קוקאין מחולקים למנות. מדובר בכמות לא מבוטלת ולכך מתווסף היותה מחולקת למנות – כל אלה מעידים על המסוכנות הנשקפת מהעורר. העורר סרב למסור את שמו של האלמוני עבורו החזיק, לטענתו, בסם. היעדר עבר בתחום הסמים וגילו הצעיר של העורר אינם מאיינים מסוכנות זו. עילת המעצר היא סטאטוטורית ועל העורר הנטל להפריכה. יתר על כן, משנתפס הקוקאין בדירתו של העורר אינני רואה כיצד ניתן להסתפק בחלופת מעצר, שהרי לכאורה העורר יוכל להמשיך במעשיו מביתו (ראו: בש"פ 6226/04 אבו-חצירא נ' מ"י (טרם פורסם); בש"פ 8915/00 בן אלישע נ' מ"י (לא פורסם)). במובן זה אינני מוצאת את אותן נסיבות חריגות המצדיקות הסתפקות בחלופת מעצר לגבי מי שנוטל חלק בשרשרת הפצת סמים קשים המסכנים את הציבור.

9.חלקי עם הדוגלים שרק במקרים נדירים שבנדירים לא יוחזק במעצר מי שנוטל, לכאורה, חלק בשרשרת הפצת הסם. מקרה זה אינו נמנה עליהם.

10. הערר נדחה.