בש"פ 9736/09 מדינת ישראל נ. סאלים עבדלראזק

(נימוקים)

1.

המשיב 4 (להלן – המשיב ) הינו קטין יליד שנת 1993, תושב מצרים. ביום 15.3.09 הוגש נגדו ונגד ארבעה בגירים כתב אישום אחד בגין עבירות הסתננות, החזקת סמים שלא לצריכה עצמית וניסיון לייצוא סם. על פי כתב האישום, נעצרו המשיב וארבעת האחרים על גבול ישראל-מצרים, בעת שניסו לייצא מישראל למצרים מספר קילוגרמים של סם מסוג הירואין. המשיב, כמו גם ארבעת האחרים, נעצרו עד תום משפטם.

2.

בהתאם לסעיף 61(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן – חוק המעצרים ), בצירוף סעיף 10יב לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (להלן – חוק הנוער ), הסתיימה תקופת מעצרו של המשיב ביום 15.9.09. סעיף 10יב לחוק הנוער נוסף במסגרת תיקון מספר 14 לאותו חוק, שנכנס לתוקפו ביום 30.7.09, עת היה המשיב נתון כבר במעצר. על פי התיקון, קוצר פרק הזמן הקבוע להארכת מעצרם של קטינים המצויים במעצר עד תום משפטם. במקום תקופה בת תשעה חודשים, כפי שהיה עד אותו תיקון וכפי שעדיין קבוע בעניינם של נאשמים בגירים, מורה עתה סעיף 10יב הנ"ל, כי קטין המוחזק במעצר לאחר שהוגש נגדו כתב אישום ישוחרר מן המעצר בחלוף שישה חודשים בלבד. מקום בו מתמשך הליך משפטי בעניינו של קטין מעל פרק זמן של שישה חודשים, ניתן לפנות לבית המשפט העליון בבקשה להארכת מעצר. בית המשפט רשאי להורות על הארכת מעצרו של קטין לתקופות שלא יעלו בכל פעם על 45 ימים. כך בהתאם להוראות סעיף 62 לחוק המעצרים ביחד עם סעיף 10יג לחוק הנוער. בענייננו, בשל תקלה, לא הוארך מעצרו של המשיב כנדרש על פי החוק. כתוצאה מכך, הוחזק המשיב במעצר ללא צו במשך קרוב לשלושה חודשים. רק ביום 3.12.09 התבקש מעצרו מחדש. בעקבות דיונים שקיימתי החלטתי ביום 18.12.09 לדחות את בקשת המדינה וקבעתי כי יש לשחרר את המשיב מן המעצר. ההחלטה ניתנה בלא נימוקים, ועתה אביא את טעמיי.

3.

בדיונים שנערכו בפניי ביום 6.12.09 וביום 14.12.09 נימקה באת כוחה של המדינה את הבקשה להארכת מעצר. לעמדת המדינה, בשים לב למחדלי התביעה בכל הנוגע להארכת מעצרו של המשיב, ניתן אומנם להתגמש הן לעניין בחינת חלופת מעצר והן לעניין הסדר טיעון, אך כל זאת רק לאחר שיוגש תסקיר מטעם שירות המבחן. עוד צוין, כי הטעות בעניינו של המשיב אירעה, ככל הנראה, מאחר שמדובר בכתב באישום בו הואשמו בגירים וקטין יחדיו. זאת על אף שקיימת הנחייה של הפרקליטות לעניין יישום תיקון 14 לחוק הנוער וישנן שתי מערכות ממוחשבות נפרדות השולחות התראה בסמוך לתום תקופת המעצר. בנוסף צוין, כי מספר הטעויות מסוג זו שאירעה הוא מועט ביותר. בא כוח המשיב טען בפניי, כי לאור חומרת מחדלי התביעה יש לשחרר את המשיב. לצדדים ניתנה ארכה בת מספר ימים להגיע להסכמה ובתומה הודיעונו כי הדבר לא עלה בידם. על רקע זה, הוריתי ביום 18.12.09 על שחרורו של המשיב מן המעצר.

4.

הלכה היא, כי עצם המחדל שבמעצר בלתי חוקי אינו מהווה שיקול בלעדי, עת נשקלת שאלת המשך מעצר. אין להתעלם ממכלול השיקולים העומדים ביסודה של בקשת המעצר אך בשל מורת הרוח העולה נוכח מחדלי התביעה (בש"פ 8347/07 מדינת ישראל נ' שעלאן (לא פורסם, 14.10.07) ורבים אחרים). ואכן כך יש לנהוג. עם זאת כבר נקבע בבית משפט זה, כי ייתכנו מקרים בהם קיומו של מעצר בלתי חוקי, כשיקול במכלול השיקולים, יכריע את הכף לשחרור (בש"פ 8252/03 מדינת ישראל נ' אלסאנע (לא פורסם, 14.9.03); ובלשונו של השופט מ' חשין: "אכן, אל יהא הדבר קל בעינינו שאדם יוחזק בלא אסמכתא לדבר במשך תקופה של חודשיים ועשרים ימים. ואם יטען הטוען: האין להסיק מכל אלה כי ראוי להורות על שיחרורו של המשיב, אף אני אשיב לטוען כי אפשר כך ראוי יהיה במקרה המתאים" (יוער, כי באותו מקרה הוחלט, בסופו של דבר, להיעתר לבקשת המדינה). בעניינו של המשיב דכאן, הובילה בחינת מכלול השיקולים למסקנה שאין מקום להמשיך ולהחזיקו במעצר.

5.

איני מתעלם מהחומרה העולה מן המעשים המתוארים בכתב האישום ומהסיכון לשלום הציבור הנשקף מן המשיב. עבירות הסמים בהן מואשם המשיב הינן בגדר העבירות שנקבע כי הן מקימות חזקת מסוכנות סטטוטורית לצורך מעצר עד תום הליכים (סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים). לא נעלמה מעיני גם העובדה שפרשת התביעה באה על סיומה והמועד לשמיעת טיעוני ההגנה לא היה רחוק (פרשת ההגנה עמדה להישמע בדיון שהיה קבוע ליום 11.1.2010). עם זאת, מספר שיקולים חברו יחדיו במקרה זה והובילוני למסקנה כי יש להורות על שחרורו של המשיב ממעצר. השיקול העיקרי היה, כי מדובר בקטין יליד שנת 1993, בן 16 שנים לערך. תיקון 14 ל חוק הנוער שנכנס לתוקף ביום 30.7.09, משקף גישה שונה במידת מה לגבי קטינים מזו שנהגה בעבר, ברוח האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות הילד ובהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהתאם לגישה זו, יש להגן על זכויותיו של קטין החשוד בביצוע עבירות תוך מתן משקל לעיקרון העל של טובת הקטין (ראו הצעת חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) (תיקון מס' 14) (מעצר קטינים), התשס"ח-2008, ה"ח הכנסת 221, 254). בין יתר ההוראות, תוקנו אף הסעיפים העוסקים במעצר ובהארכת מעצר של קטינים. על פי הנוסח המתוקן, קוצרה תקופת מעצרם הראשונית של קטינים לאחר הגשת כתב אישום לפרק זמן של שישה חודשים בלבד, חלף תקופה של תשעה חודשים הנוהגת לגבי בגירים (סעיף 61 לחוק המעצרים בצירוף סעיף 10יב לחוק הנוער). עוד נקבע, כי בעניינם של קטינים ניתן להורות על המשך מעצרם לאחר חלוף ששת החודשים האמורים לתקופה בת 45 ימים נוספים בלבד בכל פעם. זאת להבדיל מההוראה החלה לגבי בגירים, המאפשרת הארכת מעצרם ב-90 ימים נוספים (סעיף 62 לחוק המעצרים בצירוף סעיף 10יג לחוק הנוער). ברור אם כן, כי המחוקק ביקש לשפר את ההגנה על זכויות קטין עת ניצב הוא אל מול מערכת אכיפת החוק ולוודא כי הביקורת השיפוטית בעניינו תיערך בפרקי זמן קצרים יותר מאלו הנוהגים לגבי בגירים. המחוקק ציוונו להחמיר; לשוב ולבדוק בשבע עיניים בעניינם של קטינים הבאים בפנינו להארכת מעצרם, וכך יש לעשות. מן הראוי להדגיש, שמא נשכח הדבר, כי בית המשפט הבוחן את שאלת המשך מעצרו של נאשם אינו משמש כחותמת גומי. תכלית הביקורת השיפוטית היא לשוב ולבחון את נחיצות המעצר מפעם לפעם, על פי המועדים הקבועים בחוק, זאת בשים לב לחומרה הנודעת למעצרו של נאשם בטרם הוכחה אשמתו ומשעומדת לו עדיין חזקת חפותו. כך בעניינו של נאשם בגיר, ומקל וחומר בעניינו של קטין. לזאת יש להוסיף אף את היות המשיב אזרח מדינה זרה. המשיב אינו דובר את שפת המקום, הוא לבדו, משפחתו אינה נמצאת כדי לסייע ולהוות גורם תומך. נתון זה מחדד את חומרת מחדלה של המדינה בעניינו של המשיב. בהקשר זה יצוין עוד, כי המחדלים בעניינו של המשיב אינם מתמצים בהחזקתו במעצר ללא צו. שתי ישיבות שהתקיימו בתיק העיקרי, אחת – בה הוקרא כתב האישום ושנייה – ישיבת הוכחות, נערכו שלא בפניו. זאת חרף מחאות בא כוחו ועל אף שדבר המחדל צוין במפורש בהחלטותיו של בית המשפט המחוזי. שיקול נוסף המצטרף למסכת זו, הוא פרק הזמן שחלף בטרם עלה בידי המדינה לגלות את מחדלה ולהביאו לידי סיום. אין מדובר בימים ספורים, אלא בפרק זמן משמעותי של קרוב לשלושה חודשים בהם החזיקה המדינה את המשיב במעצר שלא על פי צו. חומרה מיוחדת נודעת במקרה זה להתמשכות המחדל, שכן מדובר במחדל כפול ואף משולש. בתום ששת החודשים הראשונים, עת היה על המדינה לבקש הארכת מעצרו של המשיב בפעם הראשונה – זו לא נתבקשה. אך בכך לא די, שכן גם בחלוף 45 הימים העוקבים לכך לא עלה ביד המדינה לגלות את טעותה וגם הארכת מעצרו השנייה של המשיב לא נתבקשה במועדה. מסתבר אם כן, כי לוּ פעלה המדינה כדין, אמורה הייתה הבקשה הנוכחית להיות בקשתה השלישית, ולא הראשונה, להארכת מעצרו של המשיב.

6.

פעמים רבות כבר חזר בית משפט זה על חשיבות ההקפדה על הוראות החוק הנוגעות לזכויות עצורים ונאשמים; על הפגיעה החמורה בזכות החוקתית לחירות עת מוחזק אדם במעצר שלא כדין; על העובדה שלא מדובר בפגם טכני בלבד, אלא בליקוי מהותי, שגלומה בו פגיעה קשה בחירותו ובזכויותיו של נאשם. בית המשפט ציין לא אחת, כי אף שמספרן של תקלות כגון זו הנדונה כאן אינו רב, הרי מקום בו אירעו מדובר במצב קשה הן לפרט הסובל מן המחדל והן לשלטון החוק ולעקרונות שראוי לנו שנשמור במדינת חוק דמוקרטית האמונה על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המדינה החזיקה את המשיב במעצר לא חוקי במשך תקופה של קרוב לשלושה חודשים. מחדל בסדר גודל כזה, במעצרו של קטין, אשר בעניינו ציוונו המחוקק לנהוג בזהירות המירבית, אין הדעת סובלת. כאשר מצטרפים לכך הטעמים הנוספים שצוינו, לא היה מנוס לטעמי מלהורות על שחרורו של המשיב.