בש"פ 2416/11 מדינת ישראל נ. פלוני

בפניי בקשה להארכת מעצרו של המשיב לפי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ) וסעיפים 10יב ו-10יג לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (להלן: חוק הנוער ), למשך ארבעים וחמישה ימים.

1.

המשיב עומד לדין בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע יחד עם שניים אחרים (להלן: הנאשמים 1 ו-2 ), והעבירות המיוחסות לו הן קשירת קשר לביצוע פשע, ייבוא סם מסוכן, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, הסתננות, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו והחזקת סכין שלא כדין. על-פי הנטען באישום הרלוונטי למשיב, במסגרת קשר לייבוא הרואין וקוקאין מירדן לישראל, קשרו הנאשמים 1 ו-2 קשר עם המשיב, שהינו אזרח מצרי, ועם שני אזרחים מצרים נוספים (להלן: השותפים המצרים ), כי המשיב והשותפים המצרים יסתננו ממצרים לישראל, יצאו מישראל לירדן, יקבלו סמים בירדן ויסתננו חזרה לישראל עם הסמים אותם ימסרו לנאשמים 1 ו-2, תמורת תשלום של כ-250$ לכל אחד מהם. במסגרת הקשר ניהלו ביניהם הנאשמים 1 ו-2 וכן המשיב שיחות טלפוניות רבות לצורך תיאום הביצוע. סמוך ליום 27.6.2010 חצו המשיב והשותפים המצרים את גבול ישראל-מצרים ונכנסו לשטח ישראל שלא כדין. המשיב והשותפים המצרים שהו בישראל שלא כדין ובמהלך שהותם דאגו הנאשמים 1 ו-2 לכל מחסורם. בהמשך, ביום 2.7.2010 הסיעו הנאשמים 1 ו-2 את המשיב והשותפים המצרים סמוך לגבול ירדן, והמשיב והשותפים המצרים חצו את הגבול וקיבלו לידיהם בשטח ירדן סמים מסוכנים מסוג הרואין וקוקאין במשקל כולל של כ- 75.530 ק"ג , בתוך שלושה תיקים. מייד לאחר מכן חצו המשיב והשותפים המצרים את גדר הגבול שבין ישראל לירדן ושבו לישראל כשכל אחד מהם נושא על גבו תיק מלא בסמים. ביום 3.7.2010 בשעה 1:50 לערך, סמוך לצומת עין יהב הבחינו בהם שוטרים וקראו להם לעצור. בתגובה השליכו השלושה את התיקים והחלו לנוס. המשיב נעצר זמן קצר לאחר מכן כשברשותו סכין. אדם נוסף מבין השותפים המצרים אותר בהמשך ונעצר אף הוא.

2.

ביום 14.7.2010 הוגש כתב אישום נגד המשיב והנאשמים 1 ו-2. בכתב האישום, ובהתאם למה שטען המשיב בחקירתו, צוין כי המשיב הוא יליד 13.4.1993, כלומר קטין, אך יום לאחר הגשת כתב האישום התקבלה חוות דעת מן המכון לרפואה משפטית לפיה המשיב הינו ככל הנראה בגיר, וכתב האישום תוקן בהתאם ונרשם בו שהמשיב הוא "יליד 1990 (גיל מוערך)". עם הגשת כתב האישום עתרה המבקשת למעצרם של המשיב והנאשמים 1 ו-2 עד תום ההליכים המשפטיים נגדם, אך הדיון בבקשת המעצר נדחה לבקשת הסנגורים ובשל הצורך להחליף את המותב בבית המשפט המחוזי. לבסוף, בדיון מיום 14.9.2010 הסכים בא-כוחו של המשיב למעצרו עד תום ההליכים ובית המשפט המחוזי הורה כן. דא עקא, בעקבות עדות בתיק אחר אותה מסרה המומחית שערכה את חוות הדעת מטעם המכון לרפואה משפטית, עלתה האפשרות כי המשיב הינו בכל זאת קטין, ועל כן בדיון מיום 23.2.2011 עתרה המבקשת לתיקון כתב האישום בשנית כך שהמשיב ייחשב קטין, ובית המשפט נעתר לבקשה. במצב דברים זה, עלתה באותו שלב תקופת מעצרו של המשיב על תקופת המעצר המירבית לקטינים (העומדת לפי הוראת סעיף 10יב לחוק הנוער על שישה חודשים, להבדיל מתקופה של תשעה חודשים לגבי בגירים). על כן, פנתה המבקשת ביום 24.2.2011 לבית משפט זה בבקשה למעצרו מחדש של המשיב החל מן היום שבו הוחלט לראות בו קטין (23.2.2011), וזאת למשך ארבעים וחמישה ימים (בש"פ 1555/11). בהחלטה מיום 25.2.2011 קבע כב' השופט א' א' לוי כי מעצר בלתי חוקי עשוי לשמש עילה לשחרורו של נאשם ממעצר, אך אין מדובר בכלל שלא ניתן לסטות ממנו. אשר לענייננו קבע בית המשפט כי הקושי שהתעורר בכל הנוגע לקביעת גילו של המשיב מקורו בעובדה שהוא הסתנן לישראל כאשר מראהו כשל אדם בוגר והוא לא נשא עליו תיעוד המלמד על גילו. במצב זה, כך נקבע, טוב עשתה המדינה כשביקשה לקבל חוות דעת של מומחים לדבר, והיא הוסיפה ונהגה בהגינות כאשר פנתה לבית המשפט בעניין הספק שהתעורר לגבי הגיל. בית המשפט הוסיף וציין כי גם סנגורו הקודם של המשיב סבר כי שולחו הינו בגיר ולראיה הסכמתו למעצר עד תום ההליכים. בנסיבות אלו, ונוכח הסכנה הנשקפת מן המשיב בשל המעשים המיוחסים לו, קבע כב' השופט לוי כי מעצרו הינו חיוני ונדרש ואין להורות על שחרורו. בית המשפט ציין עם זאת כי נוכח הוראת סעיף 10ז(ב) לחוק הנוער לא ניתן להכריע בסוגית המעצר טרם שיוגש תסקיר מטעם שירות המבחן ועל כן, הורה על הגשת תסקיר בתוך 15 ימים ועל הארכת מעצרו של המשיב עד למתן החלטה אחרת.

3.

בשל שביתת העובדים הסוציאליים לא הוגש התסקיר במועד שנקבע על-ידי כב' השופט לוי וביום 27.3.2011, לקראת חלוף ארבעים וחמישה ימים ממועד המעצר לפי החלטתו של כב' השופט לוי, הוגשה הבקשה שבכאן להארכת מעצרו של המשיב בארבעים וחמישה ימים נוספים, החל מיום 9.4.2011. על-פי האמור בבקשה, הדיון בתיק העיקרי נדחה מספר פעמים לבקשת באי-כוחם של הנאשמים ומטעמי בית המשפט. לעת הזו קבועים שלושה מועדים לשמיעת ראיות, במהלך

אפריל, מאי ויוני 2011, וישיבת תזכורת קבועה ליום 17.4.2011. בבקשה טוענת המבקשת כי מסוכנותו של המשיב עולה מן התפקיד אותו מילא לכאורה במסגרת הקשר להברחת הסם, ומן הפגיעה לציבור הנובעת מייבוא כמות כה גדולה של סמים "קשים" אל המדינה. כמו כן טוענת המבקשת כי קיים חשש בולט להימלטותו של המשיב מן הדין אם ישוחרר מן המעצר, בהיותו תושב מצרים. לבסוף טוענת המבקשת כי העובדה שמועדי הדיון בתיק נדחו לבקשת ההגנה כמו גם העובדה שהמשיב נעצר עד תום ההליכים בהסכמתו, מפחיתות מן הפגיעה בו כתוצאה מהתמשכות תקופת מעצרו.

4.

המשיב מתנגד לבקשה וטוען כי יש להורות על שחרורו מן המעצר, כך שבהמשך הוא יגורש למצרים ולא יישפט בישראל, וזאת בין היתר בשל כך שהיה נתון במעצר בלתי חוקי. בהקשר זה מפנה המשיב להחלטתו של כב' השופט א' גרוניס בבש"פ 9736/09 מדינת ישראל נ' עבדלראזק (טרם פורסם, 31.8.2010) (להלן: עניין עבדלראזק ), שנסיבותיו לטענתו דומות לנסיבות המקרה דנן. באותו מקרה הורה בית משפט זה על שחרורו של נאשם, קטין כבן שש עשרה תושב מצרים אף הוא, בעיקר בשל כך שבמשך שלושה חודשים כמעט שהה אותו קטין במעצר בלתי חוקי. לדברי המשיב, אותו נאשם גורש לבסוף למצרים והמשפט נגדו הופסק. המשיב מוסיף ומדגיש כי בעוד שבעניין עבדלרזאק היה המשפט לקראת סיום, בענייננו שמיעת הראיות טרם החלה ומקל וחומר יש לשחררו. המשיב מציין בהקשר זה כי שמיעת המשפט צפויה להימשך זמן רב שכן עומדים בו לדין שלושה נאשמים, אמורים להישמע כארבעים עדי תביעה וקיים בתיק חומר מודיעיני רב. כמו כן טוען המשיב כי מלכתחילה חוות הדעת מטעם המכון לרפואה משפטית הייתה בעייתית והוא זה שפנה למבקשת לקבל את החומר הרלוונטי והציף את הקושי. עוד טוען המשיב כי טרם מעצרו עד תום ההליכים הוא נעצר על-ידי בית המשפט המחוזי בהעדרו ובהעדר בא-כוחו, שלא כדין; כי חרף העובדה שהוא קטין לא נשלחה הודעה לחוקר נוער או לשירות המבחן על מעצרו; וכי מעצרו הוארך למעשה עד כה בלא שנתקבל תסקיר מעצר, בניגוד להוראות חוק הנוער. לבסוף טוען המשיב כי אין בידו להציע חלופת מעצר, והוא מציין כי שירות המבחן סבור שחלופה מוסדית אינה אפשרית בעניינו בשים לב לממתינים הרבים להיקלט במסגרות מסוג זה ולהיותו תושב מצרים.

להשלמת התמונה יצוין כי ביום 10.4.2011 הוגש תסקיר מעצר בעניינו של המשיב בו צוין, בין היתר, כי נוכח היותו תושב מצרים לא ניתן להציע כל חלופת מעצר בעניינו.

5.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

במקרה שלפנינו התעורר קושי בקביעת גילו של המשיב, ולקושי זה ישנה השפעה ישירה על משך

מעצרו נוכח האבחנה שקבע המחוקק בתיקון מס' 14 לחוק הנוער בין משך מעצרם של קטינים (שישה חודשים) למעצרם של בגירים (תשעה חודשים). עם הגשת כתב האישום הניחה המבקשת כי המשיב הינו קטין, לאחר שכך טען בחקירתו, אך בעקבות חוות דעת שנתקבלה מן המכון לרפואה משפטית תוקן כתב האישום והמשיב נחשב לבגיר. בהמשך, בשל ספק שהתעורר בעניין קביעת הגיל תוקן כתב האישום בשנית ומאז ההתייחסות אל המשיב היא כאל קטין. על כן מעצרו אמור היה להסתיים בתוך שישה חודשים, שתחילת מניינם ביום 14.7.2010, כלומר בחודש ינואר 2011, אך

חידוש מעצרו בבית משפט זה נתבקש רק ביום 24.2.2011, כך שבדיעבד הסתבר כי במשך למעלה מחודש היה המשיב עצור שלא כדין. בדיון בפני כב' השופט לוי טען בא-כוח המשיב כי הקושי בעניין קביעת הבגירות התעורר כבר ביום 10.2.2011 והמדינה התמהמהה בהגשת הבקשה לתיקון כתב האישום עד יום 23.2.2011. גם אם אניח שכך הוא, יש לזכור כי המדינה היא זו שפנתה מיוזמתה אל בית המשפט בנושא ומכל מקום ששת חודשי המעצר הראשונים הסתיימו עוד קודם למועד שנקב בו המשיב. זאת ועוד, בשונה ממה שאירע בעניין עבדלראזק , התקופה שבה היה המשיב עצור שלא כדין לא נבעה מטעות או מרשלנות של התביעה, אלא מכך שלאחר שהסתיימו שישה חודשי מעצר התעורר ספק לגבי בגירותו של המשיב והמדינה פעלה כנדרש בכל שלב ושלב על-פי המידע שהיה בידיה. הקושי שהתעורר בקביעת גילו של המשיב, כפי שציין כב' השופט לוי בבש"פ 1555/11, מקורו בעובדה שמראהו כשל אדם בוגר והוא לא נשא עימו תיעוד כלשהו המלמד על גילו. שותפה אני בהקשר זה לדעתו של כב' השופט לוי כי המדינה פעלה כדין עת עתרה לתיקון כתב האישום בעקבות הספק שהתעורר כאמור. על כן, אני בדעה כי התנהלות המבקשת במקרה דנן היא לבדה אינה מצדיקה את שחרורו של המשיב מן המעצר, ומסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה שהמשיב נעצר עד תום ההליכים, בהסכמתו, וכן נוכח ההלכה לפיה גם כאשר אירעה תקלה שבגינה נעצר נאשם שלא כדין אין בכך כדי להוות שיקול יחיד ומכריע

בשאלת חידוש המעצר או הארכתו (ראו: בש"פ 8971/00 חזות נ' מדינת ישראל , פיסקה 4 (לא פורסם, 14.12.2000); בש"פ 10803/05 מדינת ישראל נ' אל עילווי , פיסקה ד(2) (לא פורסם, 22.11.2005); בש"פ 8347/07 מדינת ישאל נ' שעלאן , פיסקה 5 (טרם פורסם, 14.10.2007)).

יחד עם זאת, ועל-מנת שהדברים לא יישנו, מן הראוי שבמקרים דוגמת המקרה דנן תמצה המדינה מבעוד מועד וכבר בשלב החקירה, את כל הבדיקות הנדרשות לצורך קביעת גילו של הנאשם ובכל מקרה של ספק מוטב כי תניח לטובתו שהוא אכן קטין.

6.

במקרה דנן קיימים שיקולים נוספים (פרט להתמשכות המעצר אל מעבר לשישה חודשים), המטים את הכף לטובת המשיב ובהם: היותו קטין (אם כי גם לגרסתו כבר מלאו לו בימים אלה שמונה-עשרה שנים); היותו אזרח מצרי שאין לו קרובים בישראל ועל כן, אין באפשרותו להציע חלופת מעצר; והעובדה המצערת כי עד היום טרם החלה שמיעת הראיות בתיק זה ולפי הערכה ריאלית נראה כי שמיעתו תיארך זמן רב, בהינתן היקפו הלא מבוטל ושלוש הישיבות בלבד הקבועות בו לעת הזו. במצטבר מתקיימים, אפוא, במקרה דנן שיקולים כבדי משקל לטובת שחרורו של המשיב על דרך של גירוש לארץ מוצאו. מנגד, יש לזכור כי העבירות המיוחסות למשיב בוצעו על-ידו לפי הנטען בהיותו על סף בגירות; כי הוא נתפס בישראל בה שהה שלא כחוק מבחירתו שלו; ובעיקר יש לזכור כי מיוחסות למשיב עבירות סמים חמורות כמי שמעורב לכאורה בייבוא מתואם ומתוכנן של הרואין וקוקאין לישראל במשקל של לא פחות מ- 75 קילוגרם , ועבירות אלו מקימות חזקת מסוכנות סטטוטורית המקבלת משנה תוקף בנסיבות שתוארו.

7.

נראה לי כי בשלב זה האיזון הראוי בין השיקולים הנוגדים שפירטתי מחייב האצה משמעותית ביותר של קצב שמיעת התיק, באופן שניתן יהא לראות את סופו בחודשים הקרובים. כדי להשיג מטרה זו, על בית משפט קמא לעשות כל מאמץ להתחיל בשמיעת הראיות ללא דיחוי נוסף ולעבות מאוד את לוח הדיונים בישיבת התזכורת הקרובה שנקבעה בו.

בשלב זה אני מורה על הארכת המעצר בארבעים וחמישה ימים נוספים החל מיום 9.4.2011 או עד למתן פסק-דין בעניינו בת"פ 19009-07-10, לפי המוקדם.

8.

בשולי ההחלטה אציין כי מתסקיר המעצר שהוגש ביום 10.4.2011 עולה כי המשיב שוהה בתא מעצר יחד עם ארבעה עצורים בגירים המנצלים אותו לדבריו ודורשים ממנו

לבצע עבודות סידור וניקיון תמורת מזון. המשיב ציין כי הוא חושש מפניהם ולכן לא התלונן על כך עד כה. ככל שההתייחסות אל המשיב לפחות מאז 23.2.2011 היא כאל נאשם שהוא קטין, קשה להלום מדוע הוא מוחזק במעצר עם עצורים בגירים ומכל מקום, על שירות בתי הסוהר להידרש לנושא ללא דיחוי ולוודא כי מכאן והלאה ישהה המשיב ככל הניתן עם עצורים בטווח הגיל שלו ויובטחו שלומו וביטחונו.

החלטה זו תובא על-ידי המבקשת לידיעת המותב הדן בתיק העיקרי וכן לידיעת שירות בתי הסוהר.