בש"פ 9745/11 נימר בואב נ. מדינת ישראל

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט קאפח) מיום 12.12.11 בתיק מ"ת 50704-11-11, בו הוחלט על מעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. עניינו של התיק החזקת סמים מסוג הרואין שלא לצריכה עצמית, והערר מופנה נגד קביעת הראיות לכאורה ולחלופין נגד אי קביעת חלופה.

רקע

ב.

נגד העורר, יליד 1974, הוגש ביום 28.11.11 כתב אישום המפרט שני אישומים: הראשון מייחס לו עבירת החזקת סמים שלא לצריכה עצמית; זאת לאחר שבחיפוש שנערך בסמוך לביתו ביום 30.8.11 נמצאו שלוש שקיות המכילות יחדיו 134.99 גרם הרואין. השני מייחס לו עבירת תקיפת שוטר והפרעה לשוטר במילוי תפקידו; זאת לאחר שסירב לדרישת שוטרים להתלוות למקום מציאת הסמים, השתולל ודחף אחד מהם.

ג.

עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים, אולם המשיבה הבהירה כי המעצר מתבקש בשל האישום הראשון בלבד. ביום 22.12.11 קבע בית המשפט המחוזי כי קיימות ראיות המוכיחות לכאורה את אשמת העורר, ובהן טביעות אצבעותיו על הסמים, והיעדר הסבר לכך מצדו בחקירותיו. נאמר בנוסף, כי סירובו של העורר להתלוות לשוטרים, מעיד במידת מה על כך שאינו נקי מאשמה. בהמשך נקבע, כי נוכח חומרת העבירה המיוחסת לעורר אין מקום לבחון חלופות מעצר, ועל כן הורה בית המשפט על מעצרו עד תום ההליכים.

הערר

ד.

לעניין הראיות נטען, כי שגה בית המשפט בקבעו קיומן של ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר. בין היתר נטען, כי בדו"ח הפעולה שערך השוטר אשר מצא את הסמים נרשם, כי מצא כפפת גומי ובה שקית נייר, בתוכה נמצאו מנות סם מחולקות עטופות בנייר כסף. ואולם, מומחה מז"פ שבדק את הסמים ציין, כי בתוך כפפת הגומי הייתה אריזה מפלסטיק ולא מנייר, ובתוכה שתי אריזות נוספות מפלסטיק, בכל אחת מהן היו עוד 3 אריזות פלסטיק, ובתוך כל אחד מן השלוש היו 10 ניירות אלומיניום מקופלים. בנוסף לפער שבין התיאור הראשון לאחרון, מצביע העורר על כך שנמצאו טביעות אצבעותיו על 2 אריזות מתוך 61 שנבדקו, ועל כן סביר יותר שנגע בעבר במקרה בשתי אריזות אלה מאשר היה שותף לאריזת כל הסמים. עוד נטען, כי נמצאו טביעות אצבע של אדם נוסף, ומכאן מתחזקת האפשרות כי הסמים שייכים לאדם אחר. כן נטען, כי החיפוש נעשה בניגוד לאמור בצו החיפוש, שכן לא התלוו לשוטר שני עדים שאינם שוטרים.

ה.

לעניין המסוכנות והחלופה נטען, כי גם אם נקבע שיש ראיות לכאורה, לכל הפחות מדובר בראיות חלשות, המצדיקות בחינתה של חלופה. עוד נטען, כי אמנם לעורר עבר פלילי בעבירות סמים, אולם העבירה האחרונה בגינה הורשע העברה לפני יותר מעשור, ומאז הקים העורר משפחה, וכיום הוא אב לשלושה. על כן, שגה בית המשפט בקבעו כי יש לעצור את העורר מבלי לבחון אפשרות של חלופת מעצר.

הדיון

ו.

בא כוח העורר טען, כי בפתח הדיון המציאה לידיו באת כוח המשיבה ידיעה מודיעינית לפיה העורר מבצע עסקאות סמים דרך מכשיר הטלפון שלו, אולם מכשיר הטלפון של העורר נתפס על-ידי המשטרה וזו לא ערכה מחקר תקשורת כדי לוודא את הטענה. על כן, כך נטען, מדובר במחדל חקירה הרובץ לפתחה של המשיבה. עוד נטען, כי חיפוש הסמים ותפיסתם באופן לא חוקי, ויש בכך כדי להשפיע על עוצמתן של הראיות לכאורה. אשר לחקירת העורר במשטרה בה התקשה לתת הסבר למציאת טביעות אצבעותיו על אריזות הסמים, נטען כי לא נאמר לו שטביעות אצבעותיו נמצאו על אריזות פלסטיק אלא על הסמים באופן כללי, ועל כן לא היה ביכולתו להסביר את פשר טביעות האצבעות. לעניין המסוכנות נטען, כי עברו של העורר אינו מכביד, הוא אב לשלושה, ואמנם קמה עילת מעצר סטטוטורית, אולם מסוכנותו ניתנת להפגה באמצעות חלופה, ויש בידי העורר להציע חלופות מחוץ לעיר בה הוא מתגורר.

ז.

באת כוח המשיבה טענה, כי ככל שיש מחדלי חקירה וטענות המופנות לאופן החיפוש, אלה יתבררו בהליך העיקרי ואין בהן כדי להחליש את הראיות הלכאוריות בשלב המעצר. אשר לגוף הראיות נטען, כי 3 טביעות אצבעות של העורר נמצאו על שתי אריזות פלסטיק במרחק של 30 מטר

מביתו של העורר. בנוסף, העורר לא מסר הסבר לכך, ואף סירב להביט בתמונות שהוצגו לו ובמסמך המתעד את טביעות האצבע. די באלה, לפי הנטען, כדי לבסס באופן לכאורי את אשמת העורר. אשר למסוכנות נטען, כי נוסף להרשעותיו הקודמות של העורר הוגש נגדו ביום 4.8.11 כתב אישום נוסף בגין החזקה ושימוש בסמים וההליך תלוי ועומד; מכאן כי המסוכנות הנשקפת מן העורר אינה ניתנת להפגה בחלופת מעצר.

ח.

לאחר הדיון הוגש כתב האישום בהליך הנוסף, לפיו נתפס העורר ביום 10.1.11 כשבחזקתו 0.8 גרם

הרואין. התברר, כי כתב האישום אמנם הוכן ביום 4.8.11 אולם הוגש לבית משפט השלום בתל אביב רק ביום 8.1.12 (לאחר הדיון בבית משפט זה), כיון שנתעכב בשל יציאת התובע לקורס. בתגובתו המשלימה ציין בא כוח העורר, כי הגשת כתבי אישום בתיקים תלויים ועומדים בהליכי מעצר צריכה להיעשות ביתר זהירות, ולא כך נעשה בענייננו, שכן העורר אף אינו זוכר שנחקר בגין העבירה המיוחסת לו. עוד נטען, כי כיון שכתב האישום הוגש אך לאחר הדיון בבית משפט זה, ההגינות מחייבת שכתב האישום לא ישמש לחובתו של העורר.

הכרעה

ט.

סבורני, כי קיימות ראיות המוכיחות לכאורה את המיוחס לעורר בכתב האישום. אריזות הסמים נמצאו במרחק 30 מטרים מביתו של העורר, כשטביעות אצבעותיו מופיעות על חלק מהן. כך נכתב בזיכרון הדברים של השוטר יצחקי מיום 30.8.11:

"בהמשך החיפוש בכתובת (ביתו של העורר – א"ר) התקבלה קריאה ... על מנת שנגיע החוצה... בשלב זה כאשר ליווינו... את נימר (העורר) מחוץ לכתובת החל נימר לצעוק, להשתולל כאשר הוא מניף את ידיו באויר ומנסה לחזור לכתובת והחל צועק כי הוא אינו יוצא החוצה ומה שיש בחוץ זה לא שלו והרבה אנשים עוברים בחוץ... ניסיתי לדבר איתו ולהרגיעו אך נימר המשיך להשתולל ולצעוק..."

בהמשך, בחקירתו במשטרה סירב העורר לשתף פעולה, וכשנאמר לו כי נמצאו טביעות אצבעותיו על סמים אמר: "אין לי מה להגיד, מה שיש לי לדבר אני אגיד בבית המשפט"(הודעתו מיום 24.11.11, ש' 5) כפי שציינה באת כוח המשיבה, כאשר התבקש העורר להביט על התמונות המראות את טביעות אצבעותיו על הסמים, אמר: "אין לי מה לראות, תראו בבית המשפט" (שם, ש' 30). מכאן, שהתשתית הראייתית הפוזיטיבית - טביעות אצבעותיו של העורר על חבילות הסם - בצירוף התנהגותו המפלילה בשעת המעצר וסירובו לשתף פעולה בחקירה, יש בהן להצביע, לכל הפחות, על סיכוי סביר להרשעת העורר, ודי בכך כדי לעמוד ברף הראייתי הנדרש לשלב המעצר (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 147 ). אשר לטענות העורר לעניין אי-חוקיות החיפוש, בשים לב לכך שדוקטרינת "פירות העץ המורעל" נדחתה בשיטת משפטנו (ע"פ 5121/98

יששכרוב נ' התובע הצבאי , פ"ד סא(1) 461, 530-529), ספק רב אם אי-החוקיות הנטען תביא לפסילת הראיות, ולכן אין בכך לפגוע בסיכוי להרשעת העורר. על כן, טענתו זו של העורר בדבר קבילות הראיות מקומה בהליך העיקרי, ולא בהליכי המעצר (ראו והשוו בש"פ 5524/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 7); והדברים אמורים גם לעניין מחדלי החקירה להם טוען בא כוח העורר (בש"פ 8573/11 שמחון נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 6) .

י.

אין חולק כי עילת המעצר בענייננו סטטוטורית (סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו – 1996). לעניין החלופה: בא כוח העורר טען, כי אמנם יש בעברו של העורר הרשעות בעבירות סמים, אולם אלה נעברו לפני זמן רב, וכיום מנהל העורר חיים נורמטיביים. מרישומו הפלילי עולות הרשעות בשנים 2002-1995 בעבירות אלימות וסמים, בחלקן בריבוי תיקים, תוך ריצוי מאסרים. ואולם, ראשית, עסקינן, ב- 135 גרם הרואין, סם המוות, שהעוסק בו באריזות משמיע מסוכנות גבוהה. נזכיר כי החזקת סמים שלא לצריכה עצמית היא אחותה התאומה של עבירת הסחר; ראו סעיף 7(ג) לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973, לעניין החזקה שלא לצריכה עצמית, וסעיף 19א לעניין סחר - בשניהם תג העונש הוא עשרים שנות מאסר. מכתב האישום שהוגש לבית משפט זה עולה, כי לכאורה ביצע העורר עבירת סמים נוספת לפני כשנה בלבד. המסוכנות הסטטוטורית והמסוכנות הספציפית העולה מן העבירה בענייננו, ועמן עברו הפלילי המתואר של העורר וההליך התלוי ועומד נגדו, אינם תומכים בבחינתה של חלופה. בא כוח העורר טוען כאמור, כי לא היה מקום להגיש לעיוני את כתב האישום בהליך התלוי ועומד, ומשזה הוגש אין להשתמש בו לחובת העורר בהליך המעצר. לעניין הגשת מב"דים בשלב של הליכי מעצר, נזדמן לי לא מכבר לציין כך:

"אשר לכתבי אישום, נאמר שם (בש"פ 6718/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) כי יש ביניהם למב"דים שוני מסוים, שכן כתבי אישום 'עברו כבר מסננת תביעתית לעניין ראיות לכאורה, ולגביהם המבחן מטבעו גמיש יותר, אף שגם כאן יפה זהירות' (פסקה ד(3))... מב"דים 'סתם' אין להגיש ככלל אלא אם מתלוה לכך חומר של ראיות לכאורה, ולגבי כתבי אישום תלויים ועומדים הדבר מתקבל יותר, כדי להציג לבית המשפט מלוא התמונה הנוגעת לחשוד" (בש"פ 9583/11 אלטלאלקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ז').

מכאן, כי הבאת כתב האישום החדש בעבירת סמים לעיונו של בית המשפט בענייננו, תורמת לקבלת החלטה מושכלת יותר; זאת, גם אם יש חוסר נחת מסוים מכך שכתב האישום החדש הוגש בפועל לבית המשפט הדיוני אך לאחר שהתקיים הדיון בבית משפט זה. במכלול כל האמור לא ראיתי איפוא מקום לחלופה.

יא.

מהטעמים האמורים, אין בידי איפוא להיעתר לערר.