דנ"א 8910/09 GENERAL MILLS INC נ. משובח תעשיות מזון בע"מ

1.

בפניי עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 945/06

General

Mills Inc. נ' משובח תעשיות מזון בע"מ (טרם פורסם, 1.10.2009) שניתן על-ידי המשנה לנשיאה א' ריבלין ובהסכמת השופטים א' רובינשטיין ו- ס' ג'ובראן (להלן: פסק הדין ).

2.

העותרת הינה חברה אמריקאית המייצרת ומשווקת חטיף תירס המעוצב בצורת חרוט חלול, הנמכר בארה"ב תחת השם Bugles . העותרת מוכרת לחברת אסם השקעות בע"מ (להלן: אסם ) - אשר לא הייתה צד להליכים נשוא העתירה - את חומר הגלם של חטיף התירס כשהוא אפוי במקצת, ו"אסם" מטגנת, אורזת ושולחת את המוצר לשוק תחת השם "אפרופו". אסם אחראית גם לפרסום חטיף זה. במהלך שנות התשעים החלו המשיבים 3-1 והמשיבים 5-4 מייצרים בישראל חטיפים בעלי צורה דומה לחטיף "אפרופו", המשווקים תחת שמות שונים ובאריזות שונות (בהתאמה: "לה נאש" ו-"פפיטו"). על העטיפות מופיעה תמונה גדולה של חטיפים הדומים בצורתם לחטיף "אפרופו". בסוף שנות התשעים הגישה העותרת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תובענה כנגד המשיבים, במסגרתה ביקשה סעדים המתבססים על עילות שונות בתחום הקניין הרוחני. בסופו של יום, דן בית המשפט המחוזי בשתי עילות תביעה - זו המבוססת על עוולת גניבת העין וזו המבוססת על עילת עשיית עושר ולא במשפט. בכל הנוגע לעוולת גניבת העין קבע בית המשפט המחוזי כי אמנם צורת החטיף זכתה למוניטין, אך זה מקושר על-ידי ציבור הצרכנים ל"אסם" ולא לעותרת, ומכאן שלא קמה לעותרת עילה מכח פגיעה במוניטין של החטיף. לצד זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי גם אם היה לעותרת מוניטין במוצר, לא הוכח על-ידה חשש להטעיה של הציבור לא בעת הקנייה ולא לאחריה, ומכל מקום קבע כי חשש להטעיה שלאחר הקניה אינו מצדיק מתן הגנה למוצר. כן קבע בית המשפט קמא כי אף לא מתקיימת העוולה של עשיית עושר ולא במשפט. נוכח כל זאת, דחה בית המשפט קמא את התובענה. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור נשוא פסק הדין. בדומה לבית המשפט המחוזי, אף בית משפט זה ניתח את עוולת גניבת העין מזה ואת עוולת עשיית עושר ולא במשפט מזה.

בכל הנוגע ל עוולת גניבת העין , נשען בית המשפט על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה למוצר "אפרופו" יש מוניטין, ועבר לבחון מיהם הבעלים של מוניטין זה - האם העותרת או חברת "אסם". תחילה הבחין בית המשפט בין שני סוגי מוניטין -

הראשון, זה הקשור למוניטין של היצרן או של גורם רלוונטי אחר והשני, זה הקשור למוצר עצמו, אף אם היצרן אינו מוכר לציבור או אינו זוכה לתדמית חיובית בעיניו, וקבע כי בנסיבות עניינה של העותרת עסקינן ככל הנראה במוניטין מן הסוג השני. בכל הנוגע לבעלות במוניטין המשיך בית המשפט וקבע כי ככלל כאשר מדובר במוניטין מן הסוג השני והמוצר כולו מיוצר על-ידי יצרן אחד - יהא המוניטין שייך ליצרן. ברם, קבע בית המשפט כי בנסיבות המורכבות של המקרה נשוא העתירה, בהן מקורו של המוצר עצמו בגורם אחד ואילו מקורם של שמו, אריזתו ופרסומו הוא גורם אחר וכאשר היצרן משמש הלכה למעשה ספק של חומרי הגלם, הרי שככלל יהא שייך המוניטין במוצר לגורם שמוכר את המוצר תחת שמו, ולענייננו - חברת "אסם". בית המשפט הוסיף וציין כי זכויות במוניטין ניתנות אמנם להעברה אך קבע כי בנסיבות העניין לא ניתן לקבל תשובה ברורה בעניין העברת הזכויות במוניטין בין "אסם" לעותרת. מכל מקום נמנע בית המשפט מהכרעה בשאלה זאת, בקובעו כי תוצאת פסק הדין לא תשתנה גם אם יהא מוכן הוא להניח כי המוניטין בחטיף מוענק לעותרת מכח הסכם עם "אסם".

בסוגיית ההטעיה קבע בית המשפט כי לא הוכחה בפניו עילה להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא מתקיים בנסיבות חשש להטעיה כמשמעו בעוולת גניבת העין. בהקשר זה, ותוך הפניה לפסק הדין בע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ (טרם פורסם, 25.6.2007) (להלן: עניין שמעוני ), קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין אין בעטיפות החטיפים של המשיבים כדי להטעות את הצרכנים כי מקורם של החטיפים זהה למקור החטיף "אפרופו", נוכח השמות השונים של המוצר והשונות העיצובית של האריזות. כמו כן, דחה בית המשפט את טענת העותרת לפיה החשש להטעיה מתקיים לאחר המכירה בעת שהחטיפים מוגשים בתפזורת בקובעו כי עוולת גניבת העין נועדה להגן מפני חשש להטעיה בשעת המכירה עצמה "ולא מפני חשש להטעיה בסיטואציה שאינה כרוכה במכירה ראשונית או במכירה משנית של המוצר". את קביעתו זו ביסס בית המשפט על פרשנות הדין בתחום התחרות העסקית בכלל ועוולת גניבת העין בפרט, וזאת, בין היתר, תוך בחינת נוסחה הקודם של העוולה שעוגנה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. כן ציין בית המשפט כי גם אם בית משפט זה לא עסק בעבר באופן מפורש בשאלה זו, הרי שבפועל הוחלו מבחני העוולה בנוסחה הקודם גם עת יושמה היא בנוסחה החדש, היינו רק בנסיבות של הטעיה הכרוכה במכירה כאמור (למשל, בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט , פ"ד נט(1) 873 (2004) (להלן: עניין טוטו זהב ) או בעניין שמעוני ). כן ציין בית המשפט כי בנסיבות העניין ממילא לא הוכיחה העותרת כי נגרם לה נזק בשל אירוע מאוחר לאירוע המכר. נוכח כל זאת, קבע בית המשפט כי לא מתקיימים יסודותיה של עוולת גניבת העין, וכי שאלת הסעד לעותרת צריכה להבחן במסגרת עילות אחרות מתחום דיני התחרות העסקית, בציינו, כי "ביתו הטבעי של סעד לעניין חיקוי של מוצר שאינו מקים את יסודות עוולת גניבת העין הוא דיני המדגמים".

בכל הנוגע לעילה שעניינה עשיית עושר ולא במשפט , ניתח בית המשפט את התקיימות יסודות העילה בהתאם לפסק הדין ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ , פ"ד נב(4) 289 (1998), וקבע כי אלו אינם מתקיימים בנסיבות העניין. נוכח העובדה כי טענות העותרת במסגרת העתירה שלפניי אינן מתייחסות לקביעות אלו, איני מוצאת צורך לפרטן. יצוין, ולהשלמת התמונה, כי בית המשפט הדגיש - נוכח קביעות פסק דינו של בית המשפט המחוזי - שאין בכוונתו לדון בעילות הנוגעות להכרה במוצר כסימן מסחר, אך ציין את ההלכה שנקבעה בע"א 11487/03 Augost Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ (טרם פורסם, 23.3.2008) (להלן: עניין טופיפי ), לעניין אפשרות הרישום של סימן מסחר תלת מימדי המתייחס לצורתו של המוצר, בהניחו כי הקביעות שנתבססו בה ינחו את רשם סימני המסחר בטיפול בבקשה לרישום סימן מסחר כאמור על המוצר נשוא העתירה. יצוין, כי השופט א' רובינשטיין , שהצטרף כאמור לפסק דינו של השופט א' ריבלין , הותיר בצריך עיון את השאלה באיזה סוג מוניטין עסקינן.

3.

לשיטת העותרת, בפסק דינו של בית המשפט נקבעה הלכה חדשה חשובה וקשה, לפיה

הטעיה לצורכי עוולת גניבת העין לא נועדה לחול על מקרים של הטעיה לאחר הרכישה ( Post-sale confusion ). העותרת סבורה, כי הלכה זו טומנת בחובה נזק פוטנציאלי רב ליצרנים, בעודדה חיקויים וזיופים תוך צמצום ההגנה על זכויות הקניין הרוחני ועיקורה של עוולת גניבת העין מתוכנה, והכל באופן שאינו מתיישב עם לשונה ותכליתה של העוולה. כן טוענת העותרת כי הלכה זו מנוגדת לתפיסות המקובלות במדינות נוספות בעולם. בנוסף, נטען על-ידי העותרת כי פסק דינו של בית המשפט סותר את ההלכה שנקבעה בע"א

634/89 אסי ריין נ' Fuji electronics mfg. Co.

, פ"ד מה(4) 837 (1991) (להלן: עניין Fuji ) וברע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ , פ"ד מד(2) 309 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ' ),

לפיה הקניין במוניטין של המוצר שייך ליצרנו, וכי הכרעתו של בית המשפט לפיה בנסיבות העניין וויתרה העותרת על זכויותיה במוניטין, עומדת בניגוד לאופן בו ביקשו הצדדים להגדיר את זכויותיהם במסגרת ההתקשרות העסקית ביניהם. כן נטען כי קביעותיו של בית המשפט אינן מתיישבות עם ההלכה בעניין טופיפי , שכן היא מתעלמת מן הקביעה העולה בפסק הדין לפיה צורת מוצר יכולה לתפקד כסימן מסחר הזכאי להגנה בגדר עוולת גניבת העין. כן נטען כי טעה בית המשפט עת קבע כי לא ניתן להפריד בין המוניטין במוצר למוניטין באריזה ובשם. לבקשתה, הגישה העותרת תגובה נוספת במענה לתגובת המשיבים, במסגרתה חזרה היא על עיקרי טיעוניה.

4.

המשיבים סבורים כי יש לדחות את העתירה לקיום דיון נוסף. לשיטת המשיבים 1-3, בפסק הדין לא נקבעה כל הלכה חדשה כלשהיא הסותרת הלכה קודמת, או כזאת שמגלה קושי או חידוש יוצאי דופן המצדיקים עריכת דיון נוסף, שכן לשיטתם קביעות פסק הדין מעוגנות היטב בהלכות שנקבעו בעבר ובלשון החקיקה הרלוונטית. מעבר לכך, ציינו המשיבים 1-3 כי אין כל הצדקה לערוך דיון נוסף בפסק הדין נוכח העובדה כי עסקינן בדיון תיאורטי גרידא שאין לו כל משמעות מעשית בעניינה של העותרת, וזאת נוכח העובדה כי ממילא קבע בית המשפט - וכממצא עובדתי - כי לא הוכחה הטעיה בין החטיף "אפרופו" לחטיף המשיבים, כך שבכל מקרה לא מתקיימות יסודות עוולת גניבת העין. המשיבים 4-5 הצטרפו בעיקרם של דברים לנימוקיהם של המשיבים 1-3.

5.

לאחר שבחנתי את מכלול הנתונים שהוצגו בפניי, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה לקיום דיון נוסף להדחות. גם אם אהיה מוכנה להניח כי בחלק מקביעות פסק הדין נשוא העתירה שלפניי יש משום פיתוח הדין בתחום דיני התחרות העסקית, עדיין איני סבורה יש בהן כדי להוות הלכה חדשה, בוודאי לא כזו המקיימת את דרישות סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984. כך הם הדברים, למשל, לעניין קביעתו של בית המשפט בסוגיית העדר תחולתה של עוולת גניבת העין בנסיבות בהן מדובר בהטעיה שאינה כרוכה במכירה ראשונית או משנית של המוצר. קביעה זו אינה חדשה עימנו, ואף אם לא צוינה באופן מפורש יושמה הלכה למעשה בפסיקתו של בית המשפט בעבר - הן בעידן שקדם לעיגונה של העוולה בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט - 1999 (להלן: החוק ), עת הייתה כאמור מעוגנת בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וכללה באופן מפורש את המונח "קונה" (וראו ע"א 523/91 כהן נ' נדיר , פ"ד מט(2) 353 (1995)), והן בתקופה שלאחר כניסתו לתוקף של החוק ועיגונה במסגרת סעיף 1(א) בו (וראו עניין שמעוני) . אף השוואה זו שערך בית המשפט בין הדין שחל לפני חקיקת חוק עוולות מסחריות לזה שאחריו - ואשר היוותה אחד מנדבכי הנמקתו של בית המשפט בפסק הדין - אינה חדשה עימנו, והיא נשענת על הקביעה המקובלת לפיה חקיקת חוק עוולות מסחריות לא חוללה שינויים מהותיים בדיני גניבת העין, בוודאי לא ביסוד ההטעיה (וראו, למשל, פסקה 16 בעניין

טופיפי ; עניין טוטו זהב, עמ' 900 ). מכל מקום, ובכך צודקים המשיבים, נוכח קביעתו העובדתית של בית המשפט לפיה לא הוכיחה העותרת כי נגרם לה נזק בשל אירוע מאוחר לאירוע המכר, ממילא לא יעלה בידה לבסס את עוולת גניבת העין כך שהדיון אותו היא מבקשת לעורר באשר לגבולות העוולה נטול נפקות מעשית ואינו צפוי להשפיע על זכויות בעלי הדין, ואף בשל כך לא קמה הצדקה לערוך דיון נוסף בקביעות פסק הדין בהקשר זה (והשוו: דנ"מ 73/07 זורב אלקנוב נ' בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין (טרם פורסם, 23.9.2007)). כמו כן, אף לא מצאתי ממש בטענות העותרת לפיהן קביעות בית המשפט לעניין הבעלות במוניטין במוצר "אפרופו" מנוגדות להלכות שנקבעו בעניין Fuji

ו- ליבוביץ' . נהפוך הוא - עיון בפסק הדין מעלה דווקא כי קביעות בית המשפט צועדות עקב בצד אגודל במתווה המשפטי שעוצב בפסיקה קודמת של בית משפט זה בעניין הגדרת המונח "מוניטין" וקביעת הבעלות בו, תוך יישומו בנסיבות העניין המיוחדות והמורכבות שהתעוררו במקרה דנן, ופיתוח הדין בהתאם להן. פיתוח זה, גם אם יש בו משום חידוש, אינו סותר את ההלכות הקיימות והוא מתיישב עם עקרונותיהן, תוך התאמתן למציאות העובדתית והמשפטית המורכבת הטמונה בדיני התחרות העסקית. כן לא מצאתי ממש בטענות העותרת לפיהן פסק הדין מנוגד להלכה שנקבעה בעניין טופיפי , נוכח קביעתו של בית המשפט לפיה בנסיבות העניין המיוחדות המותג "אפרופו", שהמוניטין בו כאמור אינו שייך לעותרת, כולל את מלוא רכיביו - שם, אריזה וחטיף - ואין ניתן להפרידם באופן מלאכותי.

6.

אשר על כן, דין העתירה לקיום דיון נוסף להדחות. העותרת תשא בהוצאות המשיבים בסך 15,000 ₪ עבור המשיבים 1-3 ו-7,500 ₪ עבור המשיבים 4-5.