דנג"ץ 10480/03 יצחק בוסידן נ. מוחמד בכרי

עתירות לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון, ולפיו בוטלה החלטת המועצה לביקורת סרטים אשר אסרה על הקרנתו הפומבית של הסרט "ג'נין, ג'נין". בהחלטת כבוד הנשיא

הועברו העתירות לעיוני. בשתיים מהעתירות הוגשו גם בקשות לעיכוב ביצועו של פסק-הדין. ביום 3.12.2003 נעתרתי לבקשות אלו בצייני, כי הגם ש"בפי כל אחד מן הצדדים נימוקים כבדי-משקל לתמיכת עמדתו", הרי ש"התרת הקרנתו הפומבית של הסרט לעת הזאת אכן עלולה לרוקן את העתירות מתוכנן - ולמצער, להתפרש בציבור כנקיטת עמדה בעתירות לגופן - בעוד הללו טרם נדונו".

רקע עובדתי ודיוני

2.בעקבות התקפות טרור רצחניות שביצעו מחבלים פלסטינים כלפי אזרחים ישראליים, שהגיעו לשיאן בפיגוע התאבדות רב-נפגעים במלון "פארק" בנתניה בליל הסדר תשס"ב, יצא צה"ל למבצע "חומת מגן", שנועד לפגוע בתשתיות הטרור. במהלכו נכנסו כוחות צה"ל למחנה הפליטים בג'נין, שהיווה מרכז להכנת פיגועים ולגיוס מתאבדים. בפתח פסק-הדין נשוא העתירה הובא תיאור תמציתי של אופי הלחימה שנאלץ צה"ל לנהל נגד ריכוזי המחבלים במחנה:

במחנה הפליטים - לאחר שניתנה התראה לאוכלוסייה האזרחית לעזוב את המקום - ניהלו כוחות צה"ל לחימה קשה מבית לבית. היה זה מן הקרבות הקשים ביותר שידע צה"ל במסגרת הלחימה בשטחים. אל החיילים נורו יריות מכל עבר, מטעני חבלה רבים מאד הופעלו נגדם ומכשולים ממולכדים הוצבו בדרכם. הפלסטינים החמושים התערו בקרב האוכלוסייה האזרחית, שאלפים אחדים ממנה נותרו במחנה עם פרוץ הלחימה, ונלחמו גם מבתי אזרחים ומתוך מתקנים אזרחיים. צה"ל ניסה לצמצם את הפגיעה באזרחים. לא נעשה שימוש בתקיפות מטוסים או בירי ארטילרי, אך הופעלו טנקים ומסוקי תקיפה. לאחר שכוח של חיילי מילואים נקלע למארב שבו נהרגו 13 לוחמים, הוחלט להכניס למחנה גם דחפורים כבדים, שהרסו בתים שמהם בוצעה לחימה. בקרבות במחנה הפליטים נהרגו 23 חיילי צה"ל ונפצעו כ-60 חיילים. על-פי נתוני צה"ל היו לפלסטינים 52 הרוגים, כמחציתם אזרחים. נזק כבד נגרם לרכוש ובתים רבים נהרסו, חלקם עד היסוד.

זמן קצר לאחר שוך הקרבות נכנס המשיב 1 עם צוות צילום למחנה הפליטים. הוא צילם את תושבי המחנה על רקע ההריסות וריאיין כמה מהם על אודות האירועים שהתרחשו במקום. את ריאיונותיו המצולמים ערך - בשילוב עם צילומים נוספים (בכללם צילומים של כוחות צה"ל) - ומכלל החומר הפיק, בשיתופם של גורמים פלסטיניים, את הסרט "ג'נין, ג'נין".

3.הסרט "ג'נין, ג'נין" מתיימר להיות סרט תיעודי. רובו ועיקרו מתמקד בריאיונות עם תושבי מחנה הפליטים. המרואיינים מוסרים תיאורים קשים של תוצאות הלחימה שניהל צה"ל במחנה; ההרס של מבנים והפגיעה באוכלוסייה. תיאורים אלה מועצמים לעתים על-ידי הרושם שיוצרת עריכתם הוויזואלית של החומרים המצולמים, שבחלק מן המקרים על פניהם אינם נאמנים להקשר שבו צולמו. חלק ניכר מן המובא בו עשוי, אמנם, להיחשב כתיאור (גם אם מוּטֶה וסובייקטיווי) של סבל הנגרם לאוכלוסייה אזרחית כתוצאה מביצוע פעולות צבאיות לגיטימיות בשטח הבנוי בצפיפות. ואולם בכמה מחלקיו נכללו תיאורים של מעשים מכוונים, שכביכול בוצעו על-ידי חיילי צה"ל כלפי אזרחים מתושבי המחנה, ושלפי כל אמת-מידה מוכרת הריהם בבחינת פשעי מלחמה חמורים. בכלל אלה ניתן למנות כמה תיאורים של הרג אזרחים (ילדים, נשים, זקנים ונכים) ושל הרג עצירים כפותים. יצוין כי השמועות על אודות ביצועם של פשעים כאלה, שהופצו על-ידי וביוזמת גורמים בהנהגה הפלסטינית, הוכחשו בתוקף על-ידי צה"ל. דוברי צה"ל חזרו והסבירו, כי דרך הפעולה שנקט הצבא לאורך המבצע התאפיינה במאמץ לצמצם ככל הניתן את הפגיעה באזרחים חפים מפשע וברכוש, וכי בשל נטילתן על עצמו של מגבלות אלו נמנע הצבא מלהשתמש באמצעי לחימה שהיו עשויים להביאו להשלמת משימותיו יותר מהר ותוך הקטנת הסיכון לחיילים. גם ארגונים בינלאומיים שחקרו את האירועים בג'נין הגיעו למסקנה, כי הגם שבמהלך המבצע פגע הצבא בזכויות אדם של תושבי מחנה הפליטים, הרי שהשמועות על ביצוע טבח בתושבים, או הוצאות מתוכננות להורג, הן חסרות יסוד. ואולם, הסרט "ג'נין, ג'נין" הציג את השמועות הזדוניות כתיעוד של התרחשויות שאירעו בפועל; ונמצא, כי לפחות חלקים אלה של הסרט הינם שקריים בעליל.

4.המועצה לביקורת סרטים (להלן: המועצה ) החליטה, ברוב דעות, שלא להתיר את הסרט להקרנה, וזאת מן הנימוקים הבאים:

1.

מדובר בהצגה מסולפת של אירועים במסווה של אמת דוקומנטרית העלולה להטעות את הציבור;

2.

מדובר בסרט תעמולה המציג באופן חד-צדדי את עמדת הצד עמו מצויה מדינת ישראל במצב מלחמה ובעת שמלחמה זו עדיין נמשכת ואין זה ראוי שהמועצה תיתן יד והכשר להקרנתו;

3.

מדובר בסרט הפוגע פגיעה קשה ברגשות הציבור העלול לחשוב בטעות, כי חיילי צה"ל מבצעים באופן שיטתי ומכוון פשעי מלחמה, וזאת בניגוד מוחלט לאמת ולממצאים העובדתיים בבדיקות שנערכו על-ידי צה"ל ועל ידי גורמים בינלאומיים;

4.

הצגת האירועים גובלת בהסתה ויוצרת דה-לגיטימציה לעצם קיומה של מדינת ישראל;

5.

עקרונות היסוד וטבעה של דמוקרטיה שאינה חפצה לאבד עצמה לדעת מחייבים, לטעמה של המועצה, להימנע ממתן אישור והכשר להקרנת הסרט האמור.

כנגד החלטת המועצה עתרו המשיבים 2-1 ( להלן: המשיבים ) לבית-המשפט הגבוה לצדק. לעתירתם, שמעיקרה הופנתה רק נגד העותרים בדנג"ץ 10492/03 (להלן, ביחד: המדינה ), צורפו כמשיבים נוספים, לבקשתם, העותרים בדנג"ץ 10480/03, בני משפחותיהם של חלק מלוחמי צה"ל שנפלו בקרבות בג'נין (להלן: המשפחות השכולות ), וכן העותרים בדנג"ץ 10926/03, חמישה-עשר מחיילי המילואים שהשתתפו בלחימה (להלן: הלוחמים ).

פסק-הדין נשוא העתירות

5.בית-המשפט ( השופטים דורנר , פרוקצ'יה ו גרוניס ) פסק פה-אחד לקבל את העתירה. השופטת דורנר , שכתבה את חוות-הדעת הראשונה, בחנה את החלטת המועצה לאור אמות המידה המותוות ב"פסקת ההגבלה" שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וזאת מבלי להכריע בשאלה אם חופש הביטוי מעוגן, במלואו או בחלקו, בזכות האדם לכבוד. מסקנתה הייתה כי החלטת המועצה לא נועדה לתכלית ראויה ואף אינה מידתית. אשר לשאלת התכלית הראויה ציינה , כי "להחלטת המועצה תכלית דומיננטית ברורה, והיא: חשיפת האמת ". ואולם, לדבריה, " למועצה, בדומה לכל רשות שלטונית, אין מונופולין על האמת. הכוח שניתן בידיה אינו כולל סמכות לגילוי האמת על-ידי השתקת ביטויים שלדעת חברי המועצה הם שקריים". לפיכך, קבעה, כי "המועצה - בהחלטתה המכוונת לגילוי האמת - חרגה מתחומי שיקול-הדעת שמתווה הדין ופעלה מתוך שיקולים זרים". להלן ציינה השופטת דורנר , כי החלטת המועצה אינה מקיימת אף לא אחד משלושת מבחני המשנה לקיומה של מידתיות : "מבחן ההתאמה" אינו מתקיים, שכן האמצעי שנבחר על-ידי המועצה - איסור על הקרנה מסחרית של הסרט בבתי-קולנוע בישראל דווקא - אינו אמצעי מתאים למניעת חשיפתו של הציבור בארץ ובעולם לתכני הסרט. "מבחן הפגיעה המינימלית" אינו מתקיים, שכן לרשות המועצה עמדו כלים פוגעניים פחות מהטלת איסור מוחלט על הקרנת הסרט. כדבריה, "ניתן היה להגביל את הסרט לצפייה מגיל מסוים, להקדים לו כתובית אזהרה, להורות על השמטת קטעים מסוימים, להגביל את שעות הצפייה בו וכיוצא באלה". בהקשר זה ציינה, כי "מבלי לחוות דעה על כשרותם של אמצעים אלה או על התאמתם לנסיבות המקרה שבפנינו, ברור כי קיומם מעניק למועצה כר פעולה רחב למדי, בטרם תחליט על פסילה מוחלטת של סרט". אלא ש"המועצה - כעולה מן הפרוטוקול - לא קיימה דיון רציני באפשרות השימוש באמצעים חלופיים כאלה, ובכך טעתה". להלן הוסיפה, כי גם "מבחן היחסיות" אינו מתקיים, הן משום שקהל היעד שיצפה בסרט בבתי הקולנוע אינו "קהל שבוי", והן משום שפגיעת הסרט ברגשותיהם של רבים מקרב הציבור בישראל, ובמיוחד ברגשות הלוחמים ובני המשפחות השכולות - עם כל הקושי שבה - אינה בגדר פגיעה בלתי-נסבלת בחברה הישראלית הדמוקרטית. להלן הזכירה השופטת דורנר את פסק-הדין בעניין עין גל (בג"ץ 807/78 עין גל נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות , פ"ד לג(1) 274), שבו אישר בית-המשפט העליון את פסילתו בידי המועצה של סרט בעל מאפיינים המזכירים מבחינות מסוימות את הסרט בענייננו. בהקשר זה ציינה, "שמאז ניתן פסק‑דין זה בשנת 1979 השתנו העתים והשתנה הדין. נוכח הפסיקה שניתנה מאז אין עוד ההלכה שנקבעה שם יכולה לעמוד. על-כל-פנים, סבורה אני כי החברה הישראלית מסוגלת כיום להתמודד עם ביטויים מעין אלה". לבסוף כתבה:

כאבָן של המשפחות השכולות ותחושותיהם הקשות של הלוחמים מובנים, ואין באי-פסילת הסרט משום התעלמות מכך או משום הפחתה מן ההערכה וההוקרה על תרומתם לביטחון המדינה. אף אין משמעות הדבר מתן גושפנקא לאמור בסרט. אלא שראוי הוא, כי אף המשיבים ימקדו מאמציהם – כפי שאכן עשו, ובמידה לא-מבוטלת של הצלחה – בהתמודדות עם הפגיעה הנטענת, במגרש של חופש הביטוי.

6.השופטת פרוקצ'יה , אשר הצטרפה לפסק-דינה של השופטת דורנר , הוסיפה והסבירה, כי סמכותה של המועצה לאסור על הקרנת סרט מוגבלת בעיקר למטרה של מניעת פגיעה בסדר הציבורי. בהתייחסה לטענה כי המדובר בסרט תעמולה שקרי ציינה, כי

"הפתיחות המוחלטת להגיב לאמירותיו של הסרט 'ג'נין, ג'נין' בהצגה מלאה של הנתונים, העובדות והמציאות האמיתית שאירעה בשטח גורעת באופן ניכר מהשפעתו המזיקה האפשרית של הסרט כסרט תעמולה, ומקטינה במידה רבה את החשש לפגיעתו בסדר הציבורי". לטענה כי יש בסרט משום הסתה ודה-לגיטימציה של מדינת ישראל, השיבה, כי "הקרנת הסרט מיועדת לציבור הרחב בבתי הקולנוע בישראל" וכי "החשש כי מצגי הסרט יסיתו את הציבור או חלקים ממנו לאי-הכרה בזכות הקיום של המדינה הוא חשש רחוק שאינו מעוגן בסיכונים מוכחים של ממש".

את עיקר פסק-דינה הקדישה השופטת פרוקצ'יה לשאלת הפגיעה ברגשות הציבור, שבה, לדעתה, טמונה הדילמה העיקרית בפרשה זו. לגישתה, המושג "פגיעה בסדר הציבורי" הוא מושג רחב המתפרס גם על פני מעשי פגיעה ברגשות הציבור. מנקודת מוצא זו נפנתה לבחון אם הפגיעה שהקרנתו הפומבית של הסרט תסב לרגשות הציבור הצדיקה את החלטת המועצה. אגב התייחסות מפורטת לתכני הסרט שנתגלו כשקריים, הטעימה השופטת פרוקצ'יה כי מסריו של הסרט "ג'נין, ג'נין" כרוכים בפגיעה של ממש ברגשות חוגים רחבים של הציבור בישראל, ועמדה על התגובה הרגשית הקשה, שהצגתן הדוקומנטרית כביכול של פעולות צה"ל כעולות כדי פשעי מלחמה, מעוררת בקרב החיילים שהשתתפו במבצע, בקרב המשפחות השכולות שאיבדו את יקיריהן בקרבות הקשים ובחוגים רחבים מקרב כלל הציבור. כדבריה: "שלושה מעגלים אלה של הציבור בישראל חשים עצמם מחויבים לאמות מידה בסיסיות של אנושיות וכבוד לחיי אדם גם במלחמה עם האויב. שוררים בקרבם התודעה והביטחון כי לוחמת צה"ל בג'נין התאפיינה בהקפדה על אמות מידה הומניטריות", וכן "נחושים הם באמונתם כי עקב שמירה קפדנית על כללי לוחמה שימזערו פגיעה באזרחים חפים מפשע לא נעשה שימוש באמצעי לוחמה דרסטיים, אשר היו עשויים להקל על השגת היעדים הצבאיים ביתר מהירות תוך מתן הגנה רחבה יותר לחייהם של חיילי צה"ל". על רקע פגיעה מובנת זו שהצגת הסרט תסב לחיילים, למשפחות הנופלים ולציבור הרחב, נדרשה השופטת פרוקצ'יה לשאלת האיזון, שעל המועצה לערוך בין חופש הביטוי לבין הפגיעה ברגשות. לעניין זה ציינה כי "אמות המידה להפעלת שיקול-דעתה של המועצה נחרשו בתלמים עמוקים בהלכה הפסוקה במקומנו ויש ליישמן, כרוחן, בענייננו". אמות מידה אלו - ציינה - הן, כי "לחופש הביטוי יינתן, דרך כלל, מעמד בכורה גם מקום שחופש זה מנוצל לפגיעה ברגשות, ואפילו מדובר בפגיעה ממשית. רק במצבים חריגים וקיצוניים בהם הפגיעה הינה מעבר לסף הסבולת האנושי שראוי לשאתו במשטר דמוקרטי באופן העלול להפר באופן ממשי את שלום הציבור ואת הסדר הציבורי, יהא מקום להגבלה מידתית של חופש הביטוי. מצבים של משבר או חירום לאומי עשויים לבוא בגדר אותם מקרים חריגים וקיצוניים". וביישמה אמות-מידה אלו על נסיבות המקרה קבעה:

אכן, מדובר בפגיעה ברגשות שהיא רחבה ועמוקה כאחד ... זו פגיעה ממשית, אמיתית וקשה. היא איננה מתמצית בפגיעה בעלת אופי כללי בהוויה הערכית-מוסרית של החברה בישראל, אלא היא קשורה באירועים ספציפיים וממוקדים שזיכרונם הקשה עדיין חי בקרב ישראלים רבים שלקחו בהם חלק. עם זאת, אין הפגיעה מזעזעת את אמות הספים של הסבולת האנושית ברמה הקיצונית והחריגה שיש בה כדי לאיים באופן ממשי על הסדר הציבורי בדרך העשויה להצדיק הגבלת חופש הביטוי והיצירה. אף שמדובר בפגיעה ברגשות הקשורה למאבק מזוין של ישראל באויב, אין מדובר בעיתוי של מצב חירום או משבר לאומי חמור מן הסוג שעשוי היה להצדיק מתן משקל מכריע להגנה מפני פגיעה כאמור.

להלן הוסיפה השופטת פרוקצ'יה

וציינה, כי הציבור בישראל נדרש לרמת סבולת גבוהה במיוחד של התמודדות עם פגיעה ברגשותיו. זאת, בשל התמשכותו של העימות שבו הוא מצוי, ושבגדרו, בין היתר, "טענות שקריות ומצגי עובדות מסולפים ומעוותים של גורמים עוינים בדבר פעולות צבאיות והתנהגות חיילי צה"ל בהן אינם חיזיון חד- פעמי", אלא "כמעט מסממני השיגרה". היא הביעה את ביטחונה כי הציבור יעמוד במשימה זו כפי שעמד במשימות קשות בעבר. כן העירה, כי הפגיעה האמורה ברגשות הציבור הולכת וקטנה ככל שחולף הזמן ממועד האירועים, וככל שמוצגים מטעמו של הציבור ביטויי תגובה נגדיים לסרט שבמחלוקת, הכוללים את נתוני האמת. לבסוף בחנה את החלטת המועצה גם לאורה של פסקת ההגבלה. מסקנתה הייתה כי "גם אם הגבלת חופש הביטוי של היצירה הקולנועית נעשתה לתכלית ראויה כדי למנוע פגיעה ברגשות הציבור, היקפה וחומרתה אינם מגיעים כדי הקיצוניות החריגה הנדרשת כדי להצדיק את הגבלתו של הביטוי הקולנועי. מכאן, שהגבלה כאמור איננה עומדת באמת המידה של המידתיות". השופט גרוניס הצטרף, בהסכמה, הן לפסק-דינה של השופטת דורנר והן לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה .

טענות הצדדים

7.המדינה טוענת בעתירתה (דנג"ץ 10492/03), כי יש לקיים דיון נוסף בפסק-הדין בשל "מספר טעמים מצטברים, חלקם משפטיים 'טהורים' וחלקם משפטיים-ציבוריים". בין הטעמים ה"ציבוריים" מונה המדינה את השאלות העיקריות הבאות: שאלת היחס בין חופש הביטוי האמנותי השקרי-בעליל לבין הפגיעה הקשה והמצטברת בשמם הטוב של חיילי צה"ל, ברגשות הציבור, המשפחות השכולות והלוחמים, בשלום הציבור - הנתון בסכנה בשל ההסתה הגלומה בביטוי השקרי - וביכולת עמידתה של המדינה במסגרת הסכסוך המזוין שבו היא עדיין נתונה; שאלת "היחס הראוי בין דוקומנטציה, היסטוריה, אמת ושקר"; והשאלה בדבר "מידת ההתערבות השיפוטית הראויה בהחלטות של גוף ייצוגי שהוסמך לבטא בהחלטותיו את מידת הסבולת הציבורית ברגע נתון להקרנות של סרטים". לטענת המדינה, להכרעתו של הרכב מורחב בסוגיות הרגישות הללו תהיה "השפעה מייצבת" על המחלוקת הניטשת לגביהן בציבור. לדבריה, בכך רואה היא "את החובה המוסרית כלפי המשפחות וכלפי הלוחמים של העבר ושל העתיד". לטענתה, יש לכך חשיבות רבה אף "מבחינת מורל לוחמי צה"ל וראייתם את התייחסותה של המערכת הציבורית אליהם". במישור המשפטי טוענת המדינה, בין היתר, כי משמעות פסק-הדין היא ביטול דה-פקטו של המועצה וכן איון משתמע של דבר החקיקה הראשי המכונן אותה; כי פסק-הדין הפך ללא הצדקה וללא הנמקה מספקת את הילכת עין גל ; כי פסק-הדין לא התמודד עם שאלת היקף ההגנה הראוי ל"ביטויי שנאה" לנוכח אי-עמידתם של אלה בהצדקות הקלאסיות של חופש הביטוי; כי פסק-הדין קבע (מפי השופטת פרוקצ'יה ) חידוש הילכתי מוקשה, שלפיו התמשכותו של מצב עימות ומשבר לאומי פועלת דווקא לטובת חופש הביטוי; כי הכרתו של פסק-הדין בקיומה של פגיעה קשה ברגשות הציבור אינה מתיישבת עם מסקנתו הסופית שלפיה החלטת המועצה - שהינה גוף נבחר אשר הוסמך בחוק לקבל הכרעות ערכיות - הייתה בלתי סבירה; כי פסק-הדין אינו מציג אמות-מידה מעשיות שיהא בהן כדי להנחות את המועצה בקבלת החלטותיה בעתיד; וכי פסק-הדין דן בשאלת הפגיעה ברגשות כחלק מהפגיעה בסדר הציבורי, במקום לדון בה כעילה עצמאית להגבלתו של חופש הביטוי.

8.גם המשפחות השכולות טוענות בעתירתן (דנג"ץ 10480/03) כי ראוי לקיים דיון נוסף בכמה נושאים. להלן טענותיהן העיקריות, אשר לא הועלו או לא הודגשו על‑ידי המדינה: קביעתה של השופטת פרוקצ'יה כי מצב העימות הנוכחי איננו " מצב חירום או משבר לאומי חמור מן הסוג שעשוי היה להצדיק מתן משקל מכריע להגנה מפני פגיעה כאמור [ברגשות]", אינה מתיישבת עם פסקי-דין אחרים שייחסו חומרה רבה למצב הביטחוני שבו מצויה ישראל כיום; בפסק-הדין לא נבחנו השלכותיה המיידיות של הקרנת הסרט על פעילות הטרור נגד יהודים בישראל ובחו"ל; סטייתו של פסק-הדין מהילכת עין גל נעשתה ללא התייחסות ל"מהותו המסיתה" של הסרט העומד לדיון, שהיא - ולא שאלת אמיתות תכניו - עמדה במוקד ההלכה האמורה; "מהותו המסיתה" של הסרט בענייננו וסכנתו לשלום הציבור חמורות במיוחד, כפי שהוכח בחוות-דעת רבות מטעם אנשי ביטחון, תקשורת ואקדמיה בכירים, אשר הוגשו במסגרת הדיון אך לא זכו לאזכור בפסק-הדין. כן נטען, כי "הגיעה העת שבית המשפט העליון יכריע באופן ברור וחד משמעי מהו מעמדה החוקתי של הזכות לחופש ביטוי"; כי פסק-הדין לא קיים דיון ראוי באיזון האופקי בין חופש הביטוי של יוצרי הסרט לבין כבודם ושמם הטוב של הלוחמים שנפלו וכבוד בני משפחותיהם, אלא דן רק באיזון האנכי שבין חופש הביטוי לשלום הציבור ורגשותיו; כי סעיפים 5-4 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, שוללים מהמשפחות ומהלוחמים את היכולת לקבל סעד חלופי בגדרו של המשפט הפרטי, ואף מקשים על פעולה נגד יוצרי הסרט במישור הפלילי; וכי פסק-הדין איננו מעניק יחס רגיש ומיוחד למשפחות השכולות, כמתחייב מאופייה הייחודי של החברה הישראלית, ואף אינו מתייחס לסכנות המיוחדות המאיימות על ישראל, אלא בוחן את "סף הסבולת" ואת "זעזוע אמות הַסִפִּים" של החברה במונחים אוניוורסאליים בלתי-מתאימים. ולבסוף, נטען כי פסק-הדין כלל לא התייחס לשתי עובדות מוכחות: האחת, כי המפיק בפועל של הסרט היה פעיל בארגון טרור פלסטיני שנהרג מירי כוחות צה"ל, ולאחר מותו נתגלו בביתו שלושים מטעני צינור. והשנייה, כי שר ההסברה הפלסטיני סייע בהכנת הסרט. עובדות אלו, נטען, חייבו את בית-המשפט לדון בשאלת היקף ההגנה לה זכאים ביטוייהם של ארגון טרור ותומכיו.

9.הלוחמים בעתירתם (דנג"ץ 10926/03) מצטרפים לטענות המדינה והמשפחות השכולות ומוסיפים עליהן. בראש ובראשונה מלינים הם על כך שבפסק-הדין אין כמעט התייחסות לטיעונים המפורטים ולמסמכים הרבים שהגישו במסגרת תשובתם לעתירה. הלוחמים מציינים - לעתים בלשון חריפה - כי נפגעו ממה שהם רואים כהתעלמות מהם לאחר שסיכנו את חייהם ואף איבדו את חבריהם בקרבות בג'נין. לגוף העניין טוענים הלוחמים, בין היתר, כי הצגתם השקרית בסרט כפושעי מלחמה - שלדידם מהווה עלילת-דם וחלק ממסע תעמולה מכוון של אויבי ישראל - מעמידה אותם בסכנה פיזית מוחשית מצד ארגוני טרור וגורמים אחרים שיבקשו לפגוע בהם. בביטול האיסור על הקרנת הסרט הופרה חובה מוסרית כלפיהם, כלפי חבריהם שנפלו וכלפי בני המשפחות השכולות, לשמור על שמם הטוב, על כבודם ועל שלומם. בביטול האיסור גלום גם מסר של היעדר גיבוי והפקרה ללוחמים שיידרשו לצאת ולהילחם בעתיד. לטענת הלוחמים, חלה על בית-המשפט חובה להגן גם על שמה הטוב של המדינה ועל תדמיתה בעולם, וכן על שמו הטוב של צבאה, מפני שקריהם של אויביה, וזאת במיוחד בעת מלחמה. מסיבות אלו חייב, לטענתם, בית-המשפט לנקוט עמדה לטובתם במחלוקת נשוא הדיון, ואין הוא רשאי להישאר ניטראלי ובלתי מעורב. הלוחמים קובלים במילים קשות על הפגיעה האנושה ברגשותיהם שגורם להם הסרט, ועל קביעת פסק-הדין כי פגיעה זו אינה "מזעזעת את אמות הַסִפִּים". הם מרחיבים בטיעוניהם על אודות הסכנה המוכחת שלדבריהם יוצר הסרט לשלום הציבור היהודי בארץ ובעולם. באשר להקרנת הסרט בחוץ-לארץ טוענים הלוחמים, כי הגם שאין בידי המועצה למנוע זאת, הרי שחוות-דעת שהוגשו לבית-המשפט מוכיחות כי התרת הסרט להקרנה בישראל תתפרש בחוץ-לארץ כמתן גושפנקה להקרנתו גם בארצות אחרות ואף לאמיתות תכניו. כן הם טוענים, כי בית-המשפט טעה בסברו, כי החלטת המועצה מונעת רק הקרנות מסחריות של הסרט בבתי הקולנוע, וכי אין בכוח המועצה להשיג את המטרה של צמצום היחשפותו של הציבור אליו. לדבריהם, אישור המועצה להקרנת הסרט הוא תנאי גם לשידורו בערוצי הטלוויזיה השונים בישראל, שהוא - ולא ההקרנה המסחרית בקולנוע - הינו משאת-נפשם האמיתית של יוצרי הסרט והסיבה העיקרית להגשת עתירתם לבית-משפט זה. לבסוף יוצאים הלוחמים גם נגד ההשקפה שהובעה בפסק-הדין, בעקבות פסיקה קודמת, שעם שקרי הסרט ניתן להתמודד בפרסום האמת.

10.המשיבים, שניצלו את זכותם להגיב לעתירות, התייחסו בתגובתם לרוב טיעוניהם של העותרים. אך ביסוד התנגדותם לעתירות ניצבה הטענה, כי בפסק‑הדין לא נפסקה כל הלכה חדשה, חשובה או קשה, או הלכה הסותרת הלכה קודמת, העשויה להקים עילה לקיומו של דיון נוסף. לטענתם, פסק-הדין אך מיישם הלכות מבוססות, ולמעשה כל טענותיהם של העותרים מסתכמות בהשגות ערעוריות על הכרעות עובדתיות או על אופן יישומן של הלכות קודמות. את כל הטענות הללו יוכלו העותרים, לטענת המשיבים, להציג תוך שימוש בחופש הביטוי העומד גם להם עצמם. לטענתם, "אירועי הקרב בג'נין הותירו פצעים כואבים בקרב תושבי העיר שנהרסה בחלקה ובקרב הלוחמים אשר איבדו חברים בקרב דמים קשה. האמת העובדתית, האמת ההיסטורית ביחס לאירועי אותם ימים כאובים לא הוכרעה והמחלוקת רבת החשיבות ממשיכה להלהיט יצרים. אך חשיבותו של הנושא, עוצמתו של הויכוח, חדשנותו, חומרתו, קשיותו, אינם טעמים המנויים בין טעמי סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט", ככאלה המצדיקים דיון נוסף, כי אם אך ורק ההלכה המשפטית שנקבעה בפסק-הדין. לטענה בדבר סטייתו של פסק-הדין מהילכת עין גל השיבו המשיבים, כי גם בפסק-דין עין גל לא ביקש בית-המשפט לקבוע הלכה, כי אם הפעיל את שיקול-דעתו ביישום הלכות קיימות על נסיבות המקרה שלפניו. לפיכך, "הפער בתוצאה בין שני פסקי הדין אינו מצוי בהכרעה הילכתית שונה אלא בהערכה שונה [של שופטים שונים] לגבי המציאות העובדתית שמונחת לפניהם". ההבחנה בין פסקי-הדין טמונה, בפשטות, בכך ש"ב עין גל הוכרע כי הסרט מסית ועל כן יש סכנה ממשית וברורה ממנו לשלום הציבור. ואילו בפסק הדין שלפנינו הוכרע כי החשש מפני ההסתה שבסרט הוא חשש רחוק". עוד טוענים המשיבים, כי הימנעותו של בית-המשפט מלדון או להכריע בנושאים שונים שהועלו לפניו על-ידי הצדדים - כגון מעמדו החוקתי המדויק של חופש הביטוי, האיזון האופקי בין חופש הביטוי לבין כבוד המת וכיוצא באלה - אינה יכולה להצדיק דיון נוסף, שכן היעדר ההכרעה משמעו גם היעדרה של הלכה.

ניסיוני להביא את הצדדים להסדר מוסכם

11.העיון בעתירות, בנספחיהן הרבים ובתגובת המשיבים, הניח את דעתי כי לכאורה אין טיעוני העותרים מגלים עילה משפטית מיוסדת לקיום דיון נוסף. עם זאת, בשל רגישותו של הנושא וההבנה לכאבם וזעמם של הלוחמים והמשפחות השכולות, שקלתי את האפשרות לחרוג ממתכונת ההכרעה המקובלת. נתתי את דעתי לקביעת השופטת דורנר , כי תחת לפסול להקרנה את הסרט כולו היה בידי המועצה להסתפק בנקיטת אמצעים פחות דרסטיים, כפסילת קטעים מסוימים מתוכו, התניית אישורו בהקדמת כתובית אזהרה, וכדומה. אף ש השופטת דורנר נמנעה מ"לחוות דעה על כשרותם של אמצעים אלה או על התאמתם לנסיבות המקרה", תהיתי אם בית-המשפט רואה היה להתערב בהחלטת המועצה, אילו אכן הסתפקה באמצעים יותר מתונים מאשר פסילתו להקרנה של הסרט כולו. ולאחר שחזרתי וצפיתי בסרט, פעם ועוד פעם, תוך שימת-לב מיוחדת לאותם חלקים מתוכו שבהם הוטחו העלילות השקריות בחיילי צה"ל, הגעתי לכלל מסקנה כי איטיב לעשות אם בטרם אחליט בעתירות לגופן, אנסה להביא את הצדדים לכלל הסדר מוסכם שייתר את ההכרעה.

12.במהלך הצפייה בסרט סימנתי לעצמי חמישה קטעים, שמנקודת מבטם של העותרים הייתי מגדירם כבעייתיים במיוחד: באחד דובר על כך שחיילי צה"ל הרגו בכוונה ילדים, נשים, זקנים, מפגרים, נכים ועצירים; מן השני עלה כי טנקים דרסו בכוונה אנשים חיים וכן גופות; בשלישי דובר על כך שחיילים הטיחו ראשי ילדים בקיר, או ירו בהם; ברביעי דובר על כך שחיילים קשרו אחד מן המחבלים הפלסטינים ואחר-כך ירו פעמיים בראשו; ובחמישי דובר על כך שחיילים הוציאו להורג שבויים ועל גופת אחד מהם עלו עם טנק. זולת קטעים אלה איתרתי בסרט עוד כתשעה קטעים, בהם מיוחסים לחיילי צה"ל מעשים שפגעו באזרחים, אך הדברים שנכללו בהם נראו בעיניי כפחות בעייתיים: בין מפני שאינם מייחסים לחיילים מעשים מכוונים; בין מפני שהדוברים בסרט מסרו עליהם לא ממראה עיניהם אלא מפי השמועה; ובין מפני שהוצגו באורח שעל-פניו אינו עלול לעורר אמון בלב צופה תמים.

בישיבת תזכורת שקיימתי ביקשתי לברר אם באי-כוח הצדדים ייאותו לשאת ולתת ביניהם בדבר גיבוש הסדר, לפיו יסכימו המשיבים להשמטתם מן הסרט של קטעים בעייתיים במיוחד ולליווים של מספר קטעים נוספים בכתוביות אזהרה. נמנעתי מלפרט באוזניהם אלו קטעים ראוי היה, לטעמי, להשמיט וביחס לאלו קטעים ניתן להסתפק בכתוביות אזהרה. עם זאת ציינתי, כי לטעמי מכיל הסרט כחמישה קטעים שראוי למשיבים להסכים להשמטתם ועוד מספר קטעים נוספים שראוי לעותרים להסכים להקרנתם בליווי כתוביות אזהרה. תגובתם הראשונית של פרקליטי הצדדים הייתה מעודדת. יכולתי להתרשם, כי הן באי-כוח העותרים והן בא-כוח המשיבים מודעים לקשיים הכרוכים בהחלטת המועצה לאסור באופן מוחלט את הקרנת הסרט, כמו גם לקשיים הכרוכים בהקרנת הסרט בגרסתו הקיימת. משביקשו שהות לשאת ולתת ביניהם, נעניתי לבקשתם; ומשחזרו וביקשו קבלת ארכה להשלמת מגעיהם התחזקה הערכתי כי במאמציהם המשותפים יעלה בידיהם להוביל להסדר מוסכם. ואולם מקץ כמה שבועות נוספים הודיעוני פרקליטי הצדדים, כי לא עלה בידיהם להגיע להסכמה, וביקשוני להכריע בעתירות.

מן העיון בהודעות הצדדים לכאורה עלה, כי היו אלה המשיבים שבסופו של דבר מנעו את השגתו של הסדר, הגם שבמסגרת המגעים עם באי-כוח העותרים הסכימו לגרסה מקוצרת במידת-מה של הסרט, אשר לא סיפקה את ציפיית העותרים. אך דומני שחרף החלטתי לדחות את העתירות - שנימוקיה יובאו להלן - נראה שגם המשיבים יוצאים נפסדים מכישלון הניסיון לגיבושו של הסדר מוסכם. הקרנת הסרט בשלמותו, שכבר הוכח לגביו שבמסווה של סרט תיעודי שולבו בו עלילות שקריות, בוודאי לא תוסיף להם כבוד. אכן, אילו הסכימו להסדר, שעל עיקריו עמדתי, היו מסירים מהסרט את הדופי שדבק בו בדבר היותו סרט תעמולתי שקרי ומשווים לו אופי של סרט המציג את האירועים מנקודת המבט הפלסטינית, שחרף היותה שנויה במחלוקת יש טעם להתווכח עימה. ראיתי טעם להעיר זאת מתוך תקווה, שמא - חרף דחיית העתירות - ישכילו המשיבים לשוב ולשקול אם עמידתם על הצגת גרסתו המלאה של הסרט, כפי שהורשו לעשות על-פי פסק-דינו של בית-המשפט העליון, עולה בקנה אחד עם ציפייתם כי יימצאו בתי קולנוע בישראל שיהיו נכונים להקרין סרט זה, או כי יהיו מי שיצפו בו ויתייחסו באמון למסריו. הדברים אמורים גם ביחס לשאלת הקרנתו של הסרט שלא בבתי הקולנוע אלא בטלוויזיה או במדיומים אחרים. ביחס להקרנת הסרט באיזה מאלה לא נקבע בפסק-הדין דבר. אמנם מבחינת המועצה והעותרים קשה לראות שוני משמעותי בין מסלולי ההפצה השונים, אך יש לזכור שלהקרנת הסרט באיזה מערוצי הטלוויזיה יהיה על יוצריו להשיג אישור של מנהלי הערוץ, והשיקולים למתן אישור כזה אינם בהכרח זהים לשיקוליה הראויים של המועצה.

דיון בעתירות

13.משפרקליטי הצדדים הודיעוני על כישלון מגעיהם, חזרתי ועיינתי בפסק-הדין נשוא העתירות ובטיעוני הצדדים, ומסקנתי, כאמור, היא כי דין העתירות להידחות. אכן, נושא הדיון הוא טעון ורגיש עד מאוד. רגישותו עולה מכל שורה בטענות העותרים, המלאות בכאב, זעם וחרדה כנים ומובנים. מטעם זה אף ראיתי לנכון לפרט את טענותיהם בהרחבה, חרף מסקנתי כי אין בטענותיהם כדי להקים עילה לדיון נוסף בפסק-הדין. כידוע, תנאי הכרחי (ואף לא מספיק) למתן רשות לקיומו של דיון נוסף בפסק-דין, בהתאם לסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, הוא כי בפסק-הדין נקבעה הלכה. בענייננו תנאי זה איננו מתקיים. רובן המכריע של טענות העותרים כוונו נגד התוצאה שאליה הגיע פסק-הדין ואינן מצביעות על הלכה משפטית כלשהי שנקבעה בו. גם העיון בפסק-הדין מעלה, כי רובו ככולו מבוסס על הלכות מיוסדות היטב של בית‑משפט זה, שאותן הוא אך יישם על נסיבות המקרה הנוכחי. בצדק ציינה השופטת פרוקצ'יה

בחוות-דעתה הנוספת כי "אמות המידה להפעלת שיקול-דעתה של המועצה נחרשו בתלמים עמוקים בהלכה הפסוקה במקומנו ויש ליישמן, כרוחן, בענייננו". כידוע, שאלות של יישום דין קיים - שנויות במחלוקת, חשובות ורגישות ככל שתהיינה - אינן מצדיקות קיום דיון נוסף. דברים אלה מתייחסים - עם כל הכאב שהדבר מסב לעותרים - גם לקביעה שנכללה בפסק-הדין כי הפגיעה ברגשות שגורם הסרט אינה "מזעזעת את אמות הַסִפִּים" וכן לקביעתו כי הסרט אינו מסית או מסכן את שלום הציבור ברמה המצדיקה את פסילתו. הוא הדין בקובלנת העותרים על כך שפסק-הדין נמנע מלהתייחס בנפרד לטענתם כי הסרט פוגע בשמם הטוב של הלוחמים ושל הנופלים. על-פי ההלכה הקיימת, אף פגיעה מסוג זה נתפסת כחלק מן הסדר הציבורי (בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות , פ"ד מא(1) 421, 430; וראו גם בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור , פ"ד נג(3) 817, 835), ואין בהיעדר התייחסות ישירה לנושא זה בפסק-הדין כדי להשפיע על תוקפה של הלכה זו. למותר להוסיף, כי גם בהימנעותו של בית-המשפט מלדון או מלהכריע בשאלות ובטענות שונות שהועלו לפניו - כמו, למשל, דבר השתתפותם בהכנת הסרט של שר פלסטיני ואף של חבר פעיל בארגון טרור - אין משום קביעת הלכה; וממילא אין בהימנעות כזאת כדי להצדיק קיום דיון נוסף.

14.נותר אפוא לבחון אותן טענות מעטות של העותרים בדבר הלכות שנפסקו בפסק-הדין. הראשונה והעיקרית שבהן היא הטענה בדבר הפיכתה של הילכת עין גל . גם אם אניח - בניגוד לטענת המשיבים - כי בפסק-הדין בעניין עין גל אמנם נפסקה הלכה, לא יהיה בכך כדי להצדיק דיון נוסף. פסק-דין עין גל התבסס על הנחת יסוד, ולפיה "למועצה המשיבה שיקול דעת רחב להיתר ולאיסור, בהיותה גוף ציבורי המביע את השקפותיו של הציבור". בכך כיוון פסק-הדין בעניין עין גל לפסקי-דין קודמים שהתבססו על אותה הנחה. המאוחר שבהם הוא בג"ץ 383/73 אבידן נ' גרי, יושב-ראש המועצה לבקורת סרטים ומחזות , פ"ד כח(2) 766, שביטא רעיון זה בלשון אף יותר מפורשת:

החוק הנדון, פקודת סרטי הראינוע, אינו מנחה את המועצה בשיקוליה והיא חפשית לחלוטין בהחלטותיה. במקרה כזה, כששיקול-הדעת של רשות ציבורית אינו מוגבל, לא יתערב בית-המשפט בענין "העלול להיות שנוי במחלוקת כנה בין בני הציבור בעלי תבונה רגילה"...

כמעט ואינני יכול לתאר לי מקרה שבו תתיר או תפסול המועצה, לאחר דיון זהיר ושקול, הצגת סרט בידור לא-תעודתי ..., שבו נראה עצמנו בני-סמכא ממנה ובני-חורין לפסול את דעתה. אחרי הכל, המועצה היא שנבחרה לייצג את דעת הציבור בענין זה, וכל עוד שהיא קיימת, דעתה צריכה להיות הקובעת.

אלא שדברים אלה, שנכתבו לפני כשלושה עשורים, שוב אינם משקפים עוד את הדין המצוי. בשורה של פסקי-דין שניתנו מאז, שעסקו בצנזורה בכלל ובפסילת מחזות וסרטים על-ידי המועצה בפרט, נקבעו כללים נוקשים ביותר באשר למקרים שבהם רשאית הרשות הציבורית לפגוע בחופש הביטוי והיצירה. כללים אלה נסקרו בהרחבה בפסק-הדין נשוא העתירות, והוא משקף אותם במדויק. כללים אלה אינם עולים בקנה אחד עם עיקרי קביעותיו של פסק-דין עין גל , בהיותם מנוגדים, כאמור, להנחת היסוד שלו. נמצא שדברי השופטת דורנר , כי " מאז ניתן פסק-דין זה בשנת 1979 השתנו העתים והשתנה הדין", וכי "נוכח הפסיקה שניתנה מאז אין עוד ההלכה שנקבעה שם יכולה לעמוד", אינם הופכים את פסק-דין עין גל אלא אך מצהירים , כי מזה זמן אין הוא משקף עוד את הדין הקיים. ומאותו נימוק יש לדחות גם את טענת העותרים, כי משמעות פסק-הדין היא ביטולה דה-פקטו של המועצה. אף בנושא סמכותה ושיקול‑דעתה של המועצה פסק-הדין לא חידש כל הלכה; ונמצא כי התשובה לשאלה אם המועצה "בוטלה דה-פקטו", על-כל-פנים, אינה נגזרת מפסק-הדין הנוכחי. מכל מקום, גם אם מניחים כי פסיקתו העקבית של בית-משפט זה גרעה מסמכות המועצה לפסול סרטים להקרנה באופן מוחלט, ברי שאין בכך כדי לייתר את תפקידה החשוב של המועצה להטיל מגבלות על הקרנתו של סרט, או לאשר את הקרנתו בכפוף לתנאים.

15.טענה אחרת של העותרים היא כי השופטת פרוקצ'יה חידשה הלכה בקובעה כי התמשכותו של מצב עימות ומשבר לאומי פועלת לטובת חופש הביטוי. אינני סבור כי כך אמנם נקבע בפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה . כל שנאמר בפסק-דינה הוא, כי המצב הביטחוני שבו מצויה ישראל כיום איננו " מצב חירום או משבר לאומי חמור מן הסוג שעשוי היה להצדיק מתן משקל מכריע" לפגיעה המתקיימת בנסיבות העניין ברגשות הציבור לעומת חופש הביטוי. קביעה זו - בין שמסכימים לה ובין שחולקים עליה - אינה מתייחסת אלא לנקודת הזמן הנוכחית בעימות הישראלי-פלסטיני, לפגיעה המסוימת שנגרמה ותיגרם לרגשות הציבור בעטיו של הסרט הקונקרטי העומד לדיון ולאיזון המיוחד הנדרש, בנסיבות מקרה זה, בין פגיעה זו לבין חופש הביטוי. אין היא קביעה בעלת אופי הילכתי, העתידה בהכרח להשפיע על ההכרעה במקרים אחרים או בהקשרים אחרים. הוא הדין באשר לקביעתה, כי בשל התמשכותו של העימות בין ישראל לבין הפלסטינים נדרש הציבור בישראל לרמת סבולת גבוהה למול טענות שקריות ומצגי עובדות מעוותים. אף זאת אינה, לטעמי, בבחינת קביעה הילכתית אלא בגדר משאלת-לב המהווה חלק מן התפיסה הנורמאטיווית המקובלת והראויה למדינה דמוקרטית המייחסת חשיבות רבה לשמירה על ערכיה הבסיסיים גם בתקופות של משבר מתמשך. ממילא גם אין לקבל את טענת העותרים, כי קביעות אלו סותרות את האמור בפסקי-דין אחרים שעסקו, בנסיבות שונות, במצב הביטחוני הקיים.

16.העתירות נדחות. אין צו להוצאות.