דנ"מ 829/15 פלג, כהן, דויטש עורכי דין נ. מדינת ישראל, משרד האוצר, אגף הח

לפניי בקשה לדיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה בעע"מ 4246/14 ובעע"מ 4285/15 מיום

20.1.2015, בו התקבל הערעור בעע"מ 4246/14 והתקבל באופן חלקי הערעור בעע"מ 4285/14.

קבוצה – משרד עורכי-דין וחברה מקצועית – ששיתפו ביניהם פעולה וייקראו להלן: פלג , הגישה הצעה במכרז שפרסם משרד האוצר בשנת 2012 לבדיקה מקצועית של חיובי מיסוי עירוני המוטלים על משרדי ממשלה. להצעה צורפה ערבות. בערבות נפל פגם. השאלה העומדת לדיון בבקשה זו עניינה – השלכות הפגם שנפל בערבות על תוקפה של ההצעה.

פסק הדין של בית משפט זה

1.

הרקע לעתירה מתואר בהרחבה בפסק הדין שניתן בערעורים נושא הבקשה. אציין כי במכרז השתתפו קבוצות נוספות שהיו בעלות דין בהליכים הקודמים וכן בהליך דנן ושייקראו להלן: אנגלסמן , כץ , סער , בן

אליעזר ו גרימברג . בית משפט זה (פסק הדין מפי השופט נ' הנדל ובהסכמת השופטים ס' גובראן ו א' שהם ), קבע כי נקודת המוצא לדיון היא "כלל הפסילה", שלפיו אם נפלה טעות בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז – יש לפסול את ההצעה. נקבע כי ההקפדה היתרה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים: עיקרון השוויון בין המציעים, הציפייה למקצועיות ולרצינות של המשתתפים במכרז וכן שיקולי יעילות.

2.

בית המשפט קבע כי בערבות שצורפה להצעתה של פלג נפל פגם כפול: לשמו של משרד פלג נוסף השם "מוסקוביץ", ובנוסף, נוספה לשמו של המשרד הסיומת "בע"מ". נקבע כי הבדלי השמות אינם עולים כדי פגם המצדיק את פסילת ההצעה. לעומת זאת, קבע בית המשפט כי תוספת הסיומת "בע"מ", מצדיקה את פסילת ההצעה. זאת, בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי. בית המשפט קבע כי אין מחלוקת שמשרד פלג איננו חברה בע"מ, ולכן הוספת הסיומת בע"מ לשם המשרד משמעה כי הערבות נחזית כמי שניתנה לטובת ישות משפטית שונה – חברה בעירבון מוגבל. בית המשפט קבע כי מדובר בפגם המצדיק את פסילת ההצעה מאחר שהערבות שצירפה פלג להצעתה לא שירתה את הרציונאלים של שוויון ויעילות, ואף שיקפה חסר מסוים ביכולת המקצועית של המציעים. זאת, מבלי להכריע סופית בשאלת מקור הטעות. על פסק הדין הגישה פלג את הבקשה לדיון נוסף שלפניי.

טענות פלג

3.

פלג טוענת כי יש מקום לקיים דיון נוסף בשאלה: מה דינה של טעות סופר שצורפה להצעה במכרז, ומהם המבחנים המשפטיים שלאורם יש לקבוע את דינו של פגם כאמור בערבות. לטענת פלג, בעקבות פסק הדין נוצר "כאוס משפטי מוחלט", וראוי לקבוע הלכה ברורה, אחידה ושוויונית בנושא, שכן מדובר בסוגיה ששבה ועולה לדיון בוועדות מכרזים ובערכאות שיפוטיות חדשות לבקרים. פלג מזכירה כי הפגם בערבות שהגישה היה הוספה בשגגה של המלה "בע"מ" במקום אחד. לדבריה, בניגוד לבית המשפט המחוזי, סבר בית משפט זה כי מדובר בפגם מהותי המצדיק פסילה משום שמדובר בערבות של גוף שאינו קיים – חברת עורכי-דין בערבות מוגבלת, באופן המביא לבירור נוסף מול הבנק שהוציא את כתב הערבות, ומשום שהפגם משקף חוסר מסוים ביכולת המקצועית של המציע. לדעת פלג, פסק הדין עומד בסתירה להלכות שנקבעו בפסקי דין קודמים של בית משפט זה: עע"ם 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010), (להלן: עניין אדמונית החורש ) ועע"ם 2638/12 רשות שדות התעופה נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ (19.7.2012), (להלן: עניין רשות שדות התעופה ), בנוגע לפגם בערבות שמקורו בטעות בתום-לב או בהיסח הדעת, ובנוגע למבחנים שלאורם יש לבחון את הפגם, לרבות המשקל שיש לתת לראיה חיצונית לצורך בחינת טיבו של הפגם, רמת החשש שהבנק יסרב לממש את הערבות בשל הטעות, המשקל, אם בכלל, שיש לייחס לרשלנות של מציע שלא הבחין בטעות הסופר ועוד.

4.

לדברי פלג, בעניין אדמונית החורש נקבעו ארבעה תנאים מצטברים שבקיומם ניתן להכשיר, כחריג-שבחריגים, טעות סופר בהיסח הדעת בהצעה למכרז: כשהטעות נלמדת מהערבות עצמה; כשניתן לעמוד על הכוונה המדויקת של השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות; כשמקור הטעות הוא בתום-לב או בהיסח הדעת וכשהטעות אינה פוגעת בשוויון בין מציעים. לטענת פלג, יישום התנאים מביא להכשרת הערבות שהגישה. לדעת פלג, התוצאות המשפטיות של הפגם בערבותה צריכות להיות זהות לתוצאות המשפטיות שנקבעו בעניין אדמונית החורש ובעניין

רשות שדות התעופה , וכן, לפסק הדין בע"א 872/14 ח.פ.ת - חברה לפיתוח ותשתיות בע"מ נ' בני בכר זועבי בע"מ (3.11.2014), בו נקבע כי משאין לפגם נפקות מעשית אין בו כדי להביא לפסילת הערבות. לדעת פלג, הסיבה לכך שבבית משפט זה נקבע כי דינה של טעות הסופר פסלות, בניגוד לפסקי הדין שהזכירה, היא החלה של מבחנים משפטיים שונים וייחוס משקלים שונים לשיקולים הרלוונטיים לבחינת הפגם שבערבות. משכך, מבקשת פלג לעשות סדר בכאוס המשפטי שנוצר, לדבריה, ולקבוע מבחנים אחידים שיחולו במקרים של טעויות סופר בערבות שנעשו בתום-לב, אשר ינחו את וועדות המכרזים ואת הערכאות הדיוניות.

5.

פלג מוסיפה וטוענת כי פסק הדין של בית משפט זה סוטה חזיתית מהאמור בפסקי הדין בעניין אדמונית החורש ובעניין רשות שדות התעופה ומן ההלכות המקובלות בדיני מכרזים מקדמת דנא, שלפיהן בית המשפט אינו שם עצמו בנעלי וועדת המכרזים ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. לדעת פלג, מדובר בתקדים דרמטי של בית משפט זה אשר אינו מבהיר את השינוי שעשה מהמגמה של פסקי הדין הקודמים בעניין. לדברי פלג, מדובר בסוגיה בעלת השלכות מעשיות רחבות היקף, שכן זהו נושא חשוב ומרכזי בתחום המכרזים, שהוא תחום חשוב ומרכזי בחיי הכלכלה והמשפט. גם מטעם זה יהיה זה נכון וראוי, לדעתה, להורות על דיון נוסף בסוגיה. פלג טוענת עוד כי הערבות הייתה בסכום זניח יחסית להיקף העבודות נושא המכרז ולכן ראויה הייתה לבחינה מידתית מקלה יותר. לדברי פלג, תוצאת הדיון הנוסף לא תהיה תיאורטית, משום שאם תתקבל עמדתה היא תשוב להיכלל במאגר נותני השירותים נושא המכרז, באופן המשליך במישרין על התקשרויות נוספות.

התגובות לבקשה

6.

סער ביקשה להותיר את הבקשה לשיקול דעת בית המשפט. בן אליעזר סברה כי פסק הדין יוצר חוסר בהירות ביחס לעילות פסילה של מכרז בגין פגם בערבות. לכן אף היא סבורה כי ראוי שבית המשפט יידרש לסוגיה ויקבע אמות מידה ברורות לפסילה. בן אליעזר הותירה את ההחלטה אם לקיים דיון נוסף לשיקול דעת בית המשפט.

7.

גרימברג מצטרפת אף היא לבקשה לדיון נוסף בשל חשיבותה וקשיותה של ההלכה שנפסקה. גרימברג מפנה לדברי השופט נ' הנדל בעניין אדמונית החורש שלפיהם "המצב המשפטי אינו נהיר דיו". לדעתה, ההבחנה בין "פגם קל" בערבות, לבין "פגם קל שבקלים" יוצרת חוסר וודאות, בלבול רב ופסילת הצעות טובות ללא הצדקה. לטענת גרימברג, לא ברור מהפסיקה האם יש לוועדת המכרזים הדנה בפגם שנפל בערבות הבנקאית "מתחם סבירות" בהחלטתה. גרימברג מציעה לקבוע את "מבחן החשש הממשי", שלפיו ערבות בנקאית תיפסל אם קיים חשש ממשי שהבנק, מוציא הערבות, יסרב לכבדה. לדעת גרימברג, מבחן זה מקיים את התכליות שבעצם הדרישה לצירוף ערבות בנקאית למכרז, שומר על השוויון בין המציעים, מונע הקשחה שלא לצורך של דיני המכרזים ופסילת הצעות טובות ויעילות מבחינת האינטרס הציבורי. לטענת גרימברג, מבחן זה ימנע חוסר אחידות בדיני המכרזים בקשר עם בחינת פגמים במכרז, ייצור וודאות משפטית, יצמצם התדיינויות מיותרות, יעביר את עיקר המשקל לשיקול דעתה של וועדת המכרזים ובית המשפט יבחן את סבירות החלטתה. גרימברג טוענת עוד כי פסק הדין סותר הלכות קודמות, בין היתר, בנוגע למשמעות ולמשקל שיש לתת לראיות חיצוניות, בעיקר לקיומו של מכתב מאת הבנק המאשר כי יכבד את הערבות הפגומה ויאפשר לממשה. לדעת גרימברג, יישום המבחן שהציעה על המקרה דנן מוביל למסקנה כי לא היה מקום להתערב בהחלטת וועדת המכרזים שהכשירה את הערבות הבנקאית בה הוספה המלה "בע"מ" לשם משרד עורכי הדין המציע.

8.

אנגלסמן וכץ הגישו תשובתן יחד. הן מבקשות לדחות את הבקשה. לדעתן, פסק הדין נושא הבקשה אינו יוצר עילה לדיון נוסף, שכן נושא הפגמים בערבויות בנקאיות במכרז זכה לפסיקה עשירה לרבות בבית המשפט העליון. לדעתן, קביעות בית משפט זה תואמות לחלוטין הלכות קודמות של בית המשפט, בין היתר, את ההלכה שנקבעה בעע"ם 1873/12 אסום - חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון (6.8.2012), (להלן: עניין אסום ). אנגלסמן וכץ מציינות כי הבקשה לדיון נוסף בפסק הדין בעניין אסום , נדחתה (דנ"ם 6667/12. החלטה מיום 14.11.2012)). לדעתן, השאלה שמבקשת פלג לדון בה אינה שאלה משפטית בעלת חשיבות מיוחדת, אלא עוסקת במקרה קצה שנמצא בשולי דיני הפגמים בערבויות הבנקאיות במכרזים, ואינה בעלת השלכת רוחב או חשיבות משפטית מיוחדת המצדיקה קיום דיון נוסף בעניין. אנגלסמן וכץ מזכירות כי לא נקבע בפסק הדין שמדובר בטעות סופר, אף לא נקבע כי טעות הסופר הנטענת ניכרת על פני מסמך הערבות גופו, לא כי מקור הטעות של פלג היא בתום-לב ולא כי הטעות אינה פוגעת בשוויון. בנסיבות אלה אין, לדעתן, כל צורך לקיים דיון בשאלה אקדמית. לטענת אנגלסמן וכץ, הצעת פלג למכרז נפסלה בצדק, בשל פגם מהותי בערבות הבנקאית שניתנה לגוף שכלל אינו קיים – חברה בע"מ. לדעתן, המלה שהוספה היא בעלת תוכן ומשמעות משפטית רבה שיש בה כדי לשנות את מהות האישיות המשפטית לה ניתנת הערבות; קביעת בית המשפט בעניין התבססה על "כלל הפסילה" ועל ההלכה הפסוקה.

9.

המדינה הגישה אף היא תגובתה לבקשה. גם לדעת המדינה דין הבקשה להידחות. המדינה מציינת כי במסגרת הליך הערעור נושא הבקשה טענה כי אין לפסול את הצעת פלג, וכי ראוי להותיר על כנן את החלטות ועדת המכרזים ובית המשפט קמא, אשר קבעו כי אין לפסול את הצעת פלג. זוהי גם עמדתה הנוכחית. חרף האמור, סבורה המדינה כי לא מתקיימים בעניינו התנאים הדרושים לצורך קיומו של דיון נוסף. זאת, שכן לדברי המדינה, בית המשפט פסע בתלם שנחרש בהלכות קודמות בנוגע לפגמים בערבות בדיני מכרזים, לא פסק הלכה חדשה ולא סטה מן ההלכה הקיימת, אלא הבהיר כי קביעתו נסמכת על הגישה הקפדנית והדווקנית שהתפתחה בפסיקה ביחס לפגמים בערבות. לכן, לדעתה, אין מקום לדיון נוסף בעניין, אף אם קיימת מחלוקת לגבי אופן יישומן של הלכות קודמות במקרה הנדון. על יסוד האמור, המדינה אינה שותפה לחשש המובע בבקשה שלפיו בעקבות פסק הדין נוצר כאוס משפטי מוחלט. המדינה מבקשת, איפוא, לדחות את הבקשה תוך חיוב המבקשים בהוצאותיה.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בעתירה ובתגובות לה, החלטתי לדחות את הבקשה לקיום דיון נוסף. כידוע, הרשות לדיון נוסף תינתן רק במקרים נדירים ויוצאי דופן בהם פסק בית המשפט העליון הלכה העומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או הלכה שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה, ראויה היא כי תידון בדיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984).

הדיון הנוסף הוא, איפוא, הליך חריג השמור למקרים נדירים (דנ"א 859/15 פלוני נ' פלונית (1.3.2015)).

ויודגש: לא די בכך שהלכה שנפסקה סותרת הלכה קודמת ואף לא די בכך שיש בה חשיבות או קושי מיוחד, אלא יש לבדוק גם אם "יש מקום לדיון נוסף" – קרי, האם יש הצדקה עניינית לחזור ולהביא את העניין שוב, לדיון נוסף, בפני חמישה שופטים או יותר (ראו: דנ"א 4011/04 עיריית ירושלים נ' עיזבון המנוח מיכאל אטינגר , פ"ד נט(4) 8 (2004)). במקרה שלפנינו, אין בידי לקבל את טענת פלג שלפיה פסק הדין נושא הבקשה קבע הלכה חדשה העומדת בסתירה להלכה קודמת. וודאי שלא קבע הלכה המצדיקה דיון נוסף בה. אפרט.

11.

רבות נכתב על הצורך לדקדק בענייני ערבות במכרזים (ראו: עע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב , פסקה 12 והאסמכתאות שם (1.1.2012), להלן: עניין אפקון ). ההלכה הפסוקה מטרתה להעמיק את התודעה בדבר הצורך בדיוק והקפדה מירביים בעמידה בדרישות המכרזים ובלשון הערבויות, ולמנוע מדרון חלקלק וגמישות שלא במקומה אצל ועדות המכרזים (עניין אפקון , חוות דעתו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז)). כלל הוא, כך נקבע, כי בכוחו של פגם בערבות להביא לפסילת הצעה במכרז, אף מבלי להעמיק בחקר הטעות, בכוונת המציע או ברצון הערב (עניין אדמונית החורש , פסקה 3; עניין רשות שדות התעופה , פסקה 4; ראו גם עניין אסום , פסקה 4). ההקפדה היתרה על תנאי הערבות מבוססת על עיקרון השוויון בין המצעים, שהוא עקרון יסוד בדיני המכרזים, על שיקולי יעילות – אף הם רבי משמעות בדיני מכרזים, ועל המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז (עניין אסום , פסקה 4).

12.

ואולם, לכלל יש יוצאים מן הכלל. בפסיקה הודגש כי מדובר במקרים יוצאי דופן כגון פליטות קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית או הוספת דבר באקראי, או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות (עניין אדמונית החורש , פסקאות 4, 6). בעניין אפקון כתבתי כי איני שוללת חריגים מצומצמים לכלל הנוקשה של פסילת ערבות בשל פגם שנפל בה (שם, פסקה 22). חריגים אלו צריכים למלא אחר ארבעה מבחנים מצטברים: הטעות נלמדת מהערבות עצמה; ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום-לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב ואין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים (עניין אדמונית החורש , פסקה 6; עניין רשות שדות התעופה פסקה 4).

13.

בענייננו, בחנו בית המשפט המחוזי ובית משפט זה את תחולת החריגים על הפגם בערבות הנדונה של פלג והגיעו לתוצאות שונות. ואולם, מקריאת פסק הדין של בית משפט זה עולה כי בית המשפט לא ביקש לשנות את ההלכה הפסוקה בנוגע לטיבם של פגמים בהצעות במכרז, אלא שביישום ההלכה הפסוקה על המקרה דנן, סבר בית המשפט כי הפגם שנפל בערבות שהגישה פלג, הוא פגם המצדיק את פסילת ההצעה. זאת, מאחר שהערבות שצירפה פלג להצעתה לא שירתה את הרציונאלים של שוויון ויעילות, וכן שיקפה חסר מסוים ביכולת המקצועית של המציעים, אף מבלי להכריע סופית בשאלת מקור הטעות.

14.

אכן, איני שוללת את האפשרות כי מותב אחר בבית משפט זה היה מחליט כי מדובר בפגם טכני בלבד אשר אינו מצדיק את פסילת ההצעה שהגישה פלג. ואולם, גם אם נכונה טענת פלג, אליה מצטרפות גרימברג והמדינה, כי ראוי היה לפסוק אחרת, הרי שאין מדובר בטעות מהותית המצדיקה קיומו של דיון נוסף (השוו: דנ"פ 8439/10 מדינת ישראל נ' כהן , פסקה 12 (22.2.2011) . אף לא ניתן לומר כי יש בפסק הדין משום שינוי ההלכה הפסוקה בנוגע לטיבם של פגמים בערבויות המצורפות להצעות במכרז. הלכה זו מתפתחת ומתגבשת בדרכה צעד אחר צעד.

הקושי שמעורר פסק הדין, לדעת פלג, אין בו, כאמור, כדי להצדיק בחינה מחודשת של ההלכה. קושי זה ייבחן בבתי המשפט שידונו ביישומו של פסק הדין. כך תתפתח ותתגבש ההלכה המשפטית בעניין.

15.

בטרם סיום אפנה לדברי חברי, השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז) אשר כתב בעניין אדמונית החורש כדלקמן:

"הנה "עצה מחייבת": על המגישים הצעות במכרזים להפנים ולשנן כי יש לבדוק "בשבע עיניים" (ראו פרשת מ.ג.ע.ר. ) את ההצעה בטרם הוגשה, שכן אין מנוס ככלל ממדיניות דווקנית, כפי שפירט אל נכון חברי השופט מלצר בפסקאות 3 ו-4 רישא לחוות דעתו. כך מקל וחומר בערבויות, ומקל וחומר בן בנו של קל וחומר במקום שנוסח מחייב של הערבות צורף למסמכי המכרז, כמו בנידון דידן, נוהג שכבדברי בית המשפט קמא (פסקה 4 לפסק הדין) יש לעודדו כנוהג ראוי ומונע מחלוקות. אוסיף, כי בחילוקי הדעות שנפלו בפרשת מרגלית

ובפרשת ריהאב

שהזכיר חברי (פסקה 5) דעתי נוטה למחמירים, ואף שרוצה הייתי לאחוז על דרך הכלל במידת בית הלל שהלכה כמותם, בדיני המכרזים סבורני כי יש לדבוק במידת בית שמאי, ואין בכך משום חידוש"

ואף אני מצדי אומר – במקום לפתח תורת משפט שלמה סביב החריגים לכלל הפסילה, שבהתקיימם ניתן להכשיר ערבויות שנפל בהן פגם, מוטב, בפשטות, להגיש ערבויות תקינות. עוד אעיר כי, כשלעצמי, תוהה אני האם ניתן לגבש בצורת הלכה את החריגים השונים לגביהם טוענים בעלי דין מעת לעת בדיונים משפטיים.

הבקשה נדחית. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.