דנ"פ 117/03 ראמזי קאסם נ. מדינת ישראל

העותר הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בביצוע עבירות שוד בחבורה ואיומים בניגוד לסעיפים 402(ב) ו-192 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הוא נידון לחמש שנות מאסר, מתוכן 30 חודשים לריצוי בפועל. במצטבר לכך, הופעל עליו עונש מאסר על-תנאי בן 12 חודשים. הערעור שהגיש העותר לבית המשפט העליון נדחה. העותר הגיש עתירה לקיום דיון נוסף, ובהחלטת כבוד הנשיא הועברה העתירה לעיוני.

שעות אחדות לאחר ביצוע השוד נערך מסדר זיהוי בתמונות. מכיוון שבאותה עת טרם אותר העותר, שהיה חשוד בביצוע העבירה, בוצע מסדר הזיהוי שלא בנוכחות סניגורו. מסדר הזיהוי בתמונות לא תועד בצילום ובהקלטה. כמו כן, לא הוצגה בו תמונת אחיו של העותר, אשר נחשד גם הוא בביצוע השוד. השאלה שעמדה במרכז הערעור, והיא גם העומדת במרכז העתירה לדיון נוסף, היא שאלת ערכן הראייתי של תוצאות מסדר הזיהוי. בית המשפט העליון קבע - מפי השופט לוי , ובהסכמת השופטים חשין וביניש - כי אכן נפלו מספר פגמים בהליכי החקירה והזיהוי, אלא שפגמים אלה אינם שוללים את קבילותה של הראיה אלא אך גורעים ממשקלה.

בפסק הדין נאמר, על יסוד ההלכה הפסוקה, כי כל אימת שהדבר אפשרי יש להעדיף עריכת מסדר זיהוי חי על-פני מסדר זיהוי תמונות, ואולם כי בנסיבות המקרה נשוא הדיון ההחלטה לקיים מסדר זיהוי תמונות הייתה מוצדקת. בית המשפט אימץ את עמדתו של בית המשפט המחוזי, כי אין ממש בטענת העותר, כי המשטרה השהתה את מעצרו על-מנת שתהא בידה עילה לקיים את מסדר הזיהוי ללא נוכחות סניגורו. כן נקבע כי העובדה שהעותר לא אותר על-ידי המשטרה, לשם עריכת מסדר זיהוי חי, לא נבעה ממחדל חקירתי. בית המשפט הוסיף כי מצב שבו החשוד אינו מאותר על-ידי המשטרה קודם לעריכתו של מסדר זיהוי אכן מביא לתוצאה הבלתי נמנעת של היעדר סניגורו ממעמד עריכתו של מסדר הזיהוי, וכי בהתקיים נסיבות אלו אין בקיום המסדר ללא נוכחות הסניגור (בשונה מפגמים אחרים בהליך הזיהוי) כדי לגרוע ממשקלו הראייתי של המסדר. עם זאת העיר בית המשפט כי:

נדמה כי הגיעה השעה שגם במקרה מסוג זה תימצא הדרך לבקש מהסניגוריה הציבורית לשגר את אחד מאנשיה למסדר, כדי שניתן יהיה לעקוב מקרוב אחר ביצועו ובדרך זו למנוע לזות שפתיים מחד, ופיחות במשקלה של ראייה כה חשובה, מאידך.

בית המשפט הביע את מורת רוחו מכך שחרף היעדר סניגורו של החשוד, לא תועד מסדר הזיהוי בצילום ובהקלטה לשם הבטחת קיומה של ביקורת על תקינות ההליך. כמו-כן מצא בית המשפט פגם בכך שבהינתן אמירות סותרות של המתלונן ביחס לתיאורו של השודד - אמירות שהחשידו בעבירות הן את העותר והן את אחיו - לא נכלל תצלומו של אחי העותר בקבוצת התצלומים אשר הוצגו למתלונן במסדר זיהוי התמונות. בית המשפט קבע כי מדובר בפגמים חמורים הגורעים ממשקלו הראייתי של מסדר הזיהוי. ואולם, על-אף הפגמים שנפלו בהליכי הזיהוי, מצא בית המשפט כי בדין הורשע העותר. זאת כיוון שלא ראיות אלה לבדן ביססו את אשמתו. כדברי השופט לוי :

לא אסתיר את דעתי, כי לו עמד מסדר הזיהוי כראיה יחידה נגד המערער, אפשר שהייתי מציע לחברי להכריע את הכף בערעור לזכותו. אך לבית המשפט קמא הוגשו ראיות נוספות, ולהשקפתי אלו, בשילוב עם מסדר הזיהוי בתמונות, אינן מותירות ספק ביחס למעורבותו של המערער בשוד.

שני נימוקים עיקריים שכנעו את בית המשפט לדחות את הערעור: הפרכת טענת האליבי של העותר, בעדות שוטר שאומתה בעדויות אחיו ואמו של העותר; ומספר התבטאויות מפלילות של העותר בשלב חקירת המשטרה.

בעתירתו טוען העותר, כי יש להורות על דיון נוסף בשל "הפגמים המהותיים והמצטברים שנפלו במסדר זיהוי התמונות היורדים לשורשו של עניין ומחייבים את פסילת קבילותה של הראיה בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון עוד בטרם לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ובוודאי כיום, לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו". מוסיף העותר וטוען, כי קיומו של דיון נוסף בתיק זה מוצדק גם בשל מחדלי החקירה בתיק, אשר מנעו מהעותר את זכותו הבסיסית והיסודית להתגונן. לטענת העותר, פסיקת בית המשפט עומדת בסתירה לשורה של פסקי-דין של בית המשפט העליון בכל הנוגע לזהירות המירבית הנדרשת בטרם יורשע נאשם בפלילים.

דין העתירה להידחות. העותר, כפי שנוכחתי, משיג על צדקת הקביעות שעל יסודן פסק בית המשפט לדחות את הערעור. לא לכך נועד הדיון הנוסף, שאיננו, כידוע, בבחינת ערעור נוסף (ד"נ 6/82 ינאי נ' ראש ההוצאה לפועל , פ"ד לו(3) 99, 101). עיון בפסק הדין שלערעור מלמד כי אין בו משום פסיקת הלכה חדשה, אלא אך יישום של הלכות קיימות לנסיבות העובדתיות של המקרה הנתון. העמדה לפיה בנסיבות מיוחדות ניתן לערוך מסדר זיהוי תמונות במקום מסדר זיהוי "חי" אינה בבחינת הלכה חדשה (ראו: ע"פ 420/81 כהן נ' מדינת ישראל , פ"ד לו(2) 29, 39). כך גם העמדה שהובעה בפסק הדין ביחס לתוצאות פגם בו לקה מהלך חקירתי. הלכה היא, כי ההכרעה בשאלת מידת השפעתו של הפגם על משקל הראיה נתונה להכרעת בית המשפט, האמורה להתבסס על בחינת כלל נסיבות העניין (ראו: ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 529, 546, 555; ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 274). אף בענייננו יישם בית המשפט הלכה זו, בקבעו כי היעדר התיעוד במסדר זיהוי התמונות אכן פגע במשקל שניתן לייחס לראיה זו, אלא שאף במשקלה המופחת נודע לה ערך (לגישה דומה ביחס להשפעתם של פגמים במסדרי זיהוי על משקל הראיה ראו: ע"פ 416/71 עווד נ' מדינת ישראל , פ"ד כו(1) 775, 780; ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(4) 221, 420; ע"פ 1688/99 הוכברג נ' מדינת ישראל , תק-על 2002(2) 1089). על כל פנים, החלטת בית המשפט לאשר את הרשעת העותר התבססה על מכלול הראיות שהובאו כנגדו.

הנה כי כן בפסק הדין לא נקבעה כל הלכה. ממילא אין בו משום פסיקת הלכה שיש בה משום חשיבות, קשיות או חידוש העשויים להעמיד עילה לקיום דיון נוסף, כדרישת סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.

העתירה נדחית.