דנ"פ 3039/02 אדורם הר-שפי נ. מדינת ישראל

מונחת לפניי עתירה לקיומו של דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון (השופטים א' מצא, ד' דורנר וי' אנגלרד) בע"פ 6471/00 הר שפי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם).

2.פסק-הדין נושא העתירה נכתב בידי השופט מצא (בהסכמת עמיתתו ועמיתו) ואלה עיקרי העובדות המתוארות בו: העותר, אדורם הר-שפי, הורשע בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ע' מודריק) בשתי עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, בשתי עבירות של יבוא סם מסוכן, בעבירה של החזקת סם מסוכן ובעבירה של סחר בסם מסוכן. ההרשעות כולן נסובו על קשר להברחת סם קוקאין מקולומביה לישראל ובהברחת הקוקאין מקולומביה לישראל. משהורשע כך בדינו, גזר בית-המשפט על העותר תשע שנות מאסר, מהן שבע שנים וחצי לריצוי בפועל. כן נקנס העותר בסכום של 10,000 ש"ח.

3.בהרשיעו את העותר כפי שהרשיעו, הסתמך בית-משפט קמא על ראיות מראיות שונות, ובמרכזן עדות שותפו הקולומביאני למעשי הפשע. אותו שותף הודה באשמה, נשפט, הורשע, דינו נגזר, ולאחר מכן העיד במשפטו של העותר ודיווח על עלילות הדברים שהיו. העותר, יש להוסיף, שמר במשטרה על זכות השתיקה ואילו במשפטו הכחיש את האשמות נגדו בטוענו כי לא ידע כלל שהמדובר הוא בהברחה של סם מסוכן.

4.העותר ערער על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, אך בית-המשפט העליון דחה את הערעור באשרו את הכרעתו של השופט מודריק. העתירה לקיומו של דיון נוסף היא על פסק-דינו של בית-המשפט העליון.

5.העותר טוען כי ראוי שיקויים דיון נוסף בשתי הלכות שנפסקו בבית-המשפט העליון, ואלו הן ההלכות: האחת, לעניין תחום פרישתה של ההגנה הקרויה "הגנה מן הצדק", והאחרת, לעניין חשיפת עברו הפלילי של נאשם במשפטו, ושלא מפיו. הבה נדון בטענות אלו, אחת לאחת, כסידרן.

הגנה מן הצדק

6.בית-המשפט העליון, כך טוען העותר, סטה מן ההלכה הקובעת בעניינה של ה"הגנה מן הצדק", ומכל מקום פירש את ההלכה בצימצום עד כדי העלמתה. לטענת העותר בבית-המשפט המחוזי - טענה אשר נתקבלה בחלקה על דעתו של בית-המשפט - בדתה המשטרה ראיות נגדו, ובין השאר - וזה עיקר טענתו - אף "שתלה" בביתו מישקל אלקטרוני זעיר המשמש לשקילת סם, מישקל שכביכול נתגלה ונתפס בחיפוש. העותר סבור כי אירועים אלה מקימים עילת הגנה מן הצדק, עילה שמכוחה יש לזכותו מן האשמות שהורשע בהן.

7.עד שנידרש לטענת העותר לגופה, ראוי כי נעמוד על העובדות לאשורן. אשר למישקל האלקטרוני: כדברי בית-המשפט העליון, בית-המשפט המחוזי קבע:

כי אכן יש יסוד לסברה שהמשקל האלקטרוני שנתגלה בחיפוש בביתו של הר-שפי אמנם "הושתל" על-ידי החוקרים. אף בכך ראה השופט התנהגות נפסדת, וביקר אותה בחריפות. עם זאת קבע, כי "עניין המשקל האלקטרוני חשוב מאוד מבחינת התנהגות עקרונית של החוקרים אך זניח מן ההיבט הראייתי". ...

.............

השופט דחה את טענת הסניגור, כי בהשתלת המשקל האלקטרוני בחומר הראיות היה משום "התנהגות שערורייתית" של החוקרים. בנסיבות אלו, קבע, לא קם בסיס נאות להחלתה על הר-שפי של "הגנה מן הצדק".

על כך הוסיף בית המשט העליון את דברו-שלו, וכה אמר השופט מצא:

חשוב להדגיש, כי השופט לא קבע כי בצירוף המשקל האלקטרוני לממצאי החיפוש בביתו של הר-שפי עשתה המשטרה מעשה של בידוי ראיה. אך השופט מצא יסוד לסברה שכך אמנם אירע. המשקל האלקטרוני לא נכלל ברשימת ממצאי החיפוש, שעליה הוחתמה אמו של הר-שפי, שהייתה עדה לעריכת החיפוש; ורק למחרת היום נערך במשטרה תיעוד לגבי מציאתו. גב' הר-שפי העידה, שהשוטרים לא הציגו לפניה, והיא כלל לא ראתה, שבחיפוש נתגלה משקל אלקטרוני. השוטרים העידו, כי אך מחמת טעות נשמט ממצא זה מן הרשימה, ומשנתגלתה הטעות למחרת היום נערך לגבי המשקל האלקטרוני תיעוד נפרד. העיון בנימוקי השופט לא שיכנע אותי, כי הנסיבות שהוכחו הצדיקו הטלת חשד באמינות הסברם של השוטרים. ואולם, גם על רקע הנחתו של השופט, כי יש יסוד לסברה שהמשקל האלקטרוני לא נתגלה ונתפס במסגרת החיפוש בביתו של הר-שפי, לא ראיתי מקום לפקפק בצדקת מסקנתו, שהנסיבות, מכל מקום, לא הקימו בסיס נאות להחלתה על הר-שפי של "הגנה מן הצדק" (ההדגשות במקור - מ' ח').

מדברים אלה ידענו, כי בית-המשפט העליון לא שוכנע "כי הנסיבות שהוכחו הצדיקו הטלת חשד באמינות הסברם של השוטרים", קרא: כי "שתלו" מישקל אלקטרוני בביתו של העותר. ואם זו קביעת-עובדה היא - מה "הלכה" ניתן לטעון כי נקבעה בהסתמך עליה? אכן, השופט מצא ממשיך וקובע כי גם אם היה "יסוד" לחשד במשטרה - חשד "שהמישקל האלקטרוני לא נתגלה ונתפס במסגרת החיפוש בביתו של הר-שפי" - גם אז סבור הוא, כמוהו כבית-משפט קמא, שלא נוצק בסיס נאות של ה"הגנה מן הצדק"; ואולם דבריו אלה של בית-המשפט אין הם "הלכה", לא-כל-שכן אין הם "הלכה" שניתן וראוי לקיים בה דיון נוסף.

8.ההלכה העיקרית לעניין "הגנה מן הצדק" נקבעה בע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 221, ולטענת העותר סותרת הכרעת בית-המשפט בענייננו אותה הלכה. בפרשת

ארנסט יפת האמורה, נדרש השופט דב לוין באריכות ל"הגנה מן הצדק" (ראו שם, בעמודים 352 ואילך), ואלה דברים השמיע אותנו בסיכום דבריו (שם, 370):

קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העקרון הידוע של "הגנה מן הצדק" (אשר פורט בהרחבה לעיל) נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם או כלשון הלורד: :DEVLIN

"OPPRESSIVE" ... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה.

..........

אין בכוונתי לפרט את המקרים בהם יש קיום לדוקטרינת ההשתק במשפט הפלילי, גם לא ניתן לעשות כן. המדובר במקרים נדירים, וכידוע המציאות עולה על כל דמיון - חשוב אף שהיישום של תורה זו ייעשה ממקרה למקרה, בזהירות ובקפידה.

השופט מצא נדרש להלכה זו, ובהחילו אותה על ענייננו כך אמר:

כיוון שלהחלתה של "הגנה מן הצדק" עלולות להיות גם השלכות בלתי רצויות מבחינתו של הציבור, גובשה התפיסה שדוקטרינה זו יש להפעיל במשורה ולהגביל את החלתה למקרים נדירים ויוצאי-דופן ...

כעולה מנימוקי הכרעת הדין, אפשר אמנם שחוקרי המשטרה עשו מעשים נפסדים. אלא שביחס למכלול הראיות שהובאו במשפט, למעשיהם הנפסדים של החוקרים היה רק משקל דל, ובפועל לא הייתה להם כל השפעה על יכולתם של המערערים להתגונן במשפטם. בנסיבות אלו צדק, לדעתי, השופט המלומד, משסירב לראות במעשי החוקרים משום התנהגות שערורייתית, שבכוחה להוביל להחלתה על המערערים של הגנה מן הצדק.

העותר אינו שבע-רצון מהכרעת דין זו, שלדעתו סוטה היא מהילכת

ארנסט יפת כדי-כך שראויה היא לדיון נוסף בה.

9.אין דעתי כדעת העותר. ההלכה - כדברו של השופט דב לוין בפרשת ארנסט יפת - על מכונה היא עומדת. בית-המשפט העליון בענייננו אף מצטט את עיקרי דבריו של השופט דב לוין, באומרו ללכת בעקבותיהם. כל שאומר בית-המשפט בענייננו אינו אלא זה, שבנסיבות העניין הכוללות - וגם אם קיבלנו את גירסת העותר - אין לראות בהתנהגות המשטרה "התנהגות שערורייתית" המקימה הגנה מן הצדק. המדובר הוא איפוא ביישום הלכה על מערכת עובדות ספציפית ולא בקביעת הלכה חדשה.

10.משאמרתי דברים שאמרתי, נדרש אני להבהרה חשובה. ה"הגנה מן הצדק", כדברו של השופט דב לוין, מסיבה עצמה על "התנהגות שערורייתית [של הרשות] שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות הנאשם ... במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו." נוסחה זו של ה"הגנה מן הצדק" כך דומה עלי, עיקרה הוא - בראש ובראשונה - בהתנהגות הרשות, ובהמשך לכך - אך רק בהמשך לכך - ביחס בין אותה התנהגות לבין כל החומר שהונח לפני בית-המשפט: העבירה בה מדובר, מיצבור הראיות שהונחו לפני בית-המשפט ונסיבות העניין בכללן. בית-המשפט חייב לתמרן בזהירות בין סְקִילָה לבין כָרִיבְּדִיס - אם תרצו: בין הארי הדב והנחש של עמוס - תוך שהוא בוחן ובודק את עומקה ואת עוצמתה של התנהגות הרשות כפי שנמצאה לו, ובהמשך לכך, להוסיף ולבחון ולבדוק את המיכלול שהונח לפניו ואת המידתיות היחסית בין ה"התנהגות השערורייתית" לבין יתרת המיכלול ובו סוג העבירה שבה מדובר. מלאכה זו אינה קלה כל-עיקר; יש בה באותה מלאכה גם מן הָאֳמָנוּת גם מן האֻמָּנוּת, והָאֳמָן-הָאֻמָּן - הלא הוא השופט - ישכיל ויעשה כחוכמתו.

ניתן לדמות את ענייננו - בהיקש שאינו מושלם - לסוגיית פסילתן של הודיות אשר לטענת הנאשם ניגבו שלא מרצונו החופשי. גם בסוגיה זו, כבענייננו, מתמודדים ביניהם שני אינטרסים שמתקנת הציבור - מזה הצורך באכיפת דין העונשין ומזה הצורך לשמור על כבוד האדם - ובית-המשפט נדרש לעיתים להעסיק עצמו במלאכת האיזונים: יוסיף לכאן או לכאן, יגרע מכאן או מכאן, יבחן במדוקדק את השיקולים שלעניין, ולסוף יחליט איזה מן האינטרסים ידו על העליונה ואיזה מהם יסוג מפני חברו. ראו פרשת

מועדי : ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(1) 197, והאסמכתאות שבו. לו קבע בית-המשפט בענייננו - באורח נחרץ וחד-משמעי - כי המשטרה "שתלה" אמנם מישקל אלקטרוני בביתו של העותר מתוך כוונה להפלילו, כי אז נטיתי להורות על קיומו של דיון נוסף, ולו כדי שבית-המשפט יתן דעתו על עוצמת הפגיעה בהגינות ההליך הפלילי ועל המידתיות היחסית בין אותה פגיעה לבין נסיבות העניין בכללן. אכן, לו כך נקבע, יכול היה הטוען לטעון שיש יסוד לסברה כי אנשי משטרה שכך הם נוהגים, לא נשמע להם ולא נרשיע נאשם על-פי כתב-אישום המיוסד על חקירתם. אלא שלא כך היה בענייננו, כפי שראינו בדברינו לעיל. אם כך ככלל, לא-כל-שכן שעומדים אנו ומוזהרים מפני הרחבתה היתירה של ה"הגנה מן הצדק", מחשש שמא נפגע באינטרסים ראשונים במעלה בהליכי אכיפת החוק הפלילי, קרא: שמא נפגע באינטרס הנעלה להביא עבריינים לדין ולמוד להם עונש כמעלליהם. וכלשונו של השופט דב לוין: "טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר"; אין להעלות את הטענה "כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם"; "המדובר במקרים נדירים"; יש ליישם את הדוקטרינה "בזהירות ובקפידה".

11.בהקשר זה מוסיף העותר וטוען להתנהגות נפסדת נוספת של המשטרה בעניינים מיספר. בית-המשפט העליון נדרש לטיעונים אלה, אך לא נמצא לי כי יש בדברים שאמר בית-המשפט כדי לקיים את תנאי החוק לקיומו של דיון נוסף. לערעור יפות הן הטענות. לא כן לדיון נוסף בהן.

חשיפת עברו הפלילי של העותר

12.לטענת העותר, הביאה התביעה בחקירתה בבית-משפט לחשיפת עברו הפלילי, וכי בחשיפה זו כדי להביא לזיכויו בדין. ואלה היו דברים שהיו: במהלך עדותו של השותף שהעיד נגד העותר, שאלה אותו באת-כוח המדינה היכן הכיר את העותר, ותשובתו היתה כי ההיכרות נוצרה בבית סוהר בארצות-הברית. באת-כוח המדינה שָאֲלָה שְׁאֵלָה זו ששאלה, אף שמחומר הראיות ידעה כי כך אמנם נוצרה ההיכרות בין השניים. לטענת העותר, על דרך זה נוצרה דעה קדומה בלב השופט נגד העותר, וכך קופחה זכותו למשפט הוגן. על טענה זו כתב השופט מצא דברים אלה:

בנימוקיו לדחיית הטענה כתב השופט בהכרעת-דינו:

נטען כי המידע הזה אסור בגילוי בשלב הזה של המשפט כיון שהוא מסגיר "עבר פלילי או "אופי שלילי" של הנאשם. דחיתי את הטענה. ראשית, אינני יודע את נסיבות הכליאה של אדורם (מעצר? מאסר? האם הורשע או זוכה ושמא לא היה משפט כלל. מהו האישום שברקע וכיו"ב). שנית, כשניצניו הנטענים של קשר פלילי הנצו במפגש של מי שיהיו לקושרים בין כתלי בית הסוהר, מהווה המפגש נסיבת רקע רלוונטית להתהוות ההקשר שמותר - ואף צריך - לחשוף אותה.

גם לדעתי לא היה מקום לקבל את טענת הסניגור. ראשית, כפי שציין השופט בצדק, מן הדברים שנאמרו בבית המשפט לא ניתן היה ללמוד דבר וחצי דבר אודות סיבת כליאתו של הר-שפי בבית הסוהר; ושנית, מפני שהטענה אינה יכולה להיות נושא לערעור. ביסוד טענת הסניגור ניצבת ההנחה, כי משנודע לשופט כי ההיכרות בין הר-שפי לבין אוספינה נוצרה בעת שהשניים שהו בבית הסוהר, הר-שפי שוב לא היה בעיניו בחזקת "חף מפשע" ונוצרה אצלו דעה קדומה גם בשאלת אשמתו בעבירות בהן הואשם. הטענה הייתה אפוא טענת פסלות כלפי השופט. מבלי לנקוט עמדה בשאלת צדקתה, בתורת שכזאת, דין הטענה להידחות. משנמנע הסניגור לטוענה סמוך לאחר שעמד על דבר קיומה (הנטען) של עילת פסלות, אלא בחר (ומדברי הסניגור לפנינו עולה, כי מבחינתו הייתה זאת בחירה מודעת) להמשיך לנהל את המשפט לפני השופט המלומד עד לסיומו, שוב לא יכול היה להישמע בטענה זו בשלב סיכומי הטענות. לא כל שכן, שאין הטענה יכולה להוות נימוק בערעור על ההרשעה (ע"פ 422/87 מקמל נ' מדינת ישראל , פ"ד מב(3) 89).

לטענת העותר סותרים דברים אלה הלכה קודמת, ובייחוד את ההלכה שנקבע בע"פ 409/74 שאבי נ' מדינת ישראל , פ"ד כט(1) 587, הלכה שלפיה חשיפת עברו הפלילי של נאשם עלולה להביא לזיכויו. בפרשת שאבי

נשאל הנאשם בידי בא-כוח התביעה אם יש לו עבר פלילי, ותשובתו היתה כי אכן יש לו עבר פלילי. אמר על כך בית-המשפט העליון (בעמ' 588):

אף-על-פי שהשופטת המלומדת כנראה הזהירה את עצמה שלא להיות מושפעת על-ידי ראיה זו שהוגשה אליה, ואף-על-פי שהסניגור המלומד לא התנגד לא בשעת הגשת ההודעה ולא לאחר מכן, חוששים אנחנו שהעובדה שהמערער הוא בעל עבר פלילי, ומס-תמא מקוננות בלבו כוונות פליליות, פעלה את פעולתה, ולו רק באופן תת-הכרתי, כשבאה השופטת המלומדת לקבוע אם היתה לו למערער בשעת מעשה כוונת לגנוב. כלל גדול הוא שאם הנאשם עצמו אינו מעורר את השאלה וכל עוד אינו מעורר אותה, אין להביא לידיעת בית-המשפט הדן את דינו, לא ראיה ולא טענה בדבר עברו הפלילי. טעמו של כלל זה פשוט הוא, שאם יודע השופט שמי שעומד לפניו הוא אדם למוד פשע, הוא יגיע ביתר קלות לידי הרשעה, בהעמידו אותו בחזקת מועד; מה שאין כן כל עוד יכול השופט להשלות את עצמו באשליה שעומד לפניו אדם שמעולם לא סטה מדרך הישר. סגנית פרקליט המדינה ניסתה לשכנענו, אם ירדנו לסוף דעתה, שזהו ענין אשר בו לא נגרם עיוות-דין, כאשר יכלה השופטת המלומדת להסיק את כוונת המערער לגנוב מן הנסיבות האובייקטיביות שהוכחו לפניה. ואולם מקום שיש חשש שמא תרמה ידיעת עברו הפלילי של המערער תרומה כלשהי ליצירת דעתה הסופית, מצווים אנחנו לתת למערער ליהנות מהספק.

בהסתמכו על דברים אלה טוען העותר, כי אף אותו, כמוהו כשאבי, היה נכון לזכות בדין; ומשלא הלך בית-המשפט בעניינו במסלול ההלכה, ראוי כי יקויים דיון נוסף כבקשתו.

13.טענתו של העותר אינה מקובלת עלי, ובצד הנמקתו של בית-המשפט בענייננו, אוסיף ואומר עוד זאת: השאלה המתעוררת בכל עניין ועניין היא, האם חשיפת עברו הפלילי של הנאשם השפיעה - או יש חשש כי השפיעה - על דעתו של בית-המשפט לעת כתיבת הכרעת הדין. ב פרשת שאבי חשש בית-המשפט לכך; בענייננו-שלנו לא נתעורר כל חשש ולו בשל הראיות הרבות והמשכנעות שהונחו בידי התביעה לפני בית-המשפט. כך הוא אף בתיתנו דעתנו להלכה ולפיה גם בהעלות ראיה פסולה לפני בית-משפט שלדיון, לא תבוטל הרשעה אלא אם השפיעה על הכרעת הדין. ראו: דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול , פ"ד נא(2) 1; ע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל , פ"ד לט(1) 1, 9-8. בענייננו-שלנו, כדברו של בית-המשפט המחוזי, לא נחשף כל עבר פלילי שלעותר, וממילא לא נֹאמר כי בית-המשפט סטה, כביכול, מהלכה קודמת.

14.העותר מוסיף ומעלה טענות נוספות אלא שכל אלו לערעור נולדו ולא לדיון נוסף, וממילא אין צורך שאדרש להן.

13.סוף דבר: לא נמצא לי כי עלה בידי העותר להצביע על עילה המצדיקה אותו בקיומו של דיון נוסף בעניינו. דין העתירה הוא איפוא כי תידחה.

היום, כ"ד באייר תשס"ב (6.5.2002).

ש ו פ ט

_________________

העתק מתאים למקור

02030390. G02

נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

רשם

בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444

בית המשפט פתוח להערות והצעות: pniot@supreme.court.gov.il

לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il