ע"פ 4849/03 מאיר שלוש נ. מדינת ישראל

לפני ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט מודריק) שלא לפסול עצמו מלדון בעניינו של המערער (בתפ"ח 40314/02).

1.כנגד המערער ושישה נאשמים נוספים הוגש (ביום 21.10.2002) כתב אישום לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט מודריק) המייחס להם אישומים של קשירת קשר לבצוע פשע (עבירה לפי סעיף 499(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין)), נשיאת נשק ללא היתר כדין (עבירה לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין) והחזקת נשק ללא היתר כדין (עבירה לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין). עבירות שנעברו, על פי הנטען בכתב האישום, במסגרת ניסיון לרצוח את זאב רוזנשטיין. במהלך המשפט הגישה המשיבה (ביום 20.3.2003), כחלק מראיותיה, מזכר שכתב מפקח המשטרה שמואל באבאי (ת/34) בו מתועדת שיחה שערך עם המערער (להלן – הראיה). במסגרת שיחה זו, ניסה הקצין לברר, בין היתר, האם קיימת הכרות מוקדמת בין המערער לבין אחד או יותר מהנאשמים האחרים. כחלק מהברור, שאל את המערער האם הוא מכיר את משפחת אברג'ל מלוד, שאחד מבניה נאשם עמו בצוותא חדא. המערער השיב (בסעיף 1(ג) לת/34) כי הוא "מכיר את כל מש' אברג'ל מלוד וכי הם שכנים במשך שנים ואף ישבו יחד בבית-סוהר" (להלן – האמרה). הראיה הוגשה בלא התנגדות בא כוח המערער להכללת האמרה בה (הגם שהתנגד לעצם הגשת הראיה מטעמים אחרים). מספר ישיבות לאחר הגשתה (ביום 22.5.2003), פנה בא כוח המערער אל בית המשפט וביקשו לפסול עצמו מלשבת בעניינו של המערער. עילת הבקשה היתה היחשפות בית המשפט לאמרת המערער העולה, לטענת בא כוח המערער, כדי ראיה בלתי קבילה בדבר עברו הפלילי של המערער. בא כוח המערער ציין כי לא היה מודע לכך שהאמרה לא נמחקה מהראיה שהוגשה לבית המשפט וגילה זאת אך במקרה, ומכאן השיהוי בהעלאת טענת הפסלות. המשיבה טענה כי דין טענת הפסלות להידחות הן בשל השיהוי שבהעלאתה והן משום שאין האמרה הכלולה בראיה עולה, לשיטתה, כדי ראיה בלתי קבילה אודות עברו הפלילי של המערער. זאת שכן האמרה אינה מלמדת בהכרח על ריצוי תקופת מאסר על ידי המערער בגין הרשעה. זאת ועוד – המשיבה טענה כי ההכרות המוקדמת בין המערער למשפחת אברג'ל הינה חלק מטריאלי מהוכחת עבירת הקשר המיוחסת למערער, ובהתאם קיימת חשיבות בהצגתה לבית המשפט. זאת משום שיש בהכרות זו כדי לשפוך אור הן על הרקע לקשירת הקשר והן על המניע לקשירתו.

2.בית המשפט דחה במעמד הצדדים את טענת הפסלות תוך שהוא מציין כי ביסוד הדחייה עומדים שני נימוקים. הראשון הינו שהראיה אינה חושפת בהכרח עבר פלילי. השני הינו עמדתו של בית המשפט לפיה לא כל מידע הרומז על עבר פלילי של נאשם הנכלל בראיות התביעה, צריך להוביל לפסילת השופט. כך, לפחות, כל עוד הכללתו בראיות התביעה לא נעשית במגמה מכוונת ליצור משוא פנים או להשפיע על הכרעת הדין. בית המשפט ציין כי נימוקי ההחלטה ימסרו בנפרד.

3.בהנמקת ההחלטה (מיום 25.5.2003) קבע בית המשפט כי אין זה ברור כלל ועיקר שנחשף למידע באשר לעברו הפלילי של המערער. זאת שכן -

"העובדה שהנאשם שלוש [הוא המערער] אשר לשוטר שהוא נפגש עם פלוני או התוודע אליו בבית סוהר, אינה מעידה, בהכרח על 'עבר פלילי' או 'אופי שלילי' של הנאשם. הרי איננו יודעים את נסיבות הכליאה של שלוש. האם היה אסיר? האם היה עציר? האם ההליך הסתיים בהרשעה או בזיכוי (השימוש בביטוי 'בית סוהר', בהבדל מ'בית מעצר' אינו אומר דבר שכן לא ברור ששלוש דייק בשימוש במונח הרלוונטי וכן יש עצירים המוחזקים במעצר בבתי סוהר ויש שהרשעתו של אסיר מתבטלת על ידי ערכאת הערעור)?" (עמ' 4-3 להחלטה).

בית המשפט הוסיף וקבע כי אף אם נחשף, באופן מקרי, למידע מסוים בדבר עברו הפלילי של המערער, אין בכך כדי להוביל לפסילתו. זאת שכן משקלו המצטבר של מידע זה אינו מכריע את יכולתו להתעלם ממנו ולהימנע מלייחס לו כל משקל. מכאן הערעור שלפנינו.

4.בערעורו מעלה המערער מספר טענות. הראשונה היא כי מסקנת בית המשפט לפיה ספק אם נחשף כלל למידע אודות עברו הפלילי, אינה מתיישבת עם לשונה הברורה של האמרה המופיעה בראיה. לשון המלמדת, לטענתו, הן על הרשעה בדין והן על ריצוי תקופת מאסר בעטיה. לטענת המערער, כל פירוש אחר של האמרה מהווה פירוש מלאכותי המתעלם מלשונה ומשמעותה הברורות. לא זו אף זו – לטענת המערער, מאחר ובית המשפט מודע לכך שלא בנקל מוטלים עונשי מאסר בגין עבירות ראשונות שאינן חמורות, יש באמרה כדי לגלות לא רק את עצם קיומו של עברו הפלילי כי אם גם את אופיו והיקפו. בכך, לטענתו, מתגבשת אותה מסה קריטית של ראיות בלתי קבילות שיש בה כדי להכריע את השופט וליצור חשש ממשי למשוא פנים. זאת ועוד – לטענת המערער, אין להחיל על עניינו את ההלכה לפיה אין לפסול שופט כל אימת שנחשף לראיה בלתי קבילה, שכן הלכה זו נכונה אך לאותם מקרים בהם החשיפה היתה מקרית ובשוגג. זאת שעה שבעניינו נעשתה החשיפה, לטענתו, במזיד ומתוך כוונה להטות את דעת השופט היושב בדינו. לעניין זה מפנה המערער אל דברי באת כוח המשיבה בדיון בבקשת הפסילה (מיום 22.5.2003; עמ' 148 לפרוטוקול) לפיהם "זו ההכרות ואין מה לעשות, יש נתונים שבימ"ש אמור לדעת אותם, ולפעמים בימ"ש נאלץ לדעת דברים מסויימים למשל הכרות עם משפחה שהקשר הוא המניע לרקע הזה, זה לא הכרות סתם". לטענת המערער, משעה שהצהיר במפורש במסגרת אמרתו כי הוא מכיר את משפחת אברג'ל מלוד מכוח היותם שכנים במשך שנים, בא על סיפוקו המוחלט הצורך להוכיח את ההכרות ביניהם. הכרות שהוא אינו מכחיש כלל ועיקר. בהתאם לא היה עוד כל צורך לאזכר, לשם ביסוס ההכרות, את עובדת ישיבתם המשותפת בבית הסוהר. זאת בפרט לאור העדר כל התייחסות לשאלת ההכרות ביניהם במסגרת עובדות כתב האישום. בכך יש, לטענת המערער, כדי לחשוף את מניעה האמיתי של המשיבה להכללת האמרה – הוא הרצון להכפישו בעיני בית המשפט. לאור האמור, טוען המערער כי מן הראוי לפסול את השופט היושב בדינו.

5.המשיבה טוענת, מצידה, כי ניצני עבירת הקשר המיוחסת למערער הנצו על רקע היכרותו הקודמת, בבית הסוהר, עם משפחת אברג'ל, שאחד מבניה נאשם עימו בצוותא חדא. משכך, חשיפת ההכרות הקודמת בבית הסוהר, להבדיל מהכרות קודמת כלשהי, הינה, לטענתה, חלק מטריאלי מהוכחת האישום ובהתאם מותרת. הותרת האמרה במסגרת הראיה נעשתה, לטענת המשיבה, אך ורק במטרה לבסס את ההכרות האמורה ולא במטרה להשחיר את המערער בעיני בית המשפט. לעניין זה מצביעה המשיבה על מאמציה הנמשכים להסיר מראיותיה כל רמז לעברו הפלילי של המערער. לחילופין, טוענת המשיבה כי אף אם מהווה האמרה ראיה בלתי קבילה שעניינה עברו הפלילי של המערער, אין מדובר בנתון שעשוי להכריע את מקצועיות השופט, שחזקה כי ידע להתעלם ממנו.

6.לאחר שעיינתי בחומר שלפני ושמעתי את טענות הצדדים, נחה דעתי כי דין הערעור להידחות. הגם שיש באמרה כדי ללמד על שהייתו של המערער בבית הסוהר, אין בה כדי ללמד על אופי השהייה (מעצר או מאסר), נסיבותיה, משכה והאם עמדה, בסופו של יום, במבחנה של ערכאת הערעור, ככל שנעשתה במסגרת ריצוי עונש מאסר (השוו דנ"פ 3039/02 הר-שפי נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(4) 337, 345-343; ע"פ 6471/00 הר-שפי ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 756, 760). בהתאם, אין האמרה עולה כדי מידע אודות עברו הפלילי של המערער כי אם כדי "מידע כללי אודות מעורבותו הפלילית הלכאורית של המערער בפרשות אחרות בעבר" (ע"פ 9008/02 מאיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 7 לפסק הדין). לפיכך, אין האמרה צפויה ליצור משוא פנים מצדו של שופט מקצועי שחזקה שידע להפריד בין היבטיה הבלתי-קבילים של האמרה להיבטיה הקבילים, ככל שישנם כאלה (השוו ע"פ 4199/02 לב נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(5) 329, 335 (להלן – פרשת פרידן)).

7.זאת ועוד – אף אם היתה האמרה מגלה על פניה את עברו הפלילי הוודאי, להבדיל מהאפשרי, של המערער, לא היה בכך כדי להביא לפסילתו המיידית של השופט. זאת שכן "הלכה היא שעצם חשיפתו של שופט מקצועי לחומר ראיות בדבר עברו הפלילי של נאשם הנידון בפניו אינה פוסלת אותו, לכשעצמה, מליישב בדין" (ראו ע"פ 5133/02 עכאווי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 4492/02 שטייק נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 3963/00 בן גביר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); שמגר "על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע" גבורות לשמעון אגרנט (תשמ"ז) 87, 110). כך, לפחות, כל עוד משקלן המצטבר של הראיות הבלתי קבילות אליהן נחשף השופט אינו מהווה איום של ממש על מקצועיותו (השוו פרשת פרידן , עמ' 334; ע"פ 6751/98 חן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 9571/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). חשיפה שכזו לראיות בלתי קבילות עשויה להיווצר, למשל, עקב מעשה או מחדל של הצדדים להליך, עקב ניהול משפט זוטא או עקב חזרת נאשם מהודאתו (ראו ע"פ 1164/97 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). לא נסיבות החשיפה הן המכריעות בשאלה האם מן הראוי לפסול את השופט היושב דין כי אם תוצאתה, בכוח או בפועל. אכן, "יש שקטעי מידע נפלטים מפיהם של הטוענים במהלך החקירה או הטיעון, ולו היה בכל הזכרת עובדה כאמור [ביחס לעברו של הנאשם] כדי להביא לפסילת השופט, היה כל הליך תלוי על בלימה ומותנה בכל אמירה" (ע"פ 4020/94 דורפמן ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(4) 769, 770). במקרה שלפני, מדובר אך באמרה אחת, שקיים ספק, כאמור, האם היא חושפת כלל עבר פלילי. ממילא אין היא עולה כדי אותה "מסה" קריטית המאיימת להכריע את מקצועיות השופט. בית המשפט עצמו עמד (בעמ' 5 להחלטה מיום 25.5.2003) על כך שאין הוא רואה באמרה זו כמלמדת על עברו הפלילי של המערער, קל וחומר על היקפו של עבר שכזה, ככל שהוא קיים. כן ציין כי לא נגרעה יכולתו לשבת בעניינו של המערער בלא כל משוא פנים. בנסיבות אלה, ממילא לא נוצר כל חשש כי דעתו של בית המשפט "ננעלה" במובן זה שיבצר ממנו לדון בעניינו של המערער ללא משוא פנים (ראו ע"פ 1949/01 טולוצ'ינסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 1293/01 אוחיון נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 2234/02 שרייפר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

אשר על כן, דין הערעור להידחות.