דנ"פ 517/22 אברהם נניקשוילי נ. מדינת ישראל

זוהי בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה (המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל , והשופטים ע' ברון ו ע' גרוסקופף ) מיום 6.1.2022 בע"פ 1188/20 ובע"פ 1203/20 (להלן: פסק הדין ) שבו נדחה ערעור המבקש על הרשעתו בעבירה של שוחד והלבנת הון ועל גזר דינו, ואילו ערעור המשיבה 1 (להלן: המדינה ) על קולת העונש שנגזר עליו התקבל.

רקע הדברים

1.

הרקע העובדתי תואר בהרחבה בפסק הדין. בתמצית יאמר כי ביום 2.12.2015 הוגש נגד המבקש, איש עסקים מוכר בתחום האנרגיה והנדל"ן בארץ ובעולם, ונגד נאשמים נוספים, כתב אישום שבו יוחסו לו עבירות של מתן שוחד ואיסור הלבנת הון. כתב האישום הוגש על רקע העברת סכומי כסף משמעותיים מצדו של המבקש לבנימין פואד בן אליעזר ז"ל (להלן: בן אליעזר ) אשר כיהן בזמנים הרלבנטיים כחבר כנסת וכשר בממשלות ישראל. על פי הנטען בכתב האישום, סכומי הכסף שהועברו מהווים שוחד בעבור קידום אינטרסים כלכליים של המבקש.

2.

הקשר של בן אליעזר והמבקש החל כקשר רשמי אך במרוצת הזמן הפך לידידותי והתאפיין באינטרסים כלכליים הדדיים. בכתב האישום צוין כי בעת שבן אליעזר כיהן כשר התשתיות, המבקש סייע לו לקיים פגישות עם חברות מתחום הנפט והגז ברוסיה ובאזרבייג'ן מתוך ציפייה להפיק רווח משמעותי מעסקה פוטנציאלית שלה הוא תכנן לספק שירותים נלווים באמצעות חברה שהייתה בבעלותו. בין יתר ההאשמות שיוחסו למבקש בכתב האישום, צוין כי המבקש נרתם לקדם את עסקיו של בנו של בן אליעזר, יריב בן אליעזר, והלווה לו מאות אלפי שקלים מבלי שידוע מה עלה בגורל ההלוואה. צוין, בנוסף, כי המבקש אף הלווה לבן אליעזר מאות אלפי דולרים כאשר השניים ניסו להסוות את היות המתת שוחד על ידי חתימה על הסכם הנחזה להיות הסכם הלוואה; ואולם, בפועל, בן אליעזר לא מילא אחר החיובים שנקבעו בהסכם ההלוואה ולא החזיר למבקש את סכום ההלוואה במועדי הפירעון שנקבעו וכך השתמרה מערכת יחסי השוחד ביניהם לתקופה בלתי קצובה.

3.

האישום החשוב לענייננו נוגע להליכי מס שבהם היה מעורב המבקש. בהקשר זה, צוין בכתב האישום כי במסגרת ערעור שהגיש המבקש לבית המשפט המחוזי על החלטת פקיד השומה בעניינו – שבה נקבע כי הוא תושב ישראל ועל כן עליו לשאת בתשלום מס הכנסה לרשות המסים – פנה המבקש לבן אליעזר על מנת שיעיד לטובתו בהליך ויסייע לו לבסס את טענתו לפיה מרכז חייו אינו בישראל. בכתב האישום הוטעם כי פנייתו של המבקש לבן אליעזר נעשתה מתוך ציפייה שלמעמד הציבורי של בן אליעזר תהיה השפעה על קבלת טענתו ועוד נטען כי בפועל, בן אליעזר אכן רתם בעדותו את מלוא משקל מעמדו הציבורי לטובת תמיכה בטענת המבקש באשר לתושבותו.

4.

בית המשפט המחוזי הרשיע את המבקש בעבירה של מתן שוחד לפי סעיף 291 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) ובעבירה של איסור הלבנת הון לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס - 2000. בכל הנוגע להליכי המס נקבע, בין היתר, כי האינטרס הכלכלי של המבקש בהליכים אלו היה משמעותי ביותר וכי במועד שבו הועברו על ידו הכספים לבן אליעזר, לקח המבקש בחשבון את האפשרות שיזדקק לעדותו של בן אליעזר בהליכי המס. כן נקבע כי אף שהעברת הכספים בוצעה על רקע יחסי חברות בין המבקש ובן אליעזר, ביסודה עמדה מטרה נוספת, פסולה, והיא הבטחת עדותו של בן אליעזר בהליך המס. בהתייחס לסעיף 291 לחוק העונשין, שעניינו מתן שוחד לעובד ציבור "בעד פעולה הקשורה בתפקידו", מצא בית המשפט קמא כי בניגוד לטענת המבקש, עדותו של בן אליעזר ניתנה על רקע מעמדו הציבורי לצורך תמיכה בטענת המבקש בדבר תושבותו. בית המשפט קמא גזר על המבקש 14 חודשי מאסר לריצוי בפועל וכן עונשים נוספים.

5.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגיש המבקש את הערעור נושא הבקשה שלפניי, ובו נטען, בין השאר, כי בית המשפט קמא שגה עת קבע כי עדותו של בן אליעזר בהליך המס מהווה "פעולה הקשורה בתפקידו". לטענתו, קביעה זו מנוגדת לפסק הדין שניתן בע"פ 534/78 קוביליו נ' מדינת ישראל , פ"ד לד(2) 281 (1979) (להלן: עניין קוביליו ). נטען כי בעניין קוביליו נקבע אמנם כי בבחינת רכיב ה"פעולה הקשורה בתפקידו" יש לנקוט בפרשנות רחבה לפיה " הקשר לתפקיד אינו חייב להתבטא דווקא בפעולה הכלולה בין אלה שהן מסמכויותיו, חובותיו או מטלותיו של העובד" ,

אך לגישת המבקש, ההלכה שנפסקה בעניין קוביליו תומכת במסקנה לפיה עדותו של בן אליעזר אינה מהווה "פעולה הקשורה בתפקידו" כחבר כנסת. זאת שכן לשיטתו, המבחן שעולה מפסק הדין בעניין קוביליו הוא מבחן "האלמלא" ולפיו יש לבחון אם אלמלא עבד עובד הציבור במקום המסוים או שימש בתפקיד המסוים, הייתה לו יכולת לבצע את הפעולה . לטענתו, יישום מבחן זה על ענייננו, מוליך למסקנה לפיה עדותו של בן אליעזר בהליך המס היא פעולה אשר גם מי שאינו חבר כנסת יכול היה לבצעה, ולפיכך עדותו אינה מהווה "פעולה הקשורה בתפקידו".

6.

בפסק הדין שניתן ביום 6.1.2022, דחה בית המשפט העליון, פה אחד, את ערעור המבקש. המשנה לנשיאה (בדימוס), נ' הנדל , שכתב את חוות הדעת העיקרית לא מצא להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא ולפיה אף שהעברת הכספים מצד המבקש לבן אליעזר הושפעה מיחסי הקרבה ששררו בין השניים, בבסיסה עומדת גם מטרה פסולה שיש בה "כדי לצבוע את העברת הכספים בצבעי שוחד". נקבע כי נסיבות המקרה דנן אינן מקימות עילת התערבות במסקנתו של בית המשפט קמא, אשר נתמכה במארג הראיות הכולל ונסמכה על ממצאי עובדה.

7.

הסוגיה השנייה שנדונה בפסק הדין, והיא שעומדת במוקד הבקשה לדיון נוסף, עניינה בשאלה אם עדותו של בן אליעזר בהליך המס עולה כדי "פעולה הקשורה בתפקידו" כעובד ציבור, כדרישת סעיף 291 לחוק העונשין. צוין כי המונח "פעולה הקשורה בתפקידו" פורש בפסיקה בהרחבה, ובאופן שאינו מתייחס רק למערכת המוגדרת של תפקידיו של העובד אלא גם לפעולות אחרות הנעשות בקשר עם התפקיד ובלבד שיש זיקה לעובדה שמקבל השוחד מכהן בתפקיד פלוני. כמו כן צוין כי עבירת מתן השוחד היא עבירה התנהגותית ולא נדרשת כל פעולה של עובד ציבור לנותן השוחד על מנת שתשתכלל. בנסיבות המקרה דנן, כך צוין, יש ראיות רבות המעידות כי עוד "בשלב ה"התנהגות" [...] המתת ניתנה כשוחד, גם ללא קשר לעדותו של בן אליעזר בסופו של דבר" (פסקה 19 לפסק הדין). כמו כן נקבע כי עדותו של בן אליעזר מהווה למעשה ראיה נוספת באשר למטרה שבגינה הועברו לו הכספים, ואין לקבל את טענת המבקש כי עדותו אינה קשורה לתפקידו של בן אליעזר. הוטעם בהקשר זה כי מעדותו של בן אליעזר השתקף הקשר ההדוק שבין תפקידו הציבורי לנסיבות היכרותו עם המבקש, וחשיפתו לנתונים הקשורים לטענת התושבות. המשנה לנשיאה (בדימוס), הנדל , הוסיף וציין כי בדומה לעמדה שהביע בית המשפט קמא, אף הוא סבור שבן אליעזר הביא עמו לדוכן העדים את ה"הילה" הקשורה למעמדו הציבורי לצורך ביסוס טענת תושבותו של המבקש ויצר קשר בל ינותק בין פעילותו הציבורית ובין נסיבות היכרותו עם המבקש ותרומתו לקידום האינטרסים של מדינת ישראל. המשנה לנשיאה (בדימוס),

הנדל , דחה את טענת המבקש באשר ל"מבחן האלמלא" שלשיטתו נקבע בעניין קוביליו . בהקשר זה צוין כי בעניין קוביליו נקבע כי נדרשת זיקה לעובדה שמקבל השוחד מכהן בתפקיד פלוני וכי " די בכך שהמעשה נעשה ... תוך שימוש בקשרים וביכולת הפעולה הנובעים מעבודתו של העובד במקום פלוני או מכהונתו ". יישום האמור בעניין קוביליו על נסיבות המקרה דנן הוליך את בית המשפט לקבוע כי למעמדו של בן אליעזר הייתה השפעה בלתי מבוטלת על פנייתו של המבקש אליו למתן עדות באופן שעונה על יסוד "פעולה הקשורה בתפקידו".

8.

לבסוף, מצא בית המשפט לקבל את ערעור המדינה ולהתערב בעונש שנגזר על המבקש כך שזה יעמוד על 21 חודשי מאסר בפועל חלף 14 חודשים.

הבקשה לדיון נוסף

9.

המבקש לא השלים עם פסק הדין והגיש את הבקשה שלפניי, שבה הוא טוען כי בפסק הדין נקבעה הלכה חדשה הסותרת את ההלכה שנקבעה בעניין קוביליו . המבקש מדגיש כי בעניין קוביליו נקבע כי על מנת שרכיב ה"פעולה הקשורה בתפקידו" יתמלא, יש להצביע על קיומה של זיקה לכך שמקבל השוחד מכהן בתפקיד פלוני וכי "הפעולה הקשורה בתפקידו" צריכה להיעשות בתוך

המסגרת הארגונית שבה העובד פועל. ואולם בענייננו, כך טוען המבקש, בית המשפט סטה מהמבחן המשפטי שהותווה בעניין קוביליו וקבע כי עדותו של בן אליעזר כשר בעבר מקיימת את רכיב "הפעולה הקשורה בתפקידו" אף שההילה שיוחסה למעמדו הציבורי של בן אליעזר נבעה מתפקידים ציבוריים שמילא קודם לעדותו . לטענת המבקש קביעות אלו עולות כדי הלכה חדשה וקשה. בהקשר זה שב המבקש על הטענה שהעלה בערעור ולפיה עדותו של בן אליעזר כחבר כנסת על עברו הייתה יכולה להנתן אף אלמלא היה חבר כנסת בעת מתן העדות ובמצב דברים זה אין חולק כי לא הייתה מתגבשת עבירת השוחד, כך לשיטתו. על רקע זה המבקש סבור כי לא היה מקום לקבוע שעדותו של בן אליעזר מהווה "פעולה הקשורה בתפקידו" וההלכה החדשה שלטענתו נפסקה בפסק הדין מוקשית מהטעם שהיא מרחיבה את גבולותיה של עבירת השוחד ומנוגדת ללשון סעיף 291 לחוק העונשין ולתכליתו.

10.

המדינה מצדה טוענת כי בפסק הדין לא נפסקה הלכה כלשהי, לא כל שכן ההלכה שלה טוען המבקש, ודי בכך כדי לדחות את הבקשה. נטען כי הדיון בפסק הדין בעניין עדותו של בן אליעזר ובשאלה האם היא עולה בגדר "פעולה הקשורה בתפקידו" נערך למעלה מן הצורך ומשכך אין לראות בו משום הלכה שהיא תנאי סף לקיומו של דיון נוסף. המדינה מוסיפה ומדגישה כי בפסק הדין לא נקבע כי ה"הילה" שאפפה את מעמדו של בן אליעזר נבעה רק מתפקידו כשר. לטענתה, פסק הדין ייחס את אותה "הילה" לכלל התפקידים הציבוריים שמילא בן אליעזר לאורך השנים, לרבות התפקיד בו כיהן בעת קבלת המתת כחבר כנסת, ובדין נקבע כי עדותו מהווה פעולה הקשורה בתפקידו.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בפסק הדין, בבקשה ובתגובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות.

12.

דיון נוסף הוא הליך חריג ונדיר השמור לאותם מקרים שבהם נפסקה הלכה חדשה העומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה ראוי לקיים בה דיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; דנ"פ 6875/18 הסנגוריה הציבורית נ' ראדה , פסקה 16 (8.8.2019)) . בהקשר זה נקבע כי על ההלכה שנפסקה לגלות עצמה על פני פסק הדין באופן ברור ומפורש (דנ"פ 4966/19 קרני נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (8.8.2019)) . כמו כן נקבע כי כדי להצדיק קיומו של דיון נוסף "נדרשת הלכה מיוחדת וחריגה שיש בה כדי לשנות באורח מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנדונו והוכרעו בפסק הדין" (ראו, למשל: דנ"א 3455/05

עטיה נ' שחר , פסקה 6 (11.10.2005) (להלן: עניין עטיה )).

אין זה המקרה שלפנינו.

13.

בפסק הדין לא נקבעה כל הלכה חדשה ואף לא עולה ממנו כוונה "ברורה ומפורשת" לעשות כן. בית המשפט בחן את עובדות המקרה דנן ואת חומר הראיות שהונח בפניו ולא מצא להתערב במסקנותיו של בית המשפט המחוזי שכאמור, נסמכו על ממצאי עובדה ומהימנות. הקביעות שבפסק הדין יוחדו לנסיבות הפרטניות של המקרה דנן ואין לראות בהן משום הלכה חדשה (דנ"פ 2784/21 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (20.5.2021)).

14.

אין לקבל את טענת המבקש לפיה פסק הדין מנוגד ללשון סעיף 291 לחוק העונשין ועומד "בסתירה חדה" לפסק הדין בעניין קוביליו . עיון בפסק הדין מעלה כי בית המשפט ביקש לפסוע בתלם ההלכה שנפסקה בעניין קובליו

ואף הפנה לפסיקה מאוחרת יותר שיישמה את הפרשנות שניתנה למונח "פעולה הקשורה בתפקידו" (פסקה 19 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימוס), הנדל ). בית המשפט בחן את תוכנו של תצהיר העדות כמו גם את עדותו של בן אליעזר והגיע לכלל מסקנה כי הוא "הביא עמו לדוכן העדים את ה"הילה" הקשורה למעמדו הציבורי, לרבות היותו עובד ציבור" באופן שעונה על יסוד "פעולה הקשורה בתפקידו". כאמור בפסק הדין המונח "פעולה הקשורה בתפקידו" פורש בפסיקה בצורה "רחבה ביותר" (ראו, למשל: ע"פ 5822/08 טרייטל נ' מדינת ישראל , פסקה 28 (12.3.2009) הנזכר בפסק הדין והאסמכתאות הנזכרות שם). אף לא מצאתי כי האופן שבו פורש פסק הדין בענייננו, עולה כדי סטייה מנורמות שהותוו קודם לכן בפסיקה, וממילא אין מקום לטענה כי קיימת בשל כך הצדקה לדיון נוסף

(ראו עניין עטיה , לעיל ).

15.

זאת ועוד – בפסק הדין הוטעם כי עבירת מתן השוחד היא עבירה התנהגותית, שיכולה להשתכלל גם אם עובד הציבור לא ביצע בפועל כל פעולה לטובת נותן השוחד. נקבע כי " בתיק זה [...] יש ראיות רבות עוד בשלב ה"ההתנהגות" לכך שהמתת ניתנה כשוחד, גם ללא קשר לעדותו של בן אליעזר בסופו של דבר " (פסקה 19 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימוס), הנדל ). לפיכך, הקביעה שעליה מלין המבקש במסגרת הבקשה דנן – ולפיה עדותו של בן אליעזר היא בגדר "פעולה הקשורה בתפקידו" – אינה משנה ממסקנתו הסופית של בית משפט כי פעולות המבקש מהוות מתן שוחד ללא קשר לעדות שניתנה על ידי בן אליעזר. וכבר נפסק, לא אחת, כי הליך הדיון הנוסף לא נועד לברר סוגיות שהכרעה בהן לא תשפיע על התוצאה הסופית שבפסק הדין ועל זכויות בעלי הדין (ראו, למשל: דנ"פ 1668/13 ארביב נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (6.6.2013)).

16.

אשר על כן, הבקשה נדחית. בהתאם להסכמות הצדדים מיום 24.2.2022, אשר קיבלו תוקף בהחלטה מיום 2.3.2022, המבקש יתייצב לריצוי מאסרו בתוך 30 ימים מיום מתן החלטה זו.