דנ"פ 6557/12 אבנר הררי נ. מדינת ישראל

לפניי בקשה להורות על דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון ב- ע"פ 5927/11 הררי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 23.8.2012).

הרקע וההליכים

1.

ראשיתה של הפרשה בכתב אישום חמור שהוגש נגד המבקש ואחרים לבית המשפט המחוזי. לא נפרט את כל שנטען בכתב האישום ונציין רק כי בכתב האישום יוחסו למבקש עבירות של ניסיון לרצח, קשירת קשר לביצוע פשע, החזקת נשק, נשיאת נשק והחזקת נכס חשוד. בהכרעת דין ארוכה ומפורטת זיכה בית המשפט המחוזי מחמת הספק את המבקש מן העבירה של ניסיון לרצח אך הרשיעו ביתר העבירות שיוחסו לו – קשירת קשר לפשע, החזקת נשק, נשיאת נשק והחזקת נכס חשוד. על המבקש הוטלו 5 שנות מאסר בפועל וכן הופעל במצטבר מאסר על תנאי שעמד כנגדו. המבקש ערער על הכרעת הדין וכן על חומרת העונש. המדינה מצידה הגישה ערעור על זיכוי הנאשמים מן העבירה של ניסיון לרצח וכן ערערה על קולת העונשים שנגזרו.

2.

בית המשפט העליון (מפי השופט זילברטל) לאחר תיאור הפרשה הסבוכה ודיון בכל טענות הצדדים קבע כי אין לקבל את ערעור המבקש וכי הוכחה אחריותו לעבירות בהן הורשע למעט לגבי העבירה של נשיאת נשק לגביה קבע בית המשפט כי יש לקבל את הערעור ולזכות את המבקש. באשר לעבירה של ניסיון לרצח נדחה ערעור המדינה. בכל הנוגע לגזר הדין קבע בית המשפט כי יש לדחות הן את ערעור המבקש והן את ערעור המדינה וכי זיכוי המבקש מעבירת נשיאת הנשק אין בו כדי להביא להקלה בעונש שנגזר. השופט הנדל הסכים לפסק דינו של השופט זילברטל אך הוסיף מספר הערות שלא השפיעו על תוצאת פסק הדין והמשנה לנשיא (בדימ') ריבלין הסכים לפסק דינו של השופט זילברטל ולהערות השופט הנדל.

הבקשה לדיון נוסף

3.

המבקש טוען כי בפסק הדין טמונות שתי סוגיות משפטיות המצדיקות דיון נוסף. סוגיה אחת היא לגבי הרשעתו בעבירה של קשירת קשר והסוגיה השנייה היא לגבי הרשעתו בעבירה של החזקת נשק.

באשר לעבירה של קשירת קשר טוען המבקש כי לאורך כל ההליכים טענה המדינה כי מדובר בקשירת קשר לרצח של אחד – אייל בליסה שמו (להלן: בליסה ) ואילו טענת ההגנה הייתה כי אין בראיות כדי לבסס קשירת קשר לרצח בכלל ורצח של בליסה בפרט. בית המשפט המחוזי אומנם קיבל את טענת המדינה כי מדובר בקשירת קשר לרצח בליסה. ואולם, בית המשפט העליון קבע בהקשר זה כי אין הוא מכריע האם אכן היה מדובר בקשר לרצוח את בליסה ודי בכך שמדובר בקשר לפשע שתכליתו פגיעה בבליסה באמצעות אקדח . לטענת המבקש קביעה זו מצדיקה דיון נוסף מאחר שהמדינה כלל לא טענה לקשירת קשר לפשע "סתם" אלא טענה כאמור לאורך כל הדרך כי מדובר בקשר לרצח . יתר על כן, קביעה זו מצדיקה לטענת המבקש דיון נוסף מן הטעם שבית המשפט הסתפק בקשירת קשר לפגיעה כלשהי אך קשת האפשרויות הנוצרת בעקבות כך היא רחבה ביותר ולא ברור באיזה סוג של פגיעה מדובר וזאת בניגוד להלכה המחייבת הגדרת סוג מסויים של עבירה כדי להרשיע בקשירת קשר. לטענת המבקש הבעייתיות שבפסק הדין מתחדדת מאחר שלגבי עבירת הקשר ההרשעה והעונש שזורים זה בזה: סעיף 499 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שענייננו עבירת הקשר, יוצר מיתאם בין העונש בגין עבירת הקשר לבין העונש בגין העבירה מושא הקשר. על כן, כאשר בית המשפט אינו מבהיר מהי העבירה לשמה נקשר הקשר ומדבר על קשר לפגיעה כלשהי אין כלל אפשרות לקבוע מהו העונש הראוי. לטענת המבקש פסק הדין מהווה בעניין זה הלכה חדשה, הלכה המנוגדת גם לדברי השופט לוין ב- ע"פ 330/85 דוד נ' מדינת ישראל מ(2) 29 (1986) (להלן: עניין דוד ) לפיהם אין די לגבי עבירת הקשר בהסתפקות בקביעת "סל" של עבירות אפשריות ואשר הורה על זיכוי המערערים שם מעבירת הקשר. לטענת המבקש יש לקיים בעניין זה דיון נוסף ולקבוע במסגרתו כי לשם הרשעה בעבירה של קשירת קשר יש צורך בקביעה כי מדובר בקשר לביצוע עבירה ספציפית במועד מוגדר.

לגבי העבירה של החזקה בנשק טוען המבקש כי פסק הדין הפך פלסתר את מושג ההחזקה והוא למעשה אישר הרשעה ללא כל ראיות להחזקה. לטענת המבקש לשם הוכחת החזקה קונסטרוקטיבית כמו בענייננו נדרשים אלמנטים של ידיעה והסכמה אך אלו לא הוכחו. כמו כן המבקש טוען כי לא נכנס לחצר בה נמצא האקדח ולכן לא מתקיים גם תנאי הנוכחות. ויתור על אלמנטים אלו בפסק הדין יש בו לטענת המבקש משום סטייה מהלכה קודמת שנקבעה ב- ע"פ 8416/09 מדינת ישראל נ' חרבוש

(טרם פורסם, 9.6.2010) (להלן: עניין חרבוש ) ועל כן יש הצדקה לקיים בעניין דיון נוסף.

הכרעה

4.

לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות. סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 קובע כי נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר שיקבע לכך רשאים להיענות לבקשה לקיום דיון נוסף "אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין יש, לדעתם, מקום לדיון נוסף". תנאים אלו אינם מתקיימים בענייננו. לא נפסקה בענייננו כל הלכה הסותרת הלכה קודמת או כל הלכה אחרת שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה יש מקום לערוך לגביה דיון נוסף מה גם שטענות רבות של המבקש הן טענות ערעוריות הנוגעות לניתוח הראיות. על כן החלטתי לדחות את הבקשה שלפניי. אפרט.

5.

באשר לעבירת קשירת הקשר בית המשפט המחוזי אכן קבע כי מדובר בקשירת קשר לרצח ואילו בית משפט זה קבע כי אין הוא נדרש להכריע בדבר מאחר ש"אין הכרח לקבוע מה היא העבירה הקורלטיבית הספציפית שברקע הקשר, ודי בכך שהוכח שהנאשמים קשרו קשר לבצע סוג מסויים של עבירות המתאפיין בפגיעה בגופו של אדם (בליסה) באמצעות אקדח" (פסקה 42). ואולם, בניגוד לטענת המבקש אין מדובר בהלכה חדשה או קשה. עוד ב- ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר (טרם פורסם, 12.7.2010) נקבע כי " לצורך עבירת הקשר, די להוכיח רצון משותף לבצע בצוותא עבירה מסוג מסוים, לאו דווקא עבירה קונקרטית במועד מוגדר" (שם, בפסקה 21). למעשה הדברים נקבעו עוד בדעת הרוב בעניין דוד , אליו הפנה המבקש, שם נקבע מפי השופטת בן פורת ובהסכמת השופט גולדברג כי לגבי עבירת הקשר "יש לפחות להוכיח רצון משותף לבצע בצוותא עבירה מסוג מסויים (כגון, עבירת שוד), אם כי לאו דווקא עבירה קונקרטית במועד מוגדר" (שם, בעמ' 33).

6.

המבקש מפנה לעמדתו של השופט ש' לוין בעניין דוד אלא שלא רק שמדובר בדעת יחיד אלא שאין בעמדת השופט לוין כדי לסייע למבקש. בעניין דוד מן הראיות הנסיבתיות שם לגבי הקשר ניתן היה להסיק מגוון של אפשרויות כגון קשירת קשר לפשע, לעוון או "סתם" קשירת קשר למטרה פסולה. על רקע זה קבע השופט לוין כי יש לזכות את המערערים שם מעבירת הקשר. בענייננו, לעומת זאת, בית המשפט קבע כי "בחינת מכלול הראיות הנסיבתיות בתיק מלמדת, מעל לספק סביר, שהנאשמים קשרו קשר לפשע שתכליתו פגיעה בבליסה באמצעות אקדח" (פסקה 40). בענייננו אפוא, ושלא כפי שטען המבקש, אין "מגוון אפשרויות" אלא שהוכח מעל לספק סביר כי מדובר בפשע ולא בכל אפשרות אחרת כגון עוון או מטרה פסולה .

7.

ודוק: מקובל עליי כי בית המשפט אינו יכול "להיעצר" בקביעה שהוכחה קשירת קשר לפשע "כלשהו" בין היתר נוכח ההתאמה שיוצר סעיף 499 בין העונש המוטל בגין עבירת קשירת הקשר לבין העבירה מושא הקשר. סעיף 499 קובע לענייננו כך:

קשר לפשע או לעוון

499. (א)

הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון, או לעשות במקום שמחוץ לישראל מעשה שהיה בגדר פשע או עוון אילו נעשה בישראל והוא עבירה גם לפי דיני אותו מקום, דינו -

(1)

אם העבירה היא פשע - מאסר שבע שנים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר;

(2)

אם העבירה היא עוון - מאסר שנתיים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר.

...

"פשע" כידוע מוגדר בחוק העונשין כעבירה שנקבע לה עונש חמור ממאסר לתקופה של שלוש שנים (ראו סעיף 24 לחוק העונשין). על כן, מקובל עליי כי אין די בקביעה כי הוכחה קשירת קשר לפשע "כלשהו" שהרי יש הבדל של ממש בין "פשע" שבגינו ניתן על פי חוק לגזור, למשל, רק קצת יותר מ-3 שנים לבין "פשע" שבגינו ניתן לגזור יותר מ-7 שנים. ואולם, גם בכך אין כדי לסייע למבקש מאחר שבענייננו בית המשפט אכן לא נעצר בקביעה כי מדובר בפשע "סתם" אלא הוא שב והדגיש כי מדובר בנאשמים שקשרו קשר לבצע סוג מסויים של פשע: פגיעה בגופו של אדם באמצעות אקדח. בית המשפט הוסיף והרחיב לגבי טיבו של פשע זה כי מדובר ב"סוג העבירות שלא ניתן להמעיט מחומרתן או מהסכנה שהן טומנות בחובן לציבור הרחב" (פסקה 76) וכי "עסקינן בסוג עבירות חמור ביותר שעל מערכת אכיפת החוק לנסות ולהרתיע מפני ביצוען" (שם). על כן, בענייננו ממילא לא ניתן לדבר על פשע שעונשו נמוך משבע שנים ואין כל הצדקה לקיים דיון נוסף בעניין זה.

8.

המבקש הוסיף וטען כי המדינה לאורך כל הדרך טענה לקשירת קשר לרצח ולא לכל עבירה אחרת ולכן בהיעדר טיעון מטעם המדינה לא היה מקום להרשעה בעבירת קשירת קשר לפשע "סתם". ואולם, מעבר לכך שמדובר בטענה ערעורית שאינה מצדיקה דיון נוסף אין לקבל את הטענה גם לגופה. המדינה טענה כי המבקש עבר עבירה של קשירת קשר לפשע ובית המשפט קבע כי המדינה ביססה טענה זו מעבר לכל ספק סביר (ראו, למשל, פסקה 40 לפסק הדין). אכן, בית המשפט לא היה מוכן להכריע באשר להמשך טענת המדינה כי העבירה מושא הקשר הייתה רצח (עניין הרלבנטי, למשל, לגבי העונש). יחד עם זאת, היעדר הכרעה באשר לטענת המדינה כי דווקא עבירת הרצח הייתה העבירה מושא הקשר אינה מלמדת כי ענייננו בהרשעה בעבירה שלא נטענה. עבירה של קשירת קשר לפשע נטענה גם נטענה והיא מופיעה עוד בכתב האישום המתוקן שהוגש נגד המבקש. בית המשפט אף קבע מפורשות כי "כדי להוכיח קיומה של עבירת קשירת קשר לפשע, די שעלה בידי המדינה להוכיח, מבחינת היסוד העובדתי של עבירת הקשר, כי הנאשמים הסכימו ביניהם לפגוע בבליסה (בגופו) באמצעות אקדח (בבחינת סוג מסויים של עבירות), וכי, מבחינת היסוד הנפשי, היתה להם כוונה מיוחדת כלפי התוצאה" (פסקה 42). מכאן ברור כי המדינה טענה והוכיחה את הנדרש ואין לדבר על הרשעה בהיעדר טיעון מטעם המדינה. בבחינת למעלה מן הצורך אציין גם כי בענייננו המבקש אינו טוען כי מדובר ב עובדות שלא נטענו וממילא למבקש ניתנה הזדמנות מלאה להתגונן כך שנוכח סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התמש"ב-1982, המאפשר הרשעה בעבירה שונה, אין כל בעייתיות בפסק הדין ובוודאי שאין בו בהקשר זה הלכה חדשה או קשה המצדיקה דיון נוסף.

9.

גם באשר לעבירה של החזקת נשק לא מצאתי כל הצדקה להורות על דיון נוסף. המבקש טוען כי בית המשפט הרשיעו בהחזקה קונסטרוקטיבית של נשק מבלי שהוכחו האלמנטים הנדרשים של ידיעה, הסכמה ונוכחות. ואולם, טענות אלה הן טענות ערעוריות שאינן מצדיקות דיון נוסף. בבחינת למעלה מן הצורך אציין כי הטענות גם אינן נכונות לגופן. באשר לנוכחות המבקש נקבע מפורשות כי הוא נכח בזירה בה הוחבא אקדח שעליו נמצא פרופיל DNA של מי שנמנה על בני החבורה וכי מכוניתו של המבקש חנתה כחמישה מטרים ממקום מחבואו של האקדח (ראו פסקאות 55-54 לפסק הדין). טענת המבקש שהיא למעשה הטענה כי לא "נכח" במרצפת הספציפית עליה נמצא האקדח אין בה אפוא ולא כלום. באשר לידיעה והסכמה, בית המשפט הבהיר כי קמה נגד המבקש חזקה עובדתית כי ידע והסכים – חזקה שהמבקש לא הצליח להפריכה. בהקשר זה הסתמך בית המשפט על אשר נפסק בעניין חרבוש כך שבוודאי שלא ניתן לדבר על סטייה מהלכה זו אלא מדובר ביישומה וכידוע – יישום הלכה, אינו מצדיק דיון נוסף (ראו, מבין רבים, דנ"פ 3122/10 בויארסקי נ' מדינת ישראל , פסקה 9 (טרם פורסם, 27.1.2011)).

10.

סוף דבר: הבקשה נדחית.