מ"ח 2905/04 עוואד אבו גרדוד נ. מדינת ישראל

זוהי בקשה להורות על קיומו של משפט חוזר שהועברה להכרעתי על ידי נשיא בית המשפט העליון, ולהלן העובדות הדרושות לעניין.

1.בחודש מאי 1997, הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע כתב אישום המייחס למבקשים, עוואד בן חסן אבו גרדוד (להלן: "עוואד"), וג'ומעה בן סאלם אלחרניק (להלן: "ג'ומעה"), עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, והחזקת סם שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(א)(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. לעוואד יוחסה עבירה נוספת - מעשה פזיזות ורשלנות, לפי סעיף 338(1) לחוק העונשין.

בכתב האישום נטען, כי בתאריך 13.5.97 בשעות הערב, נהג עוואד בטנדר בו הוביל מעל ל-118.48 ק"ג של סם מסוכן מסוג קנבוס, כשהוא ארוז ב-126 חבילות אשר היו מונחות בשקי יוטה. על פי גרסת התביעה, היה ג'ומעה שותף לביצוען של העבירות הפליליות כאשר נהג ברכב אחר, לפני רכבו של עוואד, במטרה לאבטח את הנסיעה. כאשר התקרבו המבקשים למחסום משטרתי אשר הוצב בכביש מעלה העצמאות, הם נדרשו לעצור, ובעוד ג'ומעה מציית להוראה, האיץ עוואד את מהירות רכבו, פרץ את המחסום תוך ניסיון לדרוס שוטר, והרכב נעצר רק לאחר שפגע בתמרור. בשלב זה יצאו עוואד ואדם נוסף מהרכב ונמלטו.

2.במהלך משפטם כפרו המבקשים בעובדותיו המפלילות של כתב האישום. ג'ומעה טען כי אין לו נגיעה לסם, ועד למקרה הנוכחי לא הכיר כלל את עוואד. לעומתו, גרסתו של עוואד היתה שהחשד אשר דבק בו הנו חשד שווא, הואיל ואף שהרכב בו הובל הסם הוא רכבו, בפועל הוא לא נהג בו במהלך ביצוען של העבירות, מאחר והרכב נגנב ממנו שעות אחדות קודם לכן. על פי גרסתו, הוא גילה את דבר הגניבה בשעה 17.00 לערך, ומשמאמציו לאתרו לא נשאו פרי, הוא פנה בשעה 21.30 לערך לשיח' דחאלה אשר הודיע על הגניבה לקצין הביטחון, ובהמשך הנחה השיח' את עוואד לפנות ביום המחרת למשטרת ישראל, וכך עשה המבקש.

3.בית המשפט המחוזי לא נתן אמון בגרסאותיהם של המבקשים, הואיל ומצא כי שלובות בהן סתירות ותמיהות. מאידך, הוא אימץ את עדותם של עדי התביעה, והרשיע את המבקשים בעבירות שיוחסו להם. בעקבות ההרשעה גזר בית המשפט המחוזי למבקשים שלוש שנות מאסר ושנת מאסר על-תנאי, ועוואד נפסל מלהחזיק ברישיון נהיגה במשך שלוש שנים, שתחילת מניינן יהיה ביום בו ישוחרר מהכלא.

פסק דינן של הערכאות קמא

4.הראיה המרכזית עליה התבססה הרשעתו של עוואד, היתה עדותו של השוטר אבי מנוס. עד זה נמנה על השוטרים אשר איישו את המחסום, והוא מסר כי באותו קטע של הכביש קיימת "תאורת רחוב מעולה". יתרה מכך, לרשותו עמד זרקור, אותו הוא נשא על חזהו, ושהאיר לעבר הרכב שעל פי הנטען נהג בו עוואד. לאחר שרכב זה נעצר ונוסעיו נמלטו, התבקש מנוס לשמור עליו, ובחיפוש שערך בו הוא מצא את אריזות הסם וכן מכשיר טלפון סלולארי, את תעודת הזהות של עוואד, תעודת ביטוח של הרכב, מכשיר קשר, וכן כסף מזומן בסכום של 1,700 ₪. עד זה הוסיף ומסר בעדותו בזו הלשון: "כאשר מצאתי את תעודת הזהות הסתכלתי ישר לבן אדם זה היה אירוע טראומתי עבורי שכמעט דרסו אותי. היו ברכב שני אנשים ואני זיהיתי בוודאות שמי שמופיע בתעודת הזהות והתמונה הוא זה שהיה הנהג". מנוס הוסיף והעיד, כי לאחר מספר ימים שב והבחין בעוואד במשטרה, וגם אז היה משוכנע שהוא היה נהגו של הרכב אשר פרץ את המחסום.

5.בהליכים שהתקיימו בערכאה הדיונית, כמו גם בערכאת הערעור ובבקשה הנוכחית, הביע סנגורם המלומד של המבקשים, עו"ד קאזיס, את השקפתו לפיה זיהויו של עוואד על ידי אבי מנוס במקרה הטוב הנו זיהוי שגוי וחסר ערך. את ההשקפה הזו לא אימץ בית המשפט המחוזי, אשר כידוע לו היתרון להתרשם באופן ישיר מהעדים המופיעים בפניו, הואיל ומצא (בלשון המקור) כי "אבי מנוס הותיר בי רושם של שוטר מהימן ומקצועי, ולמרות ניסיונותיו של הסנגור להטיל בו דופי – לא מצאתי דופי שכזה, נהפוך הוא, אין לי ספק שניתן ליתן את מלוא האמון בעדותו ולהרשיע את עוואד על סמך זיהויו".

אולם לא על עדותו של מנוס בלבד ביסס בית המשפט את ההרשעה, הואיל ועל שולחנו הניחה התביעה ראיות נוספות, אשר שכנעוהו כי המבקשים היו שותפים לקשר הפלילי ולביצוען של העבירות. כאן המקום לשוב ולהזכיר כי השניים טענו שלא הכירו זה את זה עובר למעצרם, אולם, מתברר כי טענה זו ניצבת על כרעי תרנגולת. בכל אחד משני הרכבים בהם נסעו השניים נמצאו מכשירי טלפון סלולארי, ושניהם רשומים על שמו של "עוואד אבו גרדוד", הוא שמו של מבקש 1. זאת ועוד, בדיקה שביצעו החוקרים באמצעות פלטי השיחות של שני מכשירים אלה העלתה, כי האנשים אשר החזיקו במכשירים שוחחו ביניהם גם בדקות שקדמו למעצרם של כלי הרכב, וגם בימים שעוואד לא חלק כלל על כך שאחד המכשירים היה ברשותו, ובין היתר, גם בשעת בוקר של יום האירוע, היינו בטרם התרחשה הגניבה הנטענת של הרכב.

באשר לג'ומעה, נמצא כי הוא הותיר טביעת אצבע על הרכב בו נמצא הסם, ועניין זה תמוה לנוכח טענתו כי אין לו נגיעה לרכב בו הובל הסם ולא הכיר כלל את עוואד. כך או כך, לג'ומעה ניתנה אפשרות ליישב ממצא מפליל זה על ידי מתן הסבר אשר יניח את דעתו של השומע, אולם על פי ממצאו של בית המשפט המחוזי, גם בכך כשל מבקש זה.

6.עינינו הרואות, שגם אם מתקשים המבקשים להשלים עם הרשעתם, לימוד החומר מעלה כי זו מושתתת על ראיות מוצקות. כך סבר גם בית המשפט העליון בפניו התברר ערעורם של המבקשים (ע"פ 62/02). בית המשפט מצא כי מדובר בערעור על ממצאים שבעובדה, שבמקרים חריגים אמנם נוהגת ערכאת הערעור להתערב בהם, אולם לא נמצאה עילה לעשות זאת במקרה הנוכחי. באשר לגרסתו של עוואד לפיה רכבו נגנב, אמר בית המשפט את אלה:

"... זו רצופת סתירות ותמיהות ... שכן כאמור, עוואד מסר גרסאות שונות הן לגבי הזמן שבו ראה בפעם האחרונה את רכבו והן לגבי השעה שבה הגיע אל השיח'. זאת ועוד, גם המצב בו נמצא הרכב שהתגלה, כשהמפתחות במצת וללא סימני פריצה וחפציו האישיים של עוואד בתוכו, תומך במסקנה שגרסת הגניבה שקרית."

בהתייחסו לטענת החפות של ג'ומעה קבע בית המשפט, כי השילוב שבין מציאת טביעת אצבעו על הרכב בו נמצא הסם, עם השיחות שקוימו משני מכשירי הטלפון אשר נמצאו בשני הרכבים, די באלה כדי להצביע על ג'ומעה כמי שנטל חלק במעשה הפלילי. וכך סיכמה ערכאת הערעור את מסקנותיה:

"לאחר שבחנו את הטענות שהועלו בפנינו ואת חומר הראיות, השתכנענו כי אין בסיס להתערב בפסק הדין המרשיע של בית משפט קמא. פסק הדין מנומק היטב, ומעוגן בחומר הראיות המוצק שהיה בפניו. מלבד הזיהוי של עוואד על ידי השוטר אבי מנוס, טביעת האצבע של ג'ומעה על רכב הסם ופלטי הטלפונים הסלולאריים ביסס בית המשפט את החלטתו על התרשמותו מהעדים שהופיעו בפניו ומהימנותם. בפסק דינו של בית משפט קמא לא נפל כל פגם המצדיק את התערבותנו.

הבקשה למשפט חוזר

7.בא כוחם של המבקשים השתית את עתירת שולחיו לקיומו של משפט חוזר על הטענה כי בהרשעתם נגרם להם עיוות דין, ולהלן עיקר הטענות:

א.זיהויו של עוואד על ידי אבי מנוס – לאו זיהוי הוא, וזאת לנוכח הנסיבות החריגות בהן נערך, כאשר רכב הסובארו פרץ את המחסום ושעט לעבר השוטר.

ב.טענת האליבי של עוואד לא הופרכה, אדרבא, העובדה שעוואד שוחח באותו לילה עם השיח' אשר מקום מגוריו נמצא עשרות קילומטרים מזירת האירוע, מלמדת שעוואד לא היה זה שנהג בטנדר הסובארו הגנוב.

ג.החוקרים לא עשו די כדי לוודא שבידיהם נמצאים מבצעיהן האמיתיים של העבירות. נטען, כי לא נעשה ניסיון לאתר ולהעתיק את עקבות נעליהם של הנמלטים מהזירה, לא נלקחו טביעות אצבע מהטלפון הסלולארי שהיה ברכבו של ג'ומעה, וכן משטרות הכסף ומאריזות הסם.

ד.במהלך שמיעת הערעור, מנע בית המשפט העליון מבא-כוח המבקשים לטעון את טענותיו כסדרן, ועקב כך קופחה הגנת המבקשים.

ה.באשר לשאלת דיותן של הראיות, הפנה בא-כוח המבקשים לכך שבהליכים אשר קדמו למשפט עצמו, לא מצאו בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון כי התביעה הוכיחה עילה אשר תצדיק את מעצר המבקשים עד תום ההליכים.

על כל אלה הגיב היועץ המשפטי לממשלה בתשובה שהגיש מכוח תקנות בתי המשפט (סדרי דין במשפט חוזר), התשי"ז-1957, ובה הביע את דעתו כי לא נפל פגם בהרשעת המבקשים, וגם לא הוכחה עילה לקיומו של משפט חוזר.

דיון

8.דינה של הבקשה להידחות. ההליך של משפט חוזר נועד לאזן בין שני עקרונות, האחד, סופיות הדיון, והאחר, הרצון להגיע לחקר האמת כדי למנוע את הרשעתו של מי שלא חטא. עקרון אחרון זה מבטא את ההכרה כי "מטבע הדברים לא קיימת וטרם נוצרה, באיזה ארץ שהיא מערכת משפט העשויה לפעול בשלמות וללא תקלה ולעשות צדק מוחלט בכל מקרה ומקרה ... אף השופטים, בהיותם בני אדם, עלולים לטעות מדי פעם בפעם" (בג"צ 177/50 ראובן נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית , פ"ד ה, 737, 751). יחד עם זאת, ההנחה היא כי פסק דין שניתן על ידי הערכאה המוסמכת, ניתן כדין, ומקל וחומר שכך הוא המצב אם פסק הדין עמד גם במבחן בקורתה של ערכאת הערעור. על כן הכלל הנוהג הוא שהוראה בדבר קיומו של משפט חוזר תינתן במשורה, ורק לאחר שהצליח המבקש להוכיח את קיומה של אחת העילות אשר נקבעו בסעיף 31(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1984, ואלו הן:

" (1) בית משפט פסק כי ראיה מהראיות שהובאו באותו ענין יסודה היה בשקר או בזיוף, ויש יסוד להניח כי אילולא ראיה זאת היה בכך כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון;

(2) הוצגו עובדות או ראיות, העשויות, לבדן או ביחד עם החומר שהיה בפני בית המשפט בראשונה, לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון;

(3) אדם אחר הורשע בינתיים בביצוע אותו מעשה העבירה, ומהנסיבות שנתגלו במשפטו של אותו אדם אחר נראה כי מי שהורשע לראשונה בעבירה לא ביצע אותה.

(4) נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנידון עיוות דין".

הטענות עליהן ביסס עו"ד קאזיס את בקשתם של שולחיו לקיומו של משפט חוזר, אינן נכנסות כלל ועיקר לגדרן של העילות המנויות בשלוש החלופות הראשונות של סעיף 31 (א). הטענה בדבר זיהויו השגוי של עוואד בידי השוטר אבי מנוס, הטענה כי הגנת האליבי של מבקש זה לא הופרכה, והטרוניה על כשלים באיסוף ראיות בזירת העבירה, כל אלו אינן טענות או עובדות חדשות אשר טרם נדונו, אלא סוגיות אשר זכו לליבון ונדחו הן על ידי הערכאה הדיונית והן על ידי ערכאת הערעור. מכאן, שבקשתו של בא-כוח המבקשים לא נועדה אלא כדי לזכות בבמה נוספת לערער על הממצאים שעמדו בבסיס הרשעתם של שולחיו, והרי הלכה היא שההליך של משפט חוזר לא נועד למטרה זו (ראו מ"ח 3201/03 שרון טופז נ' מדינת ישראל

פ"ד תק-על 2003(2), 1734; מ"ח 7153/02 סקוברוניק יצחק נ' מדינת ישראל תק-על 2002(3), 2730; מ"ח 6778/01 שלמה אסבן נ' מדינת ישראל תק-על 2001(3), 407).

9.השאלה הנוספת היא, אם טענותיהם של המבקשים אותן מניתי, כאשר הן שלובות בטענתו הנוספת של בא-כוחם בדבר פגיעה בזכות הטיעון במהלך הערעור, מקימות את העילה הנזכרת בסעיף 31(א(4) לחוק בדבר עיוות דין, ולהשקפתי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

העילה הקבועה בסעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט היא בבחינת "עילת סל", אשר נועדה לאפשר להשקיף על ההליכים שהתנהלו בעניינו של המבקש במבט-על, ולהורות על קיומו של משפט חוזר מקום שבית המשפט השתכנע כי בהרשעה כרוך עיוות דין (מ"ח 7558/97 בן-ארי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1), 433, 445; מ"ח 6148/97 עזריה נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(2), 334, 359). ועוד נקבע, כי עילה זו מעניקה לשופט הדן בבקשה לקיום משפט חוזר שיקול דעת רחב יותר מזה אשר ניתן לו במסגרתן של העילות האחרות שבסעיף 31(א) לחוק (ראו מ"ח 7929/96 אחמד כוזלי נ' מדינת ישראל פ"ד נג(1), 529, 564). יחד עם זאת, גם נאמר שאין להפריז בהיקף פרשנותו של הביטוי "עיוות דין", כדי למנוע מבעל דין להפוך את המשפט החוזר לערעור נוסף, בו הוא רשאי לשוב ולהניח על שולחנו של בית המשפט את חומר הראיות שכבר היה לנגד עיניהן של הערכאות אשר הכריעו בו לראשונה, ולנסות לשכנעו להגיע לתוצאות הפוכות (מ"ח 6731/96 עמוס ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4), 241, 250).

באשר לעניינם של המבקשים - בנסיבות מסוימות עלולה פגיעה בזכות הטיעון כמו גם פגמים דיונים בהליכים או פגיעה בזכויות יסוד של נאשמים, לעורר חשש בדבר קיומו של עיוות דין, גם אם לא הוכח פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט לטובת הנידון (מ"ח 3032/99 עמוס ברנס נ' מדינת ישראל פ"ד נו(3), 354 ,377 ואילך; וכן פרשת כוזלי , שם בעמוד 563). אולם, משנדרשתי ליישם את כל אלה על המקרה הנוכחי, מסקנתי היא שאין בידי לסייע למבקשים, בעיקר מן הטעם הפשוט שהטענה בדבר קיפוחה של זכות הטיעון אשר נשמעה מפיו של בא-כוחם, אינה עומדת במבחנן של העובדות. למסקנה זו הגעתי לאחר שטרחתי ובדקתי את תיק הערעור ופרוטוקול הדיון, ומאלה למדתי כי עו"ד קאזיס טען בהרחבה בפני בית המשפט העליון, ולמעשה התייחס לכל אותן סוגיות אותן חזר והעלה בבקשה הנוכחית. יתרה מכך, הודעת הערעור אשר הוגשה לבית המשפט היתה מפורטת, ואם בה לא היה די, מתברר כי בית המשפט גם התיר לבא-כוח המבקשים להגיב בכתב על תשובתה של המדינה, והוא עשה זאת תוך שהוא פורס את טענותיו על פני 29 עמודים (!).

המסקנה המתבקשת מכל אלה היא המסקנה בה פתחתי את הדיון, לאמור, דינה של הבקשה לקיומו של משפט חוזר להדחות. אולם כדי להסיר ספק מלב אני טורח להבהיר, כי בטרם גיבשתי את עמדתי שבתי ובחנתי את ההליכים בשתי הערכאות אשר קדמו לי, ועיינתי בכתבי הטענות הרבים שהוגשו מטעם המבקשים. ולא זו בלבד שלא מצאתי כי נגרם בעניינם עיוות דין, אלא ששוכנעתי גם אני כי החשד אשר דבק במבקשים לא היה חשד שווא, וכי לא נפל פגם כלשהו בהרשעתם, לא בכלל ולא כזה המצדיק את קיומו של משפט חוזר.

הבקשה נדחית.